ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4997/2009

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.S.S.I.F. M. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, suspendarea măsurii asigurătorii prin care s-a dispus suspendarea de două ori, pentru o perioadă de câte două săptămâni, începând cu data de 9.07.2008 și până la 06.08.2008 a activității subscrisei și blocarea tuturor conturilor de disponibilități ale societății, atât la vedere cât și la termen și a celor de instrumente financiare, reprezentată de ordonanțele nr. 368/2008, 395 din 23 iulie 2008 și Decizia nr. 1504 din 23.07.2008 adoptate de pârâtă.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că aparența de, nelegalitate constă în faptul că potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 25/2005 C.N.V.M. putea dispune măsuri, precum aceea luată împotriva reclamantei, de blocare de conturi bancare, restrângerea unor transferuri patrimoniale ale emitenților sau blocarea transferului unor valori imobiliare ori al altor instrumente financiare pe o perioadă care nu poate depăși două săptămâni, legea având în vedere caracterul temporar al măsurii, nu al actului administrativ. Or, s-a susținut de către reclamantă, autoritatea publică a instituit o măsură asiguratorie cu valabilitate prelungită în mod succesiv, care a depășit termenul de două săptămâni. S-a mai arătat că în art. 17 alin. (1) din Statutul C.N.V.M.

se enumera în mod limitativ, care sunt măsurile asigurătorii ce pot fi luate de pârâtă, printre acestea nefiind și măsura suspendării activității societății de investiții financiare. În ceea ce privește existența pagubei iminente, reclamanta a arătat că prin imposibilitatea desfășurării activității există pericolul ca societatea să rămână fără clienți, prin retragerea portofoliilor de către aceștia. Autoritatea pârâtă, prin întâmpinarea depusă la dosar a invocat excepția lipsei calității de reprezentant al administratorului special al societății reclamante. Prin sentința civilă nr. 2330 din 17 septembrie 2008, Curtea de Apel București, secția a VlII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei calității de reprezentant și a admis cererea formulată de reclamanta S.S.S.I.F.

M. SA dispunând suspendarea măsurii asigurătorii a suspendării activității reclamantei și blocarea tuturor conturilor de disponibilități ale reclamantei atât la vedere cât și la termen și a celor de instrumente financiare, măsură dispusă prin ordonanțele nr. 368/2008, 395/2008 și cele subsecvente. Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că reclamanta a formulat plângere prealabilă prin care a contestat măsura asiguratorie dispusă de pârâtă de suspendare a activității sale, măsură dispusă prima dată prin ordonanța nr. 368 din 9 iulie 2008, iar ulterior a fost prelungită succesiv prin Ordonanțele nr. 395/2008, 425/2008, 456/2008 și 492/2008.

A mai reținut instanța de fond că situația din speță reclamă intervenția instanței, în temeiul respectării principiului constituțional prevăzut de art. 21 din Constituția României, tocmai pentru faptul că, în termenul de două săptămâni pentru care este dispusă măsura luată de pârâtă nu se poate soluționa nici măcar cererea de suspendare a executării și cu atât mai puțin cererea de anulare a acesteia. În ceea ce privește îndeplinirea condițiilor suspendării executării actului administrativ, prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, prima instanță a reținut următoarele: există o îndoială serioasă asupra legalității actului contestat deoarece potrivit art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 25/2002, modificată, CNVM poate impune „în cazuri bine justificate și pe o perioadă determinată, entităților reglementate, emitenților sau altor entități care desfășoară activități în legătură cu piețele reglementate, măsuri asigurătorii sau restricționarea exercitării unor drepturi.

Asemenea măsuri se pot referi la blocarea de conturi bancare, restrângerea unor transferuri patrimoniale ale emitenților sau blocarea transferului unor valori mobiliare ori a altor instrumente financiare pe o perioadă care nu poate depăși două săptămâni"; În raport de aceste dispoziții legale prima instanță a apreciat că măsurile ce pot fi luate nu pot fi decât cele asemenea celor enumerate în actul normativ, iar interpretarea pe care pârâta o da prevederilor legale citate creează îndoieli serioase, chiar dacă s-ar interpreta că enumerarea măsurilor are caracter exemplificativ și nu limitativ; - măsura suspendării activității nu poate fi privită ca o măsură asiguratorie, ci ca o măsură sancționatorie echivalentă cu suspendarea, revocarea sau anularea autorizației, care prin dispunerea ei repetată tinde să se permanentizeze, deși potrivit art. 11 din Legea nr. 297/2004, nici măsura sancționatorie a suspendării autorizației nu poate fi luată pe mai mult de 120 de zile; - în acest sens s-a apreciat că există dubii serioase asupra menținerii suspendării activității prin ordonanțe repetate, în condițiile în care potrivit legii această măsură are caracter temporar și poate fi dispusă pentru maxim 2 săptămâni; A mai constatat instanța că potrivit O.U.G.

