Decizia nr. 859/2008 — ÎCCJ, Secția I civilă

Cererea de chemare în judecată 1.1. Obiect Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a IV-a civilă, la 26 septembrie 2005, reclamanta C. GMBH & Co. KG a chemat în judecată pe pârâta SC D. SRL pentru ca instanța, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună: - obligarea pârâtei să înceteze de îndată, pe teritoriul României, producerea, comercializarea, publicitatea și orice alte acte privind folosirea denumirii F. sau a unei alte denumiri similare acesteia, cu privire la produse din clasa 29; - obligarea pârâtei să își retragă de îndată de pe piața românească toate produsele din clasa 29 care poartă denumirea F. sau o denumire similară acesteia; - publicarea în presă, pe cheltuiala pârâtei, a dispozitivului hotărârii judecătorești în ziarele „Evenimentul zilei" și „Ziarul financiar". 1.

În fapt În motivarea cererii de chemare în judecată s-a arătat că reclamanta este titulara mărcii F. nr. 589780. Marca a fost înregistrată internațional la 24 iulie 1992, pentru clasa de produse 29, conform clasificării de la Nisa. Prin mecanismul prevăzut de Aranjamentul de la Madrid din 1891 cu privire la înregistrarea internațională a mărcilor, ratificat de România prin Decretul nr. 1176/1968, protecția mărcii a fost extinsă și pe teritoriul României încă din anul 1992 și este protejată până la 24 iulie 2012. Deși nu există înregistrată o marcă cu denumirea F., pârâta comercializează pe piața românească iaurturi cu această denumire. Prin aceasta are loc o contrafacere a mărcii reclamantei prin modalitatea imitării frauduloase, de natură să producă în percepția publicului un risc de confuzie, incluzând și riscul de asociere a mărcii cu produsul. 1.

În drept În drept, acțiunea a fost întemeiată pe dispozițiile art. 35, art. 83 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 84/1998, art. 11 și art. 16 din O.U.G. nr. 100/2005. 2. Întâmpinarea Prin întâmpinare pârâta a solicitat respingerea acțiunii deoarece folosirea combinației D.F. nu constituie o încălcare a mărcii înregistrate F. În cadrul ansamblului de cuvinte folosite ca marcă, D. este elementul principal, care îndeplinește rolul de marcă principală. F. este termenul sugestiv, care face trimitere la gama de produse comercializate sub acest însemn. Este adevărat că F. nu este încă marcă înregistrată, dar simpla folosire a unui însemn de către o societate, pentru anumite produse pe care le produce sau le comercializează, respectând drepturile exclusive de proprietate intelectuală ale altor titulari de mărci, nu este condiționată de înregistrarea respectivului însemn ca marcă. F. este un însemn verbal menit a sugera consumatorului abundența fructului din compoziția iaurtului, iar datorită sensului de superlativ pe care îl are și a modului de prezentare a dobândit în scurt timp o mare putere de distincție. Marca F. a reclamantei are aceeași valoare sugestivă indicând, în primul rând, conținutul produsului și nu producătorul. Descriptiv, marca folosită de pârâtă este „D.F.-O nebunie de fructe" cu element figurativ și scris stilizat. 3. Hotărârea de primă instanță Prin sentința civilă nr. 605 din 2 mai 2006 Tribunalul București, secția a IV- a civilă, a respins acțiunea ca neîntemeiată. Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut că produsele comercializate de pârâtă, indiferent de gamă, sunt prezentate sub marca D.. Cuvântul F. este alăturat mărcii D., reieșind că în fapt, pentru gama de produse iaurturi de fructe pârâta folosește combinația D.F., aptă a asigura distinctivitate acesteia. Distinctivitatea unei mărci se evaluează atunci când marca este capabilă să distingă bunurile și serviciile în privința originii lor. Este fără discuție, în acest caz, că folosirea combinației D.F., continuând marca D., ce se regăsește și în numele comercial al pârâtei, asigură cunoașterea de către consumatorul mediu a originii produsului comercializat sub această denumire, înlăturând totodată riscul de confuzie incluzând și riscul de asociere. Marca folosită de pârâtă este una figurativă combinată având un caracter distinctiv față de cea a reclamantei. Aprecierea globală a similarității globale auditive sau conceptuale a mărcilor trebuie să se bazeze pe impresia de ansamblu creată de mărci, ce păstrează în memorie în special componentele lor distinctive și dominante. Din punct de vedere descriptiv, marca folosită de pârâtă este „D. F.-O nebunie de fructe", având element figurativ și scris stilizat, elementul central și dominant fiind D., apt prin el însuși de a asigura distinctivitate mărcii. Elementul F. apare în contextul imaginii întregii mărci ca un element circumstanțial menit a defini gama de produse căreia i se aplică și având rol evocator, acela de a sugera conținutul bogat de fructe din compoziția iaurtului.

