ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4651/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea formulată la data de 9 martie 2009, reclamanta SC E. SRL Balș a chemat în judecată A.P.D.R.P., solicitând anularea procesului-verbal de constatare nr. 17336 din 12 septembrie 2008 prin care s-a stabilit în sarcina societății un debit de 946.006 lei. În motivarea cererii, reclamanta a învederat, în esență, că prevederile contractului de finanțare încheiat la 4 august 2006 au fost respectate, nu s-au constatat diferențe valorice între lucrările solicitate la plată în noiembrie 2006 și cele executate efectiv, consemnate în expertiza tehnică efectuată în anul 2007 și nu s-a făcut dovada existenței unui conflict de interese între firmele participante la licitație, imputabil societății reclamante.

La data de 28 septembrie 2009, A.C.M.O.T. SRL Buftea a formulat cerere de intervenție accesorie, în interesul pârâtei, prin care a solicitat respingerea acțiunii, cerere admisă în principiu prin încheierea din 1 octombrie 2010 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal. Prin sentința nr. 350 din 8 octombrie 2010 a aceleiași instanțe a fost admisă acțiunea, dispunându-se anularea procesului-verbal de constatare atacat și totodată, a fost respinsă cererea de intervenție accesorie. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a reținut că între părți a intervenit la 4 august 2006 un contract având ca obiect un ajutor financiar nerambursabil de 3.015.714 lei pentru realizarea unui abator în Balș, prin procesul-verbal de constatare din 12 septembrie 2008 reținându-se ca fiind neeligibile cheltuielile pentru lucrări, servicii de dirigenție de șantier și cota ISC.

Instanța a constatat, referitor la primul punct al actului contestat, privind încheierea contractului de execuție lucrări anterior întocmirii contractului de finanțare că acest aspect nu poate conduce la recuperarea ajutorului financiar, față de clauza referitoare la intrarea în vigoare a contractului de executare lucrări după constituirea garanției bancare de bună execuție, deci ulterior acordării finanțării. Instanța a mai reținut că, potrivit expertizei tehnice întocmite după finalizarea lucrărilor nu există diferențe între situațiile de plată și lucrările executate fiind justificate sumele încasate pentru efectuarea unor lucrări suplimentare pentru consolidarea infrastructurii existente, necorespunzătoare.

Referitor la existența mai multor variante ale autorizației de construire, s-a constatat că neconcordanțele nu pot fi imputate reclamantei, ci emitentului actului, neputând constitui temei pentru declararea cheltuielilor neeligibile, în absența unor încălcări culpabile a normelor legale ori a prevederilor contractului de finanțare. S-a mai reținut lipsa culpei societății în ceea ce privește existența unor legături între firmele participante la cea de-a doua licitație de lucrări, de natură să împiedice libera concurență, acest aspect nereprezentând o încălcare a obligațiilor contractuale ori o nerespectare a procedurilor de licitație imputabile reclamantei. Împotriva sentinței a declarat recurs A.P.D.R.P., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Astfel, pârâta a învederat că instanța de fond a reținut, în mod eronat, că reclamanta nu a încălcat prevederile contractului de finanțare, prin încheierea contractului de achiziție lucrări cu SC C.P. SRL. Or, acest act a fost întocmit la 28 iunie 2006, înaintea contractului de finanțare încheiat la 4 august 2006, deși potrivit condiției impuse de pârâtă prin instrucțiunile anexă la contract, atât încheierea, cât și derularea efectivă a contractelor de achiziție nu se puteau desfășura decât după data de 4 august 2006, cu excepția contractelor de consultanță și proiectare. De asemenea, a arătat pârâta, este eronată concluzia instanței că toate lucrările de la Corpul A abator au fost executate după momentul depunerii cererii de finanțare, determinate de necesitatea consolidării structurii existenței.

