ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2443/2011

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea de chemare în judecată formulată de reclamanții P.M.G. și T.R.H. în contradictoriu cu pârâta SC A.C. SA s-a solicitat instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se constate retragerea reclamanților din cadrul societății pârâte, în condițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 și să fie, astfel, obligată pârâta să urmeze procedura prevăzută de art. 134 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, pentru cumpărarea acțiunilor reclamanților de către societate și să fie obligată, totodată, la plata de daune cominatorii de 1.000 lei către fiecare reclamant pentru fiecare zi de întârziere în ipoteza neexecutării obligațiilor stabilite prin hotărârea judecătorească.

În motivarea cererii reclamanții au arătat că au calitatea de acționari în cadrul SC A.C. SA, societate tranzacționată în cadrul Bursei de Valori București (BVB), secțiunea Rasdaq, piața XMBS. La data de 14 noiembrie 2008 a avut loc Adunarea Generală Extraordinară a societății A.C. prin care a fost aprobată de principiu fuziunea prin absorbție cu societățile SC P.M. SA Cluj și SC O.O. SA Cluj (societăți absorbite) și a fost mandatat Consiliul de Administrație să întocmească proiectul de fuziune. La data de 10 august 2009 a avut loc ședința Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor SC A.C. SA care a adoptat Hotărârile nr.1 – 4 prin care au aprobat fuziunea prin absorbție a SC A.C. SA (societate absorbantă) cu SC O.O.

SA și SC P.M. SA (societăți absorbite), conform proiectului de fuziune publicat în M.Of., Partea a IV-a nr. 3129 din 15 iunie 2009. Reclamanții arată că nu au fost de acord cu fuziunea și au votat împotrivă, așa cum rezultă din procesul – verbal încheiat la data de 10 august 2009 cu ocazia Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor SC A.C. SA în cuprinsul căruia este consemnat votul negativ al reclamanților. Prin adresele înregistrate la societate sub nr. 2026 din 3 septembrie 2009 și nr. 2057 din 7 septembrie 2009, reclamanții au solicitat societății să li se cumpere acțiunile deținute la societate în schimbul unui preț ce va fi stabilit de un expert autorizat independent.

Societatea pârâtă a răspuns negativ solicitării reclamanților prin adresele nr. 2026 din 30 septembrie 2009, respectiv nr. 2057 din 30 septembrie 2009, motivând că ar fi aplicabile dispozițiile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, operațiunile de retragere a acționarilor fiind reglementate de titlul V, cap. I, secțiunea 7, iar situația reclamanților nu s-ar încadra în niciuna dintre prevederile articolelor secțiunii 7 în condițiile în care și după fuziune, SC A.C. SA rămâne societate deschisă, respectându-se astfel prevederile art. 242 din lege. Tribunalul Comercial Cluj prin sentința comercială nr. 1939 din 11 mai 2010 a respins, ca inadmisibil, capătul de cerere formulat de reclamanți având ca obiect constatarea retragerii din societate și ca neîntemeiată cererea având ca obiect obligația de a face și plata daunelor cominatorii.

Pentru a se pronunța astfel, a reținut că reclamanții au solicitat, în principal, să se constate că s-au retras din cadrul SC A.C. SA, în condițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990. Or, acțiunea în constatare este admisibilă în condițiile art. 111 C. proc. civ., potrivit căruia prin acest mijloc procesual se poate solicita constatarea existenței sau inexistenței unui drept, iar o astfel de acțiune nu este admisibilă în cazul în care partea are la dispoziție o cerere în realizarea dreptului. De asemenea, acțiunea în constatare nu poate fi formulată pentru constatarea unei stări de fapt. S-a considerat astfel că, dacă reclamanții consideră că își pot manifesta dreptul de retragere din societate în condițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990, iar pârâta refuză să le plătească contravaloarea acțiunilor deținute, au la dispoziție formularea unei acțiuni în realizarea dreptului prin care să solicite obligarea pârâtei la plata contravalorii acestor acțiuni.

În privința capătului doi de cerere, prima instanță a reținut că prin prevederile art. 134 din Legea nr. 31/1990, legiuitorul nu a prevăzut nicio obligație de a face în sarcina pârâtei. O obligație de a face revine consiliului de administrație care are obligația de a solicita numirea unui expert care să stabilească prețul pe care urmează să îl plătească societatea pentru acțiunile deținute de acționarul care s-a retras, societății revenindu-i doar obligația de a da, respectiv de a plăti prețul acțiunilor. Ca urmare a respingerii capetelor principale de acțiune, s-a respins și capătul de acțiune accesoriu, având ca obiect plata daunelor cominatorii.

