ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 710/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Rejudecând cauza în fond, după casarea cu trimitere dispusă prin Decizia nr. 1023 din 16 februarie 2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 3452 din 9 decembrie 2008 a admis acțiunea formulată de reclamanta SC „T.D.G.R.” SRL (T.G.D.) în contradictoriu cu Consiliul Concurenței; a anulat parțial Decizia nr. 11 din 4 februarie 2003 emisă de Plenul Consiliului Concurenței în ceea ce privește sancționarea reclamantei pentru încălcarea art. 6 lit. f) din Legea nr. 21/1996 și a obligat autoritatea pârâtă la plata sumei de 4.011 RON către reclamantă cu titlu de cheltuieli de judecată.

În respectarea dispozițiilor art. 315 alin. (1) C. proc. civ., Curtea de Apel a dispus efectuarea unui nou raport de expertiză contabilă, pârâtul formulând obiecțiuni, iar expertul răspunzând la obiecțiunile formulate. Curtea de Apel a reținut că reclamanta T.G.D. a solicitat anularea Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 11 din 4 februarie 2003, prin care s-a dispus sancționarea acesteia pentru încălcarea art. 6 lit. f) din Legea nr. 21/1996 prin folosirea în mod abuziv a poziției dominante deținute la nivelul distribuției pe piața țigaretelor din România și anume: practicarea unor prețuri de ruinare, sub costuri, în scopul înlăturării concurenților, dispunându-se în temeiul art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996, sancționarea sa cu amendă.

În motivarea cererii reclamanta a arătat că decizia atacată are la bază o interpretare eronată a datelor primare furnizate de T.G.D.; incoerența raportorilor față de poziția dominantă a T.G.D.; prezentarea în cadrul raportului a unor acte sau fapte ale T.G.D. care nu au suport real; prezentarea unor efecte ale presupusului abuz de poziție dominantă a T.G.D.; considerarea eronată a faptului că acesta a vândut sub costuri; un raport care utilizează un algoritm empiric, de determinare a rezultatului, iar decizia a fost luată fără a se respecta art. 48 din Legea nr. 21/1996.

Din interpretarea coroborată a probatoriului administrat în cauză: înscrisuri, interogatoriu expertiză, care a avut la bază obiective formulate de recurentul-pârât și care a ținut cont de decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, raportul de investigație și decizia de sancționare, instanța de fond a reținut că nu există nicio dovadă pentru a susține faptul că în anul 1999, în raport cu nivelul profitului T.G.D.R. nu a urmărit realizarea de profit din comercializarea țigărilor S.N.T.R. și că în perioada iunie - august și noiembrie - decembrie 1999 a înregistrat pierderi. Nici pentru anul 2000 nu se confirmă susținerea că din vânzarea țigaretelor S.N.T.R., T.D.G. a înregistrat pierderi, cum de altfel nu se poate concluziona că pe anul 2000 T.D.G.R.

a comercializat țigarete S.N.T.R. la prețuri care nu au acoperit costurile de distribuție. Chiar dacă diferența de profit din anii 1999 și 2000 este semnificativă ca valoare, aceasta nu poate să prezume ideea că T.D.G. a recurs la practică anticoncurențială de vânzare sub costuri a țigaretelor S.N.T.R., neexistând nicio dovadă în acest sens, cu atât mai mult cu cât pârâtul nu a dovedit existența efectelor practicilor anticoncurențiale, în sensul că abuzând de poziția sa dominantă pe piața țigaretelor, la nivelul distribuției a determinat eliminarea de pe piață a concurenților săi, prin vânzarea țigaretelor sub costuri. Nu s-a dovedit nici că ar exista o perturbare gravă a concurenței pe piața țigaretelor la nivelul distribuției, prin reducerea accesului diverșilor agenți economici de a activa pe această piață, abuz de poziție dominantă care să fi fost angajat de faptul că T.D.G.R.

are calitatea de distribuitor exclusiv al țigaretelor J.T.I. pe întreg teritoriul României. Împotriva acestei soluții a formulat recurs Consiliul Concurenței care a invocat ca temei legal, dispozițiile art. 304 1 raportate la art. 304 pct. 9 și respectiv, 304 pct. 6 C. proc. civ., susținând, în esență, următoarele critici: În mod greșit, instanța de fond a apreciat cauza exclusiv prin prisma concluziilor expertizei financiar-contabile, deși acestea au la bază afirmații contradictorii în legătură cu formula de calcul folosită de autoritatea de concurență în investigația efectuată. Astfel, expertiza financiar-contabilă a ajuns la concluzia că nu s-au practicat prețuri de vânzare sub costurile sale, deși în perioada supusă investigării, rata profitului a cunoscut în anul 2000 o variație foarte mare, scăzând de la cca.