nr. 25/2002 - art. 17 alin. (1) măsurile asigurătorii pot consta în blocarea „de conturi", blocarea transferului unor valori mobiliare ori a altor instrumente financiare și nu de blocarea tuturor conturilor și implicit a întregii activități; În ceea ce privește existența pagubei iminente s-a reținut că această condiție este îndeplinită, având în vedere că imposibilitatea desfășurării activității atrage iminența retragerii clienților și producerea în patrimoniul societății de prejudicii irecuperabile. Î mpotriva acestei sentințe a declarat recurs Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, în temeiul prevederilor art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ.

Recurenta - pârâtă Comisia Națională a Valorilor Mobiliare critică sentința instanței de fond pentru următoarele motive: În mod greșit instanța de fond a respins excepția lipsei calității de reprezentant invocată de CNVM, în condițiile în care, pe parcursul desfășurării procesului, la data de 14.08.2008, CNVM, ca autoritatea a pieței de capital a emis decizia nr. 1636 prin care s-au instituit măsuri de administrare specială la SSIF M. S.SA., fiind desemnat ca administrator special Societatea D.U.A. - practician de insolvență. Se susține că societatea de avocatură care a reprezentat reclamanta în fața instanței de fond nu a primit mandat de la administratorul special, căruia i s-a atribuit conducerea societății, având în vedere situația potrivit căreia activitatea consiliul de administrație al societății reclamante - care a acordat mandatul inițial societății de avocatură - este suspendată.

Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină, cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii, iar instanța, interpretând greșit actul dedus judecății, a schimbat natura ori înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia (art. 304 pct. 7 C. proc. civ.). Hotărârea atacată este lipsită de temei legal, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.). Dezvoltând motivele de recurs prevăzute de art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. recurenta-pârâtă a susținut următoarele: În mod greșit prima instanță a luat în considerare cererea completatoare formulată de societatea reclamantă la termenul la care cauza a rămas în pronunțare, în sensul anulării tuturor actelor subsecvente actelor administrative atacate, pronunțându-se asupra acesteia fără a solicita părților clarificări pe acest aspect.

În acest context, în mod neîntemeiat, prima instanță a apreciat că prin ordonanțele CNVM, emise succesiv s-a luat aceeași măsură, apreciind că sunt aplicabile dispozițiile art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004, nemaifiind necesară parcurgerea procedurii prealabile pentru actele subsecvente; Instanța de fond a omis să observe faptul că fiecare ordonanță emisă de CNVM ulterior datei de 9.07.2008 a avut în vedere măsurile dispuse prin Ordonanța CNVM nr. 368 din 9 iulie 2008 și modul incomplet de conformare și de aducere la îndeplinire de către SSIF M. SA a dispozițiilor imperative cuprinse în actele CNVM; Temeiul de drept al instituirii măsurii suspendării activității reclamantei îl constituie art. 17 alin. (1) din O.U.G.

nr. 25/2002 privind statutul C.N.V.M.-ului, iar aparența de nelegalitate constatată de către prima instanță nu este argumentată din punct de vedere juridic, Reținându-se în mod greșit că enumerarea măsurilor asigurătorii, care se pot lua de către CNVM, are caracter limitativ, nu exemplificativ; Instanța de fond a intrat în cercetarea fondului, analizând aspecte a căror temeinicie nu poate fi apreciată decât cu ocazia soluționării acțiunii privind anularea ordonanțelor CNVM; Instanța de fond a interpretat greșit actul juridic dedus judecății și a schimbat neîndoielnic natura acestuia apreciind că măsura suspendării activității societății intimate și a blocării tuturor conturilor este o măsură sancționatorie și nu asiguratorie, în realitate, din economia dispozițiilor O.U.G.

nr. 25/2002 rezultând că măsurile asigurătorii au caracter de protecție a investitorilor; Textul art. 17 din O.U.G. nr. 25/2002 nu restricționează repetabilitatea aplicării măsurii asigurătorii în timp, acesta conținând prevederi restrictive numai în ceea ce privește durata aplicării măsurii asigurătorii în timp; În ceea ce privește condiția existenței unei pagube iminente, în mod greșit a apreciat instanța că aceasta este îndeplinită, prin producerea în patrimoniul societății a unor prejudicii, fiind blocată și activitatea clienților investitori, în realitate măsura asiguratorie fiind luată tocmai în scopul de a asigura protecția operatorilor și investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive și frauduloase.