Împotriva acestei hotărâri au formulat apel toate părțile și prin decizia civilă nr. 184 din 25 noiembrie 2010, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, a fost admis doar apelul reclamanților în sensul că s-a schimbat în parte sentința și s-a admis în parte acțiunea, s-a constatat dreptul reclamanților de a se retrage din SC A.C. SA în condițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 și, pe cale de consecință, pârâta a fost obligată să urmeze procedura prevăzută de art. 134 alin. (4) din această lege în vederea cumpărării acțiunilor deținute de către reclamanți. Prin aceeași hotărâre s-a respins cererea privind obligarea pârâtei la plata daunelor cominatorii.

Pentru a se pronunța astfel, instanța de apel a reținut, în principal, din perspectiva dispozițiile art. 111 C. proc. civ. care paralizează formularea unei acțiuni în constatare dacă se dovedește că este posibilă realizarea dreptului, că reclamanții nu au formulat o cerere reală și efectivă de constatare cu scop distinct și care să aibă în economia litigiului o finalitate diferită pentru a se putea astfel despărți net de celelalte cereri și astfel să fie analizată din perspectiva dispozițiile art. 111 C. proc. civ., ci este evident că analizarea cererii privind obligarea pârâtei să urmeze procedura prevăzută de art. 134 din Legea nr. 31/1990 presupunea inerent să se stabilească dacă reclamanții dețin un drept de retragere care se cere a fi valorificat în prezentul litigiu și care este regimul juridic al acestui drept.

Așa fiind, curtea de apel a reținut că aplicabilă în cauză este norma generală consacrată de art. 109 alin. (1) C. proc. civ., instanța de fond interpretând și aplicând greșit dispozițiile art. 111 C. proc. civ., în speță. În privința regimului juridic aplicabil dreptului reclamanților de a se retrage din societate, instanța de apel a avut în vedere pentru a stabili legea incidentă, respectiv art. 134 din Legea nr. 31/1990 ori art. 242 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, că pârâta SC A.C. SA este tranzacționată pe un sistem de tranzacționare al Bursei de Valori București (BVB), secțiunea RASDAQ, categoria III R XMBS. S-a considerat esențial în determinarea legii aplicabile, calificarea acestui sistem de tranzacționare, respectiv dacă are natura juridică a unui sistem alternativ, așa cum afirmă reclamanții sau a unei piețe reglementate, așa cum afirmă pârâta.

În această privință instanța de apel a concluzionat că Piața RASDAQ nu poate fi calificată ca o piață reglementată având în vedere, în esență, dispozițiile art. 125 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital care definesc trăsăturile pieței reglementate, trăsături neîndeplinite cumulativ în acest caz, coroborat cu poziția autorității în materie – CNMV București, care nu a dat o astfel de calificare acestei piețe deși intra exclusiv în competența acesteia și a Dreptului Uniunii Europene (Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 iulie 2009) din care rezultă că sistemul alternativ de tranzacționare nu face parte din piața reglementată.

S-a conchis, așadar, că, în speță, nu este incident art. 242 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, întrucât acțiunile deținute de pârâtă nu se tranzacționează pe o piață reglementată, ceea ce face incident per a contrario, art. 134 din Legea nr. 31/1990 la care se face trimitere de către norma specială, iar dreptul de retragere al reclamanților este guvernat de procedura prevăzută de acest articol de lege, astfel că față de refuzul pârâtei de a purcede la respectarea procedurii, reclamanții au dreptul să ceară și să obțină prin forța publică a statului un titlu executoriu care să înmagazineze ordinul de a face. Sub aspectul răspunderii societății comerciale au fost înlăturate apărările pârâtei cu referire la obligarea după lege a consiliului de administrație ori a directorului, aceștia neavând capacitatea de a sta în justiție.

În ceea ce privește cererea referitoare la plata daunelor cominatorii, instanța de apel a reținut însă că după modificarea Codului de procedură civilă prin O.U.G. nr. 138/2000 s-a operat o mutație radicală în materie, respectiv instituția daunelor cominatorii a fost abandonată de legea procesual civilă și înlocuită cu instituția amenzilor cominatorii. În măsura în care debitorul obligat personal la o obligație intuitu persoane nu va proceda la executarea acesteia se va putea declanșa mecanismul de constrângere prevăzut la art. 580 3 C. proc. civ., fără însă ca pentru aceasta titlul executoriu să aibă deja recunoscut în prealabil dreptul la daune cominatorii în profitul creditorului. Împotriva acestei hotărâri au formulat recurs ambele părți, în termenul legal.