4% în anii precedenți, la numai 0,56%, ceea ce demonstrează concluzia investigației, că societatea comercială a practicat prețuri de ruinare, în vederea eliminării concurenței, urmând ca pierderile astfel înregistrate, să fie recuperate ulterior. În concluzie, a susținut autoritatea recurentă, instanța de fond „a procedat la aplicarea greșită a dispozițiilor legale” pentru a înlocui modul de calcul folosit de autoritatea de concurență în raportul de investigație, cu modul de calcul folosit de experții contabili, fără să-și argumenteze în mod concludent opțiunea făcută. În ceea ce privește motivul de recursul prevăzut la art. 304 pct. 6 C. proc. civ., autoritatea recurentă susține că instanța de fond a acordat, prin soluția adoptată, ceea ce nu s-a cerut.

Astfel, a argumentat autoritatea recurentă, chiar dacă, prin întâmpinarea depusă, societatea comercială a solicitat cheltuieli de judecată, ulterior, cu ocazia dezbaterilor orale, aceasta a renunțat la aceste cheltuieli, ceea ce face ca soluția adoptată să fie nelegală, în condițiile art. 304 pct. 6 C. proc. civ. Societatea comercială intimată a depus întâmpinare prin care, în esență, a argumentat motivele pentru care consideră soluția instanței de fond ca fiind temeinică și legală, solicitând respingerea recursului. Recursul este nefondat. Așa cum s-a reținut în expunerea rezumativă prezentată mai sus, societatea comercială intimată T.D.G.R., cu plângerea înregistrată sub nr. 30 din 10 martie 1999, a sesizat Consiliului Concurenței faptul că Societatea Națională „T.R.” SA (S.N.T.R.), abuzând de poziția dominantă deținută pe piața țigaretelor, a reziliat contractele de distribuție exclusivă încheiate cu cinci dintre societățile aflate în componența grupului T.G.D.R.

Prin Decizia nr. 11 din 4 februarie 2003 emisă de Plenul Consiliului Concurenței în urma investigațiilor efectuate, s-a constatat că în perioada supusă controlului au fost comise fapte prevăzute și sancționate de dispozițiile Legii concurenței nr. 21/1996, fiind sancționate cu amendă S.N.T.R. pentru încălcarea art. 6 lit. a), b) și c) din Legea nr. 21/1996, precum și alte societăți comerciale cu care a încheiat înțelegeri anticoncurențiale, încălcând dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. c) și g) din aceeași lege. De asemenea, prin aceeași decizie, Consiliul Concurenței a constatat că și SC „T.D.G.R.” SRL (T.D.G.R.) se face vinovată de încălcarea art. 6 lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 prin aceea că s-a folosit în mod abuziv de poziția dominantă deținută, la nivelul distribuției pe piața țigaretelor din România, practicând prețuri de ruinare, sub costuri, în scopul înlăturării concurenților, fiind luată măsura sancționării cu amendă a T.G.D.R.

În esență, referitor la societatea intimată, s-a reținut că în perioada 1999 - 2006, T.D.G.R. a fost prezentată pe piața țigaretelor de lux și calitate medie (cu țigarete J.T.I. - Japan Tabaco International), precum și pe segmentele țigaretelor de calitate submedie și populare (cu țigarete fabricate în principal de S.N.T.R.), deținând o poziție dominantă, în special pe segmentele țigaretelor de calitate submedie și populare. De asemenea, s-a mai reținut că în a doua parte a anului 1999 și în anul 2000, SC T.D.G.R., a comercializat țigaretele S.N.T.R. la prețuri care nu au acoperit costurile de distribuție, acoperirea pierderilor fiind realizată din profitul realizat din comercializarea țigaretelor J.T.I., ceea ce a condus la eliminarea de piață a altor distribuitori de țigarete S.N.T.R., cum ar fi: SC „M.M.C.” SRL Hunedoara, SC „M.” SRL Orșova, SC „D.D.S.C.” SRL Oradea, SC „C.” SRL Reșița, SC „S.” SRL Iași și SC „A.C.” SRL Focșani.