Recursul este nefondat. Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele de recurs invocate, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul nu este întemeiat, după cum se va arăta în continuare. În ceea ce privește motivul de recurs referitor la greșita respingere a excepției lipsei calității de reprezentant a societății de avocatură care a fost împuternicită să susțină interesele societății reclamante, Înalta Curte constată că acesta este nefondat. Astfel, la momentul promovării prezentei cereri de suspendare în instanță mandatul acordat societății de avocatură a îndeplinit toate condițiile de legalitate în sensul că angajamentul avocațial a fost semnat cu acordul Consiliului de Administrație al SSIF M., ca organ de conducere legal constituit.

Faptul că pe parcursul judecării cauzei conducerea societății a fost preluată de un administrator special, numit chiar de autoritatea pârâtă CNVM, nu presupune încetarea de drept a mandatului legal acordat de societate în vederea promovării cererii de suspendare. În acest sens, corect a reținut instanța de fond incidența dispozițiilor art. 71 C. proc. civ., care reglementează tocmai o atare situație și care stabilește că „mandatul nu încetează prin moartea celui care 1-a dat și nici dacă acesta a devenit incapabil.

Mandatul dăinuiește până la retragerea lui de către moștenitori sau de către reprezentantul legal al incapabilului". Prin urmare, aplicând acest text de lege situației concrete în care s-a aflat societatea reclamantă, se reține că mandatul acordat societății de avocatură a fost dat, în fapt, de societatea reclamantă - entitate cu personalitate juridică, subiect de drepturi și obligații, prin organul său de conducere din acel moment și anume Consiliul de Administrație, societatea de avocatură fiind reprezentantul judiciar al societății și nu al organului său de conducere. Or, societatea reclamantă, pe parcursul judecării cauzei nu a fost dizolvată sau lichidată, numindu-se doar un al organ de conducere.

Atâta vreme, cât potrivit textului procedura precitat, nici măcar în situația mai gravă a pierderii capacității de folosință sau de exercițiu a mandantului, mandatul nu încetează, decât în cazul în care succesorii îl retrag în mod expres, cu atât mai mult, în speță, mandatul inițial și-a menținut valabilitatea, noul organ de conducere -administratorul special, dându-și acordul explicit la acest fapt, în numele societății pe care legal o reprezenta. În concluzie, semnarea unui alt angajament de către societatea de avocatură cu aceeași societate reclamantă, dar reprezentată de un alt organ de conducere, care și-a dat și acordul la continuarea mandatului, reprezintă un formalism excesiv și oricum depășește limitele legale, procedurale, stabilite pentru valabilitatea mandatului judiciar.

Referitor la criticile aduse sentinței atacate pe fondul cererii de suspendare se constată că și acestea sunt nefondate. Cele două condiții - caz bine justificat și iminența producerii unei pagube prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, prin tonul imperativ, denotă caracterul de excepție al măsurii suspendării executării actului administrativ, presupunând, așadar, dovedirea efectivă a unor împrejurări conexe regimului administrativ aplicabile actului atacat, care să fie de natură a argumenta existența „unui caz bine justificat" și a „iminenței producerii pagubei". Existența cazului bine justificat în sensul art. 14 alin. (1) din legea contenciosului administrativ, poate fi reținută doar dacă din împrejurările cauzei ar rezulta o îndoială puternică și evidența asupra prezumției de legalitate, care constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative.

Potrivit art. 14 alin. (1) teza 1 din Legea nr. 554/2004, modificată, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea producerii unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea acestuia până la pronunțarea instanței de fond. Definiția legală a noțiunii de „caz bine justificat" se regăsește în art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată: împrejurările legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Instanța de control judiciar apreciază că este nefondată critica recurentei Comisiei Naționale de Valori Mobiliare, în sensul că intimații nu au făcut dovada îndeplinirii condiției cazului bine justificat, pentru următoarele motive: Prin Ordonanța nr. 368 din 09 iulie 2008 s-a dispus, începând cu data de 09.07.2008, suspendarea, ca măsură asiguratorie, pentru o perioadă de 2 săptămâni, a activității subscrisei și blocarea tuturor conturilor de disponibilități ale societății, atât la vedere cât și la termen și a celor de instrumente financiare, stabilindu-se în sarcina societății o serie de obligații pentru remedierea unor nereguli constatate în activitatea societății prin controlul efectuat în perioada 13.05.2008- 16.05.2008.