Reclamanții au solicitat admiterea recursului și modificarea în parte a deciziei în sensul admiterii în totalitate a apelului și cu privire la obligarea pârâtei la plata de daune cominatorii de 1.000 lei către fiecare recurent pentru fiecare zi de întârziere în ipoteza neexecutării obligațiilor stabilite prin hotărârea judecătorească. Au invocat, în drept, motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., susținând că instanța de apel a încălcat dispozițiile art. 329 alin. (2) C. proc. civ. [în prezent art. 330 7 alin. (4) C. proc. civ.]. Au susținut, astfel, în dezvoltarea criticilor aduse hotărârii recurate că instanța de apel a interpretat greșit dispozițiile introduse prin O.U.G.

nr. 138/2000 cu privire la posibilitatea utilizării mecanismului de constrângere prevăzut de art. 580 3 C. proc. civ. referitor la sancționarea debitorului unei obligații intuitu personae care nu-și execută această obligație, prin aplicarea unei amenzi civile, față de prevederile obligatorii ale Deciziei nr. XX din 12 decembrie 2005, publicată În M.Of. Partea I, nr. 225 din 13 martie 2006, pronunțată de Secțiile Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care se statuează că o asemenea cerere este admisibilă, în interpretarea care trebuie dată acestui text de lege. Or, potrivit dispozițiilor art. 329 alin. (2) C. proc. civ. [în prezent art. 330 7 alin. (4) C. proc. civ.] dezlegarea dată problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instanțe de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial Partea I, astfel că cererea trebuia admisă.

Pârâta la rândul său a solicitat admiterea recursului și modificarea în totalitate a deciziei recurate în sensul respingerii apelului reclamanților și admiterii apelului propriu. A invocat drept motive de recurs dispozițiile art. 304 pct. 4 și 9 C. proc. civ. pentru următoarele argumente juridice: I. În ceea ce privește calificarea acțiunii reclamanților ca fiind în constatare sau în realizare, respectiv obligație de a face, instanța de apel a apreciat greșit textele incidente în cauză față de limitele investirii. Petitul întâi al acțiunii reclamanților este în mod evident un petit în constatare, instanța de apel neputându-l recalifica într-un petit în realizare, ci, cel mult, să îl considere lipsit de interes prin prisma celui de al doilea petit al acțiunii.

Pe de altă parte, dacă se verifică finalitatea demersului juridic, cel de al doilea petit al acțiunii, nu este o obligație de a face, ci de a da, de a intra în posesia echivalentului acțiunilor pe care le dețin reclamanții la societate, deci este o cerere evaluabilă în bani, supusă taxelor de timbru. II. În ceea ce privește regimul juridic al Pieței RASDAQ, piață reglementată sau sistem alternativ de tranzacționare, precum și prevederile legale aplicabile în speță, respectiv art. 242 din Legea nr. 297/2004 sau art. 134 din Legea nr. 31/1990, a arătat că instanța de apel a interpretat și aplicat greșit prevederile legale, această piață fiind reglementată, pentru următoarele considerente: 1. Din analiza datelor istorice privind înființarea Pieței RASDAQ rezultă că piața RASDAQ și-a început activitatea în anul 1996, prin decizia nr. 1092, Comisia Națională a Valorilor Mobiliare (denumită în continuare C.N.V.M.), care a autorizat societatea comercială Rasdaq S.R.L.

ca piață organizată și reglementată pentru tranzacții cu valori mobiliare, în conformitate cu prevederile Legii nr. 52/1994. Prin Decizia nr. 1092/1996 a C.N.V.M., RASDAQ a fost înființată ca o piață reglementată de drept, fapt consacrat și prin Dispunerea de Măsuri nr. 11 din 21 aprilie 2010 a C.N.V.M. precum și prin Directiva europeană 2004/39/CE care prevede faptul că piețele recunoscute ca reglementate până la data de 30 aprilie 1996 nu mai au nevoie de autorizare ulterioară. Mai mult, Decizia nr. 1092/1996 a C.N.V.M. este în vigoare și în acest moment, neexistând niciun act cu valoare juridică care să o anuleze sau care să modifice caracterul de piață reglementată al RASDAQ. În anul 2002, în conformitate cu prevederile O.U.G.

