ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 502/2006

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința civilă nr. 1142 din 14 iunie 2005, a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, pronunțată în dosarul nr. 868/2005, a fost respinsă, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de SC G.F.R. SA București, având ca obiect anularea deciziei nr. 29 din 21 februarie 2005, emisă de Consiliul Concurenței, prin care s-a aplicat reclamantei, o amendă în sumă de 7.185.374.783 lei, pentru săvârșirea contravenției prevăzută de art. 55 lit. a) din Legea nr. 21/1996. Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut ca situație de fapt: - că prin contractul nr. 57 din 20 iulie 2004, de vânzare-cumpărare de acțiuni, Consorțiul format din reclamantă și Asociația P.A.

a dobândit controlul asupra SC R. SA, dar nu a notificat Consiliului Concurenței, această concentrare economică în termen de 30 de zile de la semnarea acestui act juridic, ci abia la 29 noiembrie 2004; - că, în aceste condiții, agentul constatator a amendat reclamanta - prin decizia atacată acum, pentru încălcarea art. 16 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996, stabilind cuantumul amenzii pe baza instrucțiunilor de individualizare.

În drept, a reținut instanța: - că sunt întrunite elementele constitutive ale contravenției prevăzute de art. 55 lit. a) din Legea nr. 21/1996, ea fiind săvârșită, prin inacțiune, ca element material și constând în omisiunea notificării unei concentrări economice; - că elementul subiectiv al vinovăției făptuitorului poate fi intenția sau culpa, dar răspunderea contravențională este una bazată pe culpă, distincția dintre culpă și intenție (obligatorie în materie penală) fiind relevantă în materie contravențională, numai în măsura în care norma care stabilește contravenția, face o atare distincție. A apreciat instanța că, în considerarea acestor aspecte teoretice, agentul economic care a omis să facă notificarea concentrării economice, va răspunde chiar numai pentru culpă, iar nu doar pentru intenție, cum a susținut reclamanta.

Instanța a înlăturat susținerea reclamantei privind nașterea obligației de a notifica abia la data îndeplinirii condiției suspensive din contract (și transmiterea proprietății asupra acțiunilor), reținând că termenul legal de notificare, conform pct. 126, coroborat cu pct. 128 din Regulamentul de autorizare a concentrării economice, curge de la data semnării actelor, când acordul de voință al părților, materializat în semnarea actului, consfințește opțiunea lor de a realiza concentrarea economică.

A constatat instanța că art. 11 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, descriind modul de realizare a unei concentrări economice, nu operează cu noțiunea de „modalități ale actului juridic”, ci doar cu cea de „contract”, astfel încât, chiar în cazul unui contract afectat de modalități (condiția, termenul, sarcina), obligația de notificare a concentrării se naște de la semnarea contractului, când achizitorul acțiunilor își exprimă voința de a dobândi controlul asupra unui agent economic. A mai considerat instanța că emiterea de către Consiliul Concurenței a deciziei de neobiecțiuni nr. 20 din 14 februarie 2005, ulterior notificării din 27 noiembrie 2004, nu are semnificația de a acoperi omisiunea de notificare în termen, astfel cum a pretins reclamanta, întrucât acest tip de decizie se emite în alt temei, respectiv art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Împotriva acestei sentințe a declarat în termen legal recursul de față, reclamanta-contravenientă, cererea fiind legal timbrată.