După expirarea primei perioade de suspendare C.N.V.M. a emis succesiv, din două în două săptămâni, Ordonanțe de suspendare a activității, ultima emisă pe parcursul judecării cauzei fiind Ordonanța nr. 492 din 29.08.2008. Astfel cum a reținut și prima instanță, dar chiar și recurenta, prin motivele de recurs, temeiul juridic al măsurilor succesive de suspendare a activității este același, aceeași fiind și situația premisă a aplicării dispozițiilor art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 25/2002, respectiv constatarea unor nereguli în activitatea societății prin controlul efectuat în perioada 13-16 mai 2008; Din economia dispozițiilor art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 25/2002 rezultă fără echivoc caracterul temporar al măsurii asigurătorii și nu al actului administrativ prin care se dispune o astfel de măsură.

Adoptarea măsurii în sine reprezintă o manifestare de voință a autorității publice, care din punctul de vedere al formei de exprimare poate fi cuprinsă într-unui sau mai multe acte administrative - instrumentum, aceasta neînsemnând că fiecare instrumentum va avea aceeași durată de timp ca măsura în sine. Această interpretare este întărită de faptul că manifestările de voință a autorității publice în sensul suspendării succesive a activității societății au avut la bază aceeași situație de fapt, nefăcându-se dovada afirmației făcută în motivele de recurs că fiecare ordonanță a avut în vedere alte aspecte de nelegalitate existente în activitatea reclamantei.

Din analiza sentinței atacate se constată că instanța de fond a motivat temeinic și în raport de toate probele administrate în cauză îndeplinirea în cauză a condiției privind existența „cazului bine justificat", ajungând la concluzia corectă că există dubii cu privire la legalitate actelor administrative atacate, în raport de o serie de Elemente care nu au presupus antamarea fondului cauzei, astfel cum susține recurenta-pârâtă.

Principalele aspecte care au dus la crearea unor îndoieli serioase asupra prezumției de legalitate de care se bucură actele administrative au fost arătate în mod judicios și motivat de către prima instanță și acestea vor fi reținute și de Înalta Curte în formarea convingerii că recursul este nefondat, după cum se va arăta în continuare: În primul rând, situația potrivit căreia măsura suspendării activității unei societăți de investiții financiare nu este reglementată expres, ca măsură asiguratorie, în actul normativ cadru în materie, respectiv O.U.G. nr. 25/2002, denotă caracterul discreționar la dispunerii acestei măsuri de către autoritatea publică, prezumția de legalitate a marjei de apreciere a autorității în emiterea unui act prin care se dispune o astfel de măsură, fără a exista un text normativ expres care să o prevadă, fiind puternic zdruncinată; În al doilea rând, prin art. 17 din O.U.G.

nr. 25/2002, care potrivit C.N.V.M., constituie temeiul de drept al dispunerii măsurii de suspendare a activității reclamantei, se instituie implicit obligația pentru autoritatea pârâtă să arate care este „cazul bine justificat" ce a determinat dispunerea unei măsuri asigurătorii. Or, din cercetarea sumară a ordonanțelor CNVM contestate rezultă că prima dintre ele, cu nr. 368/2008 face trimitere la anumite fapte constatate în urma controlului efectuat în perioada 13-16 mai 2008, fără a le detalia, iar următoarele ordonanțe menționează ca motivare a dispunerii ei doar „aducerea incompletă la îndeplinire a obligațiilor" stabilite prin ordonanța inițială nr. 368/2008.

Această situație induce o stare de incertitudine asupra posibilității de verificare și cenzurare a legalității acestor acte de către instanța judecătorească; În al treilea rând, Înalta Curte constată că prin raționamentul juridic elaborat de către prima instanță în motivarea soluției de admitere a cererii de suspendare, aceasta nu a schimbat natura și înțelesul actelor atacate, așa cu se afirmă în motivele de recurs. În acest sens, curtea de apel, reținând că autoritatea pârâtă a dispus suspendarea activității ca măsură asiguratorie, în temeiul dispozițiilor art. 17 din O.U.G.