Astfel, potrivit chiar expertizei tehnice invocate de instanță, realizată în luna aprilie 2006, lucrările la corpul A erau demarate, construcția fiind bine conformată și dimensionată, neexistând deficiențe de execuție și nefiind necesare intervenții suplimentare la elementele de structură executate. Pârâta a precizat că există diferențe între sumele decontate către constructori față de valoarea lucrărilor real executate, în sensul în care prin expertizele tehnice cantitățile de lucrări puse în operă au fost mici. Un alt motiv de recurs invocat de pârâtă privește susținerea instanței în sensul că nu pot fi imputate societății neregulile existente la cea de-a doua procedură de achiziție, referitoare la conflictul de interese între firmele ofertante, întrucât prin semnarea contractului de finanțare, reclamanta a consimțit la faptul că va fi singurul răspunzător pentru derularea proiectului.

Pârâta a mai învederat și neregulile referitoare la autorizația de construire, atașată la cererea de finanțare și la dosarele pentru cele trei tranșe de plată în patru exemplare diferite. Sub acest aspect, Primăria Balș a comunicat faptul că nu a emis decât un singur exemplar al autorizației, a cărei valabilitate a fost prelungită o singură dată, pârâta susținând că modificările existente pe celelalte exemplare care poartă ștampila și semnătura beneficiarului au fost făcute cu știința acestuia. La data de 23 iunie 2010 asociatul unic al reclamantei, B.E., a formulat cerere de intervenție în interesul societății, solicitând respingerea recursului. Solicitarea a fost admisă în principiu prin încheierea din 20 octombrie 2010 a Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal.

Analizând actele și lucrările dosarului în raport de motivele invocate și de prevederile art. 304 și art. 304 1 C. proc. civ., Curtea va constata că recursul este fondat, urmând a fi admis și a se dispune modificarea sentinței și respingerea acțiunii. Astfel, din probele administrate rezultă că, pe parcursul implementării și derulării proiectului, inclusiv în timpul procedurilor de achiziții, au existat nereguli imputabile reclamantei, evidențiate în procesul-verbal de constatare. Societatea a depus la data de 31 martie 2006 cererea de finanțare, din Studiul de fezabilitate inclus reieșind că lucrările la Corpul A al clădirii abatorului au fost începute în anul 2005, fiind deja executate lucrările de betoane în fundații, iar la suprastructură stâlpii din beton armat.

Starea tehnică a acestor lucrări deja executate a fost evaluată de expertul tehnic B. în luna aprilie 2005, care, în expertiza efectuată la solicitarea pârâtei, a concluzionat că nu există deficiențe de execuție, construcția fiind bine conformată și dimensionată și nefiind necesare intervenții la elementele de structură executate. De menționat că până la data contestării procesului-verbal de constatare atacat în prezenta cauză, reclamanta nu a comunicat existența unei completări la acea expertiză, ce nu a fost avută în vedere la data încheierii contractului de finanțare. Acea completare conține date contradictorii în raport de lucrarea inițială, expertul reținând că dimensiunea fundațiilor existente nu corespunde și necesită mărirea lor.

În aceste împrejurări, în prima tranșă de plată a lucrărilor executate potrivit contractului de execuție derulat cu SC C.P. SRL în perioada 28 iunie 2006 – 13 aprilie 2007, apare un proces-verbal pentru verificarea lucrărilor premergătoare turnării betonului în fundații, în condițiile în care acestea erau deja finalizate, potrivit studiului de fezabilitate și a raportului de expertiză întocmit la solicitarea pârâtei. Așadar, procesul-verbal de constatare din 11 septembrie 2008 a reținut în mod întemeiat că în contractul de execuție nu au fost scăzute cantitățile de lucrări executate, specificate în expertiza tehnică, societatea nerespectând prevederile acestui contract – art. 5.1. – potrivit cărora actul intră în vigoare după constituirea garanției bancare de bună execuție și după semnarea contractului de finanțare.

Or, contractul de execuție lucrări a intrat în vigoare la 8 decembrie 2006, când a fost emis ordinul de plată pentru constituirea garanției bancare, fiind anterioare atât ordinul de începere a lucrărilor, datat 7 august 2006, cât și realizarea primelor lucrări, facturarea și achitarea acestora. O altă neregulă imputabilă reclamantei o constituie nerespectarea prevederilor privind organizarea procedurii de achiziție pentru lucrările rămase neexecutare ca urmare a rezilierii contractului încheiat cu SC. C.P. SRL. Astfel, la 15 aprilie 2007, reclamanta a transmis invitații de participare la 3 societăți comerciale, două dintre ele având același sediu și același administrator, a treia având sediul pe aceeași stradă și număr, diferind doar apartamentul.