Potrivit art. 6 lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996, într-adevăr, este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziții dominante deținute de către unul sau mai mulți agenți economici pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurențiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerțului ori prejudicierea consumatorilor, constând în practicarea unor prețuri excesive sau practicarea unor prețuri de ruinare, sub costuri, în scopul înlăturării concurenților. În motivarea soluției adoptate, instanța fond a reținut, în esență, că în cauză nu s-a confirmat concluzia autorității de concurență, potrivit căreia SC T.D.G.R. a practicat prețuri de ruinare în ceea ce privește comercializarea țigaretelor S.N.T.R., în scopul înlăturării concurenților.

Într-adevăr, instanța de fond și-a însușit concluziile raportului de expertiză efectuată de prof. dr. ec. A.R., în special pe aceea de la Obiectul nr. 4, potrivit căreia societatea comercială intimată nu a practicat prețuri de vânzare care să nu acopere costurile variabile și, respectiv, costurile fixe ale mărfurilor. Astfel, a argumentat expertul, la țigaretele S.N.T.R. valoarea vânzărilor realizate a fost superioară pragului minim de rentabilitate a vânzărilor (16 iunie 740 mil. RON, față de 1.520.032 mil.RON - pragul minim de rentabilitate), rezultate similare fiind obținute și din vânzarea țigaretelor J.T.I. (2.629.009 mil. RON, față de 2.102.504 mil. RON - pragul minim de rentabilitate).

Or, la obiecțiunile formulate de Consiliul Concurenței, expertul contabil a răspuns punctual, detaliat și convingător, din moment ce, în cauză, nu s-a cerut efectuarea unei noi expertize contabile. Astfel, în ceea ce privește Obiectivul nr. 4 al expertizei, expertul contabil a reafirmat că, din documentele cauzei, rezultă că T.D.G.R. nu a practicat prețuri de vânzare sub costuri, iar faptul că în perioada 1999 - 2000 s-a manifestat o tendință de scădere a profitului, nu probează susținerea autorității de concurență, că ar fi vorba de folosirea unor practici anticoncurențiale în scopul înlăturării concurenților.

Într-adevăr, în cauză este necontestat, rata profitului de 6,39% în anul 1998 a scăzut la 4,08% în anul 1999, iar în anul 2000 a scăzut la 0,56%, dar din investigația autorității de concurență nu rezultă cu certitudine că această evoluție ar fi fost consecința unor practici anticoncurențiale, din moment ce concluzia Consiliului Concurenței nu este susținută de evoluția ulterioară. Astfel, în anul următor, anul 2001, rata profitului a fost de 1,39%, ceea ce infirmă susținerea autorității recurente, potrivit căreia societatea comercială a renunțat în mod voit la obținerea unei rate reale a profitului pentru anii 1999 - 2000, urmând să-și acopere pierderile astfel înregistrate, prin profitul din perioada ulterioară.

În concluzie, instanța de recurs reține că instanța de fond și-a însușit în mod temeinic și argumentat concluziile expertizei contabile efectuate de prof. dr. ec. A.R., soluția adoptată fiind, astfel, legală și temeinică, în ceea ce privește anularea actului administrativ. În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut la art. 304 pct. 6 C. proc. civ., rezultă că este neîntemeiat, în cauză neexistând dovezi că societatea comercială ar fi renunțat la cheltuielile de judecată, așa cum susține autoritatea recurentă. Mai mult, în concluziile scrise depuse la dosar, societatea comercială a specificat în mod expres că solicită cheltuieli de judecată, astfel că obligarea autorității recurente la plata acestora nu reprezintă o nelegalitate în sensul art. 304 pct. 6 C. proc.

civ., așa cum a susținut recurenta. Astfel fiind, recursul formulat va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Consiliul Concurenței împotriva Sentinței civile nr. 3452 din 9 decembrie 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 februarie 2010.