nr. 25/2002, a procedat la cercetarea consecințelor faptice și juridice produse de această măsură în ceea ce o privește pe societatea reclamantă, prin comparație cu alte asemenea măsuri reglementate expres de actul normativ menționat și în mod judicios a ajuns la concluzia că prin suspendarea activității societății, în mod succesiv, se tinde la o permanentizare acestei măsuri, echivalând practic cu o măsura sancționatorie; În al patrulea rând, aprecierea existenței cazului bine justificat trebuie făcută și prin prisma faptului că din actele dosarului rezultă, că societății reclamante nu i s-a acordat un termen rezonabil pentru îndeplinirea obligațiilor rezultate în urma efectuării controlului, măsura suspendării fiind dispusă la o zi după ce fusese emisă Ordonanța de instituire a monitorizării activității nr. 367 din 8 iulie 2008 în care erau indicate expres și obligațiile care trebuiau îndeplinite și nici chiar termenul de două săptămâni pentru care a fost emisă Ordonanța nr. 368 din 9 iulie 2008, aparent, nu pare a fi suficient în acest sens; pe de altă parte, dispunerea unei măsuri asigurătorii de către CNVM este lăsată la aprecierea acestei autorități, chiar și în ipoteza în care ar exista „un caz bine justificat", nefiind obligatoriu a fi luată, iar în acest context aparența de nelegalitate trebuie apreciată și în funcție gravitatea faptei,

măsura asiguratorie trebuind să fie proporțională cu aceasta și oricum mai puțin gravă decât o măsură sancționatorie, iar în contextul prelungirii succesive a suspendării activității se creează aparența unei nelegale permanentizări a acestei măsuri temporare, cu consecințe mult mai grave decât chiar o măsură de sancționare. Pe aspectul dovedirii existenței cazului bine justificat se mai reține și aspectul că potrivit ordonanțelor de menținere a măsurii suspendării activității, acestea s-au emis având în vedere „modul incomplet de conformare și de aducere la îndeplinire de către SSIF M. S.A.

a dispozițiilor imperative cuprinse în actele CNVM, făcând referire la Ordonanța nr. 368 din 09 iulie 2008. Rezultă, prin urmare, că societatea reclamantă a început demersurile și procedurile pentru a respecta obligațiile stabilite în urma controlului efectuat, nestând în pasivitate, astfel încât, legalitatea ordonanțelor succesive prin care s-a menținu măsura suspendării este pusă la îndoială, atâta vreme cât legiuitorul a pus la dispoziția autorității pârâte și alte măsuri asigurătorii mai puțin drastice și care să nu conducă la blocarea întregii activități. Nu în ultimul rând se reține și aspectul că respectarea obligațiilor de către societatea reclamantă, astfel cum acestea au fost stabilite în sarcina acesteia de către CNVM a fost îngreunată și de situația menținerii suspendării activității pe o durată mai lungă de timp.

Or scopul principal al unei autorități publice cu atribuții de supraveghere și control, cum este C.N.V.M.-ul este acela de a redresa situația unei societăți de valori mobiliare prin indicarea aspectelor ce trebuie soluționate pentru intrarea în legalitate a acestuia și nu de a lua „ab initio" măsuri de natură a o falimenta și a o îndepărta de pe piața de capital. În ceea ce privește motivul de recurs referitor la nedovedirea existenței unei pagube iminente, Înalta Curte constată că și acesta este nefundat, pentru următoarele argumente: - noțiunea de „pagubă iminentă" trebuie interpretată în contextul . dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004, prin raportare la împrejurările concrete ale speței.

În acest sens, în mod corect instanța de fond a reținut că prin suspendarea activității societății reclamantă pentru o perioadă mai mare de două săptămâni, se prefigurează atât existența unui prejudiciu material direct și cuantificabil, care constă în lipsirea reclamantei de folosința sumelor de bani existente în conturile proprii și în agravarea stării de îndatorare a acesteia, dar și un prejudiciu moral constând în neîncrederea partenerilor de afaceri, bunul renume al societății de investiții financiare pe piață fiind afectat; - pe de altă parte, prejudiciul previzibil pentru societatea reclamantă se răsfrânge și asupra clienților acesteia care, la rândul lor, își pot vedea periclitate propriile afaceri.

Având în vedere considerentele expuse și reținând prevederile recomandării nr. R(89) 8 din 13 septembrie 1989 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei referitoare la necesitatea luării unei măsuri de protecție provizorie împotriva actului administrat atacat, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, împotriva sentinței civile nr. 2330 din 17 septembrie 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 noiembrie 2009.