În motivare se susține nelegalitatea și netemeinicia sentinței, cu următoarele argumente: - că fapta nu întrunește elementele constitutive ale răspunderii contravenționale, întrucât lipsește intenția, ceea ce echivalează cu lipsa vinovăției, ca element al răspunderii; - că eroarea de fapt care poartă asupra unor prevederi dintr-un regulament echivoc și abuziv (cum este cel al pârâtei), reprezintă o cauză de înlăturare a caracterului contravențional al faptei; - că individualizarea sancțiunii trebuia să țină seama de consecințele faptei asupra concurenței, or, în speță asemenea consecințe nu există, raportat la momentul în care recurenta a dobândit controlul efectiv asupra societății R. SA; - că dispozițiile art. 55 lit. a) din lege sancționează „omisiunea” de a notifica, iar nu „întârzierea” în realizarea acesteia, astfel încât ele nu puteau fi interpretate extensiv și aplicate la altă situație, cu atât mai mult cu cât, la data sancționării, notificarea fusese deja făcută; - că instanța, în mod greșit, nu a acordat nici o semnificație momentului preluării efective a controlului, întrucât nu a recunoscut efectele actului afectat de modalități, deși transferul dreptului de proprietate era suspendat, iar R. SA se afla în administrarea specială a A.P.A.P.S.; - că instanța a ignorat dispozițiile art. 98 alin. (1) din Legea nr. 31/1990,

privind momentul transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor. Recursul se fondează, sentința urmând a fi modificată, în temeiul art. 304 1 C. proc. civ., numai în limitele și pentru următoarele considerente. 1. Obligația de notificare își are izvorul în art. 16 din Legea nr. 21/1996, iar potrivit alin. (2) din acest articol, ea îi incumbă agentului economic care a inițiat concentrarea. Așadar, legiuitorul are în vedere exprimarea formală a voinței agentului și notificarea ei la momentul „inițierii” operațiunii, iar nu la cel al „desăvârșirii” ei prin îndeplinirea tuturor condițiilor, fie ele contractuale (ca în speță) ori legale (de natura celor prevăzute în Legea nr. 31/1990), dar ulterioare semnării contractului.

În ipoteza pur teoretică în care s-ar admite că actul nu există până la împlinirea condiției suspensive, se constată că în speță notificarea s-a depus tardiv (27 noiembrie 2004), chiar și în raport cu data împlinirii condiției suspensive (10 octombrie 2004), termenul de 30 de zile prevăzut de pct. 126 din Regulamentul aprobat prin Ordinul nr. 63/2004 (M. Of. nr. 280/31.04.2004), privind autorizarea concentrărilor economice, expirând la 10 noiembrie 2004. 2. Fapta reținută de Consiliul Concurenței în sarcina recurentei constituie contravenția prevăzută de art. 55 lit. a) din Legea nr. 21/1996, descrisă ca „omisiunea notificării unei concentrări economice cerute de art. 16”.

În raport cu acest text, susținerile recurentei privind lipsa unuia dintre elementele răspunderii contravenționale nu sunt fondate, întrucât textul art. 55 trimite la art. 16. Dar în alin. (3) al art. 16 se face trimitere la o procedură de notificare și la termene în care aceasta urmează a fi făcută și care se stabilesc prin regulament. Regulamentul există, iar dispozițiile pct. 126 prevăd un termen imperativ de 30 de zile, nesusceptibil de întrerupere ori suspendare. Coroborând textul de lege (art. 55), cu cel din Regulament (pct. 16), rezultă că, pentru a fi sancționată, omisiunea nu trebuie să fie perpetuă, ci să acopere cele 30 de zile înlăuntrul cărora agentul are obligația de a trimite notificarea.

Că Regulamentul este sau nu echivoc ori abuziv, instanța de fond, nefiind învestită cu soluționarea unei excepții de nelegalitate, nu putea verifica. Regulamentul este, însă, în mod cert, aplicabil în litera sa. 3. Singurul aspect în privința căruia Curtea consideră recursul, fondat, este acela al individualizării sancțiunii, în considerarea următoarelor: Recurenta a efectuat notificarea abia la 27 noiembrie 2004. Primind formularul de notificare cu toate datele operațiunii de concentrare economică, Consiliul Concurenței, prin Direcția Industrie și Energie, a constatat, prin Nota din 8 februarie 2005, că agentul trebuie sancționat pentru omisiunea de a notifica. Drept urmare, Președintele Consiliului Concurenței, prin Ordinul nr. 27 din 9 februarie 2005, a desemnat o comisie specială care să stabilească sancțiunea aplicabilă.