nr. 28/2002, SC R. SRL a inițiat un complex proces de transformare într-o piață extrabursieră modernă, incluzând schimbarea structurii asociaților, a procedurilor de control, a regulilor de asigurare a transparenței și de protecție a investitorilor. La data de 12 august 2003, prin încheierea nr.22719 pronunțată în dosarul nr. 170441/2003 a fost admisă cererea de reorganizare a societății comerciale Rasdaq S.R.L. prin schimbarea denumirii în SC B.E.R. SA și schimbarea formei juridice a acesteia în societate pe acțiuni, având ca acționari pe A.N.S.V.M. și societăți de servicii de investiții financiare. În M.Of. Partea a IV-a, nr. 3443 din 26 octombrie 2005, a fost publicat proiectul de fuziune prin absorbție între SC B.V.

București SA și SC B.E.R. SA. În proiectul de fuziune precitat parțial, se mai precizează la pct. III „FUNDAMENTAREA ȘI CONDIȚIILE FUZIUNII PRIN ABSORBȚIE”: ...” fuziunea prin absorbție va conduce la valorificarea acumulărilor de până în prezent ale celor două societăți participante, a câștigurilor de imagine și de reputație, la compensarea punctelor slabe ale fiecărei piețe cu punctele tari ale celeilalte, competențele fiind utilizate în comun, precum și în cumularea punctelor tari la nivelul unei unice entități.

Prin decizia de a fuziona adoptată de reprezentanții societăților de servicii de investiții financiare se urmărește consolidarea pieței de capital din România și, în contextul integrării României la Uniunea Europeană, construirea celei mai performante piețe de capital din regiune, pentru a facilita: reducerea costurilor de operare pe piețele reglementate și sistemul alternativ de tranzacționare care vor fi operate de BVB; creșterea siguranței, accesibilității, eficienței, integrității și credibilității pieței; plasarea resurselor investitorilor în companiile și produsele bursiere românești și accesul companiilor la aceste surse de finanțare a activităților înscrise în obiectul de activitate propriu; supravegherea mai eficientă a operațiunilor realizate pe piața reglementată; extinderea gradului de implementare a principiilor de guvernanță corporativă, precum și a standardelor internaționale de contabilitate și de audit în rândul emitenților, etc.”.

2. În ceea ce privește lipsa mențiunii că Rasdaq este piață reglementată din lista oficială transmisă de România Statelor membre și Comisiei și publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, a arătat că raportat la art. 47 din Directiva Europeană nr. 2004/39/CE și art. 124 alin. (4) din Legea nr. 297/2004, România nu a inclus Rasdaq în tabelul privind piețele reglementate, deoarece în urma fuziunii nu mai este o entitate de sine stătătoare, distinctă, ci reprezintă doar o componentă, un segment din cadrul Bursei de Valori București. 3. Sistemul Rasdaq nu reprezintă un sistem alternativ de tranzacționare așa cum greșit l-a calificat instanța de apel. Un prim argument este acela că Bursa de Valori București are mai multe segmente, printre care și unul distinct denumit Sistem Alternativ de Tranzacționare, care include mai multe sectoare distincte, din care nu face parte piața Rasdaq.

Un doilea argument ar fi acela al definiției pieței de capital reglementate, prevăzută în art. 125 din Legea nr. 297/2004, piața Rasdaq îndeplinind toate condițiile. Funcția de reglementare aparține C.N.V.M., conform art. 2 din Statutul aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002 și a art. 7 alin. (1), s-a stabilit de către aceasta prin Decizia nr. 1092/1996 că piața Rasdaq este o piață organizată și reglementată de C.N.V.M. pentru tranzacții cu valori mobiliare și coroborând dispozițiile cuprinse în decizia C.N.V.M. cu art. 290 din Legea nr. 297/2004, potrivit cărora reglementările emise de C.N.V.M. până la intrarea în vigoare a acestei legi, rămân în vigoare, rezultă că de vreme ce nicio altă dispoziție cu caracter normativ contrar nu există, piața Rasdaq a fost este și va fi cel puțin până la dispoziții contrare o piață reglementată.

În baza rolului C.N.V.M. rezultat din art. 2 din Statut, piața Rasdaq este supravegheată de către această instituție, primește rapoartele solicitate și îi aplică sancțiuni. Sub acest aspect, instanța de apel nu putea fără a depăși atribuțiile puterii judecătorești să califice această piață ca un sistem alternativ de tranzacționare cu raportare doar la Codul Bursier care nu are valoarea unei legi.