Pârâta a reținut în mod întemeiat că între cele trei societăți participante la licitație au existat conflicte de interese, în condițiile în care administratorii celor două firme necâștigătoare au participat la derularea contractului încheiat cu societatea câștigătoare, fie ca reprezentant al acesteia în corespondență cu A.P.D.R.P., fie ca șef de șantier. Caracterul formal al licitației rezultă astfel cu evidență, reclamanta neputând susține că nu a cunoscut conflictul de interese, din moment ce, potrivit contractului cadru de finanțare, parte din contractul încheiat la 4 august 2006, beneficiarul este singurul răspunzător, în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, fiind o obligat să adopte o asemenea conduită care să evite conflictul de interese și să informeze agenția despre orice situație care ar putea da naștere unui asemenea conflict.

Curtea reține că este eronată și concluzia instanței de fond că nu au existat diferențe între lucrările executate și situațiile de plată, fiind astfel justificate sumele încasate suplimentar. Sub acest aspect a rezultat astfel cum s-a arătat că listele de cantități de lucrări scoase la licitație în 2006 sunt identice cu cele consemnate în proiectul tehnic întocmit în anul 2005, fără a fi scăzute lucrările executate, specificate în expertiza efectuată în luna aprilie 2006. De asemenea, referitor la contractul de execuție lucrări încheiat în 2007 cu A.C.M.O.T. SRL Buftea, în sumă de 1.875.194 lei, listele de cantități în baza cărora a fost stabilită această valoare nu sunt în conformitate cu raportul de expertiză efectuat în aprilie 2007, având ca obiect verificarea stadiului lucrărilor după rezilierea primului contract.

Astfel, cum s-a reținut prin procesul-verbal de constatare, lucrările executate, evidențiate în acel raport din aprilie 2007, sunt diferite de ceea ce reclamanta a solicitat la prima tranșă de plată din noiembrie 2006, parte din diferențe fiind în sensul că nu apar ca executate lucrări deja decontate. Referitor la autorizația de construire, ce a fost depusă în documentele proiectului în 4 exemplare diferite, instanța de fond a reținut în mod greșit că Primăria Balș este în culpă pentru emiterea acestui înscris, cu mențiuni diferite, referitoare la valoarea investiției și prelungirea valabilității actului.

Astfel, cum rezultă din actele dosarului, originalul autorizației de construire concordă cu exemplarul depus de reclamantă în faza instrumentării cererii de finanțare – AC nr. 8826 din 25 august 2005, valabilă 12 luni, fără a fi menționată valoarea investiției, prelungirea valabilității actului, fiind dispusă o singură dată, de la 7 august 2006 la 7 august 2007. Așadar, modificările ce apar în celelalte exemplare ale autorizației de construire sunt imputabile societății reclamante care a certificat conformitatea copiilor cu originalul autorizației. În raport de cele expuse mai sus, Curtea reține că, datorită neregularităților înregistrate pe parcursul implementării și derulării contractului de finanțare, imputabile societății, aceasta a fost în mod justificat obligată să restituie integral valoarea finanțării primite.

În consecință, măsura constituirii debitului a fost dispusă de pârâtă cu respectarea prevederilor legale aplicabile, fiind justificată declararea ca fiind neeligibile a cheltuielilor în valoare de 946.006,57 lei. Astfel fiind, Curtea va admite recursul declarat și va modifica sentința atacată, în sensul că va respinge acțiunea ca neîntemeiată, admițând și cererea de intervenție accesorie în interesul pârâtei formulată de A.C.M.O.T. SRL Buftea. De asemenea, respingând acțiunea, Curtea va respinge și cererea de intervenție accesorie formulată de B.E., în interesul reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinței nr. 350 din 8 octombrie 2009 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința atacată iar pe fond respinge ca neîntemeiată acțiunea formulată de SC E. SRL Balș. Respinge cererea de intervenție în interesul reclamantei formulată de B.E. Admite cererea de intervenție în interesul pârâtei formulată de A.C.M.O.T. SRL. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 octombrie 2010.