Rezultatele activității comisiei au fost consemnate în procesul-verbal din 16 februarie 2005. Din acest act - pct. 4, rezultă că s-a constatat o încălcare de durată medie (până la 3 luni) și o gravitate mică a faptei. Ca urmare, comisia a stabilit că nivelul de bază minim aplicabil recurentei este cel cuprins între 0,2% și 0,8% din cifra de afaceri. Comisia pentru individualizarea amenzii în cadrul intervalului sus-menționat, reține în continuare, drept circumstanțe atenuante: că întârzierea s-a săvârșit fără intenție printr-o interpretare eronată a prevederilor Regulamentului privind autorizarea concentrării economice; că societatea achizitoare a colaborat efectiv în procedura de control declanșată de Consiliu.

Cu toate acestea, Comisia stabilește un nivel al amenzii de 0,4% din cifra de afaceri. Curtea, având în vedere circumstanțele atenuante reținute chiar de către Comisia special constituită pentru stabilirea amenzii efective, apreciază că această amendă trebuia stabilită la nivelul de bază minim al intervalului 0,2% - 0,8%, având în vedere că: a) Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21/1996 (M. Of. nr. 439/17.05.2004) prevăd că nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea faptei, iar în evaluarea acesteia trebuie să se ia în considerare trei elemente: natura faptei, impactul concret pe piață al acesteia, când se poate aprecia și mărimea pieței geografice relevante.

În speță, Comisia nu a stabilit în procesul-verbal ultimele două elemente, dar a caracterizat fapta ca fiind de gravitate mică, subliniind că ea este rezultatul unei greșite interpretări a Regulamentului de autorizare a concentrărilor economice. Instanța reține această apreciere, ca pertinentă și în absența propriilor posibilități de a determina impactul concret și mărimea pieței, coroborată cu tăcerea Comisiei asupra acelorași elemente, consideră că fapta agentului economic este de gravitate mică. b) Instrucțiunile mai sus menționate prevăd, de asemenea, că nivelul de bază al sancțiunii se determină și în funcție de durata faptei, iar, în cazul contravenției constând în omisiunea notificării, o durată a acestei omisiuni între o lună și trei luni este considerată „încălcare de durată medie”.

În speță, Comisia a stabilit că durata încălcării obligației de notificare a fost sub trei luni, evaluare corectă, având în vedere că data teoretică maximă a notificării era 30 august 2004 (contractul fiind încheiat la 30 iulie 2004), iar notificarea s-a făcut la 27 noiembrie 2004. c) În aceste condiții, Curtea urmează să stabilească în ce măsură Comisia a procedat conform principiului proporționalității, stabilind nivelul sancțiunii la 0,4%, pentru o faptă de gravitate mică și o încălcare de durată medie. Potrivit acelorași Instrucțiuni mai sus redate, gravitatea faptei și durata încălcării sunt criterii cumulative, dar nu și corelative. Prin urmare, stabilirea unui nivel de bază minim (0,2%) al sancțiunii nu este condiționată de existența concomitentă a unei fapte de gravitate mică și a unei încălcări de scurtă durată.

În considerarea acestor aspecte de ordin juridic, coroborate cu situația de fapt că sesizarea Comisiei și constatarea contravenției nu s-au făcut din oficiu, ci ca urmare a îndeplinirii (cu întârziere, e adevărat) obligației de notificare de către agentul economic, Curtea va aplica contravenientei, nivelul de bază minim de 0,2% din cifra de afaceri, în loc de 0,4%, respectiv suma de 2.874.149.913 lei, în loc de 7.185.374.783 lei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de SC G.F.R. SA București, împotriva sentinței civile nr. 1142 din data de 14 iunie 2005 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința atacată și în fond, admite în parte acțiunea reclamantei SC G.F.R. SA. Modifică decizia nr. 29 din 21 decembrie 2004, emisă de pârâtul Consiliului Concurenței, numai în ceea ce privește cuantumul amenzii aplicate conform art. 1 din aceasta, pe care-l stabilește la limita minimă de 0,2% din cifra de afaceri pe anul 2004 a reclamantei, rezultând o amendă de 2.874.149.913 lei. Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 februarie 2006.