Este adevărat că Bursa de Valori București prin conducerea acesteia a încercat să acrediteze ideea că piața Rasdaq urmează să reprezinte sistemul alternativ de tranzacționare însă până la stabilirea expresă a unui asemenea regim trebuie avute în vedere prevederile Legii pieții de capital sau cel puțin trebuia făcută aplicarea principiului in dubio pro reo . Totodată, trebuia avut în vedere că atât la data înființării cât și în prezent societatea recurentă îndeplinește condițiile de a fi listată pe o piață reglementată, prevăzute de art. 213 și art. 217 din Legea nr. 297/2004. În fine, s-a mai susținut că a admite că Rasdaq nu este o piață reglementată ar duce la o discriminare în rândul investitorilor de capital în privința incidenței art. 134 din Legea nr. 31/1990 și a infracțiunilor prevăzute în această materie.

4. În privința aplicabilității art. 242 din Legea nr. 297/2004, deși instanța de apel a reținut în mod corect că prevederile acestei legi reprezintă norme speciale în raport cu prevederile Legii nr. 31/1990, a greșit atunci când nu a considerat că această lege specială se circumstanțiază reglementării pieței de capital, reglementând potrivit art. 1 funcționarea tuturor piețelor de instrumente financiare și se aplică conform alin. (4) tuturor activităților și operațiunilor de genul celor arătate, cu excepția instrumentelor piețelor monetare și titlurilor de stat emise de MFP, dacă emitentul alege pentru tranzacționarea acestora o altă piață decât cea reglementată, definită de art. 125 din Legea nr. 297/2004.

Or, piața Rasdaq întrunește cerințele acestui text de lege, și, prin urmare, prevederile speciale ale art. 242 din Legea nr. 297/2004 sunt aplicabile și nu cele generale ale art. 134 din Legea nr. 31/1990, care se aplică în cazul acțiunilor unor societăți netranzacționate. Legea nr. 297/2004 cuprinde dispoziții speciale referitoare la emitenți inclusiv dispoziții referitoare la operațiunile de fuziune și divizare și prevede un singur caz în care este posibilă retragerea din societate și obligarea la plata contravalorii acțiunilor și anume, în cazul în care fuziunea implică alocarea de acțiuni care nu sunt admise la tranzacționare.

Or, în urma operațiunii de fuziune regimul juridic al acțiunilor reclamanților a rămas același, fiind admise la tranzacționare, iar faptul că piața nu este lichidă și că reclamanții au votat împotrivă în condițiile în care societatea rămâne tranzacționată pe piață, ar însemna o încălcare a regulilor pieței cu raportare la acționari care s-au obligat să le respecte și la societatea comercială, prin nesocotirea principiului egalității acțiunilor, prevăzut de art. 224 din Legea nr. 297/2004. Ulterior, în temeiul art. 306 alin. (2) C. proc. civ., în completarea cererii de recurs, recurenta – pârâtă a formulat motive suplimentare de recurs considerate de aceasta ca fiind de ordine publică. 1. Astfel, s-a susținut că cererea de chemare în judecată este inadmisibilă sub aspectul petitelor unu și doi față de incidența art. 111 teza a II-a C. proc.

civ. Obiectivul urmărit de reclamantă este constatarea existenței sau inexistenței dreptului de retragere făcând sens și motivând interesul pretențiilor doar coroborat cu beneficiul final vizat – obținerea unor sume de bani. Petitul doi este accesoriu petitului întâi, admiterea sau respingerea ambelor capete de cerere fiind corelativă. 2. Cererea este evaluabilă în bani astfel că trebuia urmată procedura prealabilă de conciliere, ceea ce nu s-a realizat, astfel că, a invocat excepția prematurității, în raport de prevederile art. 720 1 C. proc. civ.

Referitor la argumentele juridice ale instanței de apel că piața RASDAQ nu prezintă caracteristicile unei piețe reglementate a invocat: a) excepția autorității de lucru judecat în raport cu decizia nr. 36 din 11 martie 2009 a Curții de Apel Ploiești prin care s-a statuat că piața RASDAQ este o piață reglementată, astfel că repunerea în discuție a acestui aspect – față de opozabilitatea erga omnes a efectelor de principiu ale unei hotărâri judecătorești, în sensul lămuririi unei chestiuni strict juridice – este inadmisibilă, față de dispozițiile art. 1200 – 1202 C. civ. b) plecând de la definiția pieței reglementate prevăzută în art. 125 din Legea nr. 297/2004, piața Rasdaq îndeplinește cumulativ cele trei condiții limitative și exclusive impuse de legiuitor, respectiv funcționează regulat, funcționarea pieței, accesul pe piață, precum și condițiile admiterii pe piață sunt stabilite prin reglementări emise și aprobate de C.N.V.M.