Hotărârea din apel Apelul declarat de reclamantă a fost respins ca nefondat prin decizia civilă nr. 35 A din 13 februarie 2007 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală. Instanța de apel a arătat că elementul F., prin modul de dispunere pe ambalajul produsului, este perceput ca semn distinctiv, distinct de semnul D., acesta din urmă păstrându-și individualitatea prin încadrarea într-un contur (perceput ca parte componentă a mărcii), și dispunerea în partea centrală sus a ambalajului. Faptul că un comerciant alege să își marcheze produsele prin mai multe semne distinctive sub aspectul provenienței produsului, dispuse distinct și individual pe ambalaj, nu echivalează cu considerarea tuturor acestor semne ca elemente compunând un singur semn distinctiv sub aspectul provenienței, cât timp consumatorul mediu, în percepția de ansamblu, nu ar reține caracterul unitar al semnelor. În speță, consumatorul mediu nu reține semnele distinctive pe care le poartă ambalajul produsului ca fiind un semn unitar, dat fiind modul de dispunere a acestora pe ambalaj. Situația celui care folosește mai multe semne distinctive individuale, distincte prin poziționare, pentru a marca același produs, este diferită de aceea a celui care își înregistrează o marcă combinată complexă. Semnele conflictuale analizate sunt F., marca anterioară protejată prin înregistrare, și F., semnul conflictual folosit de pârâtă. Sub aspectul similarității vizuale, ambele semne conflictuale debutează cu radicalul F., iar F. conține integral literele ce compus marca F. Faptul că litera T nu este dublată, în schimb este dublată litera S nu prezintă nicio relevanță, acestea constituind deosebiri nesemnificative, nepercepute în impresia de ansamblu a semnelor de către consumatorul mediu. Datorită sufixului „issima", ceea ce consumatorul mediu percepe în ansamblul semnului aflat în conflict este lungimea cuvântului ce reprezintă grafic semnul distinctiv F.. Diferența de trei litere dintre cele două semne este suficientă, dat fiind elementul grafic al fontului folosit, pentru a percepe vizual, ca diferență semnificativă, lungimea semnului F. Sub aspect fonetic, dată fiind identitatea de litere ce compun radicalul comun, semnele sunt similare, fiind diferențiate sub aspectul ultimelor silabe. Rezonanța originii italiene a cuvântului F., dată fiind terminația „issima", este pregnantă în percepția de ansamblu a semnului, chiar dacă nu se poate reține calitatea consumatorului mediu din România de cunoscător al limbii italiene sau latine, sub aspectul semnificației lingvistice și gramaticale a terminației. Sub aspect conceptual, ambele semne sugerează faptul că produsul conține fructe, datorită rezonanței radicalului comun „fruf', astfel că ele sunt similare sub acest aspect. Faptul că radicalul comun are caracter evocator produce consecințe deosebite în planul aprecierii similarității semnelor conflictuale, în legătură cu riscul de confuzie, sub aspectul provenienței produselor. Marca F. este o marcă slab distinctivă, cu un caracter evocator în raport de produsul marcat, ceea ce atrage o protecție slabă a acesteia în caz de conflict. Chiar dacă produsele sunt identice și sunt comercializate în aceleași locuri și prin aceleași canale de distribuție, caracterul slab distinctiv al mărcii anterioare, diferențele sub aspect vizual, fonetic și conceptual, gradul de cunoaștere a semnului conflictual F. de către consumatorii potențiali, exclud existența unui risc de confuzie.