(a se vedea Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2002 privind transparența și integritatea pieței Rasdaq și Regulamentul nr. 1/2006 prin care este stabilit regimul de tranzacționare al acțiunilor listate pe piața Rasdaq) și se respectă cerințele de raportare și transparență emise de C.N.V.M. Piața Rasdaq este administrată de Bursa de Valori București. În opoziție, Legea nr. 297/2004 stabilește regimul juridic al sistemului alternativ de tranzacționare prin art. 139 și din analiza acestuia rezultă că această piață este administrată de către un operator de sistem, constituirea sa fiind supusă avizării și aprobării C.N.V.M., or la data apariției Legii nr. 297/2004, piața Rasdaq era deja funcțională (a se vedea Decizia nr. 1092/1996), iar efectul fuziunii a constat doar în dispariția operatorului de piață Rasdaq nu și a pieței Rasdaq care a fost integrată astfel pieței reglementate administrate de Bursa de Valori București.

Așa fiind, regimul inițial de piață reglementată ce i-a fost atribuit prin Decizia nr. 1092/1996 nu poate fi înlăturat și rămâne în vigoare până la o eventuală recalificare prin reglementări explicite emise de C.N.V.M. II. Referitor la incidența Deciziei C.N.V.M. nr. 1507 din 23 iulie 2008, a susținut că acesta nu a produs niciodată efecte, deoarece nu a intrat în vigoare față de neîndeplinirea condițiilor stabilite, aspect reținut și în decizia nr. 36/2009 a Curții de Apel Ploiești, iar pe de altă parte, s-a dat o interpretare greșită conținutului ei, pieței Rasdaq nefiindu-i atribuit sistemul alternativ de tranzacționare (a se vedea și poziția C.N.V.M. exprimată prin Comunicatul de presă din 31 iulie 2008). III.

În privința raportului dintre Legea nr. 31/1990 și Legea nr. 297/2004, fiind vorba de valori mobiliare – acțiuni tranzacționate pe piața de capital, incidența Legii nr. 31/1990 este condiționată de norme exprese de trimitere în cuprinsul Legii nr. 297/2004, fiind exclusă suprapunerea de reglementare sau acceptarea ideii existenței unor reglementări alternative sau paralele ale aceleiași chestiuni juridice. Așa fiind, față de aceste precizări și în raport de dispozițiile art. 242 din Legea nr. 297/2004 și art. 132 din Regulamentul C.N.V.M.

nr. 1/2006, dreptul de retragere dintr-o societate tranzacționată atunci când aceasta este implicată într-o operațiune de fuziune este recunoscut de lege doar în situația în care acționarul nu este de acord cu hotărârea luată cu privire la fuziune și fuziunea implică alocarea de acțiuni ce nu sunt aduse la tranzacționare pe o piață reglementată, respectiv acțiunile emise de societatea comercială absorbantă să nu fie tranzacționate pe o piață reglementată. Lipsa oricăruia dintre aceste elemente are ca și consecință, cât privește acționarii, inexistența dreptului de retragere. Aplicabilitatea în completare a dispozițiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990 este exclusă, deoarece ar avea ca și consecință lipsirea de eficiență juridică a prevederilor Legii pieței de capital prin extinderea nepermisă a dreptului de retragere având ca obiect instrumente financiare tranzacționate la situații nevizate de această legislație.

Cele două texte de lege se exclud, fiind inacceptabilă admiterea existenței unor reglementări alternative opționale ale aceluiași drept, și modalitatea de stabilire a prețului acțiunilor fiind total diferită, astfel că apelul reclamanților trebuia respins. Părțile au formulat întâmpinări în cauză. În privința recursului formulat de reclamanți se constată că este nefondat. Potrivit art. 580 3 alin. (5) C. proc. civ. „pentru neexecutarea obligațiilor prevăzute în prezentul articol nu se pot acorda daune cominatorii”, text de lege în vigoare la momentul introducerii acțiunii.

Textul de lege a fost introdus prin Legea nr. 459/2006 pentru modificarea și completarea Codului de procedură civilă modificare intervenită ulterior publicării în M.Of a Deciziei nr. XX din 12 decembrie 2005 a Secțiilor Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, astfel că, potrivit principiului tempus regit actum , nu se mai poate invoca obligativitatea acestei decizii în cauza de față și încălcarea art. 329 alin. (2) C. proc. civ. [în prezent art. 330 7 alin. (4) C. proc. civ.]. Așa fiind, în mod legal instanța de apel a menținut hotărârea primei instanțe în ceea ce privește respingerea cererii reclamanților de obligare a pârâtei la plata unor daune cominatorii, fiind fără temei legal, încât, în baza art. 312 alin. (1) C. proc.

civ., recursul reclamanților va fi respins, ca nefondat. Referitor la recursul formulat de către pârâtă, analizând cu prioritate excepțiile invocate critici circumscrise motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., se constată, în privința excepției inadmisibilității acțiunii în constatare, că prin acțiunea introductivă reclamanții au urmărit să obțină constrângerea societății pârâte de a urma procedura prevăzută de art. 134 din Legea nr. 31/1990, modificată, stabilirea dreptului acestora de a se retrage din societate constituind premisa pentru analizarea temeiniciei obligației societății, ce rezultă din textul de lege, care este o obligație de a face și nu de a da, deoarece prin acest demers judiciar nu se solicită plata prețului pentru transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor, echivalent cu o răscumpărare de drept a acestora de către emitent.

Stabilirea dreptului reclamanților de a se retrage din societate, derivat din lege, constituie o condiție de exercitare și admitere a acestei acțiuni, astfel că în mod legal instanța de apel a stabilit că, în realitate, temeiul de drept al acțiunii nu îl constituie art. 111 C. proc. civ., ci art. 109 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 134 din Legea nr. 31/1990, R, care prevede parcurgerea unei proceduri speciale obligatorii pentru societate în vederea valorificării acestui drept al acționarilor, în caz de refuz, acționarii având astfel, dreptul de a solicita realizarea acesteia, prin forța de constrângere a statului.

În ceea ce privește excepția prematurității, nici aceasta nu poate fi primită, deoarece față de conținutul obligației de a face, aceasta nu este evaluabilă în bani, reclamanții solicitând doar obligarea societății de a parcurge procedura prevăzută de textul de lege, anume obligarea societății de a solicita judecătorului delegat desemnarea unui expert evaluator în vederea determinării valorii acțiunilor. Urmare acestei acțiuni pârâta nu a fost obligată decât să parcurgă procedura instituită de lege pentru stabilirea prețului de vânzare a acțiunilor, pe baza unei expertize, fără a se cere și încheierea unui contract în vederea transferării dreptului de proprietate și plata prețului, etapă ulterioară, ce nu a făcut obiectul acestei judecăți.

Așa fiind, nu este incident art. 720 1 C. proc. civ., hotărârea fiind legală și în această privință. În privința autorității de lucru judecat cu referire la calificarea pieței Rasdaq ca fiind o piață reglementată prin raportare la decizia nr. 36 din 11 martie 2009 a Curții de Apel Ploiești, în realitate recurenta susținând efectul pozitiv al puterii de lucru judecat, în sensul că partea care a câștigat un proces se poate prevala de dreptul recunoscut prin hotărârea judecătorească într-o nouă judecată, fără a se mai putea lua în discuție existența dreptului, se constată observând decizia invocată că aceasta a fost pronunțată într-o altă cauză cu un alt obiect și între alte părți. În privința criticilor circumscrise motivului de recurs prevăzut de art.304 pct.4 C. proc.

civ., s-a susținut de către recurentă că în fapt prin hotărârea ce face obiectul recursului de față, instanța de apel a depășit atribuțiile puterii judecătorești atunci când a statuat că piața RASDAQ nu este o piață reglementată, ci una alternativă, dar nici aceste critici nu pot fi primite. Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea unei cereri întemeiată pe art. 134 din Legea nr. 31/1990, modificată și în acest cadru procesual a fost analizat și apelul, iar concluzia care justifică hotărârea pronunțată în apel are la bază analiza probatoriului existent și interpretarea reglementărilor specifice, astfel că nu se poate susține în mod valabil motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 4 C. proc.

civ. Cât privește nelegalitatea hotărârii, pe fond, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., se constată, de asemenea, că nici această susținere nu poate fi primită. Prin art. 134 din Legea nr. 31/1990, privind societățile comerciale anterior modificării intervenite prin Legea nr. 441/2006, era reglementată situația de excepție în care acționarii minoritari se puteau retrage din societate având dreptul la un preț legal urmare pronunțării unei hotărâri a adunării generale cu care nu au fost de acord privind: schimbarea sediului societății, a obiectului principal de activitate sau a formei societății.

În același timp, prin art. 242 din Legea nr. 297/2004 a pieței de capital, s-a reglementat dreptul de retragere și plata unui preț legal al acționarilor care votează împotriva hotărârii adunării generale a acționarilor unei societăți listate care are drept efect fuziuni sau divizări ce implică alocarea de acțiuni care nu mai sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată. În ceea ce privește prețul de răscumpărare al acțiunilor de către societatea emitentă, Legea nr. 297/2004 a făcut trimitere la dispozițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990, privind efectuarea unei evaluări a acțiunilor de către un expert independent.

Noua reglementare a Legii nr. 31/1990, privind societățile comerciale, introdusă prin dispozițiile Legii nr. 441/2006, a lărgit cadrul situațiilor prin care se poate exercita dreptul de retragere al acționarilor din societate și de a obține un preț legal al acțiunilor prin răscumpărarea acestora de către societatea emitentă și în cazul în care acționarii au votat împotriva unei fuziuni sau divizări [art. 134 alin. (1) lit. d)]. Prin această modificare a legii intervenită ulterior adoptării Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, textul art. 242 și reglementările C.N.V.M. emise în aplicarea sa au rămas în vigoare, ele fiind incidente numai pentru societățile în care este vorba de fuziuni sau divizări care au drept rezultat alocări de acțiuni netranzacționate pe o piață reglementată (nelistate).

Prin urmare, noua reglementare a Legii nr. 31/1990, privind societățile comerciale, astfel cum a fost modificată este aplicabilă în totalitate atât societăților listate cât și celor închise, și, deci, în cazul fuziunilor sau divizărilor care nu implică alocarea către acționarii unei societăți admise la tranzacționare a unor acțiuni neadmise la tranzacționare pe o piață reglementată, respectiv în situația în care vor fi alocate acțiuni ce vor fi cotate pe piața reglementată, va fi incident art. 134 din Legea nr. 31/1990, privind societățile comerciale și numai în situația acționarilor care nu au fost de acord cu fuziuni sau divizări în ipoteza în care este vorba de alocarea de acțiuni neadmise la tranzacționare pe o piață reglementată, sunt aplicabile normele speciale ale pieței de capital cuprinse în art. 242 din Legea nr. 297/2004 și în regulamentul C.N.V.M.

nr. 1/2006, în respectarea principiului specialia generalibus derogant. În concluzie, revenind la speță, alocarea unor acțiuni listate în urma fuziunii, ca în cazul societății absorbante recurente, va atrage aplicarea art. 134 din Legea nr. 31/1990, privind societățile comerciale, astfel că toate considerentele și argumentele juridice al instanței de apel sub aspectul naturii juridice a pieței Rasdaq și criticile corespunzătoare aduse prin motive de recurs privind greșita calificare a pieței Rasdaq ca nefiind o piață reglementată deși, într-adevăr, aceasta este o secțiune a Bursei de Valori București, neinclusă încă în sistemul alternativ de tranzacționare, sunt lipsite de relevanță juridică sub aspectul legalității hotărârii recurate, față de sfera de incidență a textului de lege sus-menționat, în interpretarea corectă care trebuia dată normelor legale în succesiunea adoptării lor, soluția fiind însă, tot aceea de respingere a apelului formulat de pârâtă.

Acțiunea cu care a fost învestită instanța de judecată pe temeiul juridic al obligației de a face privește obligarea societății la parcurgerea procedurii prevăzute de art. 134 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, privind societățile comerciale, modificată, ca efect al recunoașterii dreptului reclamanților de a se retrage din societate conform art. 134 alin. (1) din aceeași lege, ca urmare a fuziunii societății cu consecința menținerii pe piață, sens în care s-a și hotărât expres prin proiectul de fuziune, publicat în Monitorul Oficial și devenit astfel un act constitutiv de drepturi. Așa fiind, în baza art. 312 alin. (1) C. proc. civ. va fi respins ca nefondat și recursul pârâtei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursurile declarate de reclamanții P.M.G. și T.R.H. și de pârâta SC A.C. SA Cluj-Napoca împotriva deciziei civile nr. 184/2010 din 25 noiembrie 2010, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția comercială, de contencios Administrativ și fiscal, ca nefondate. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 iunie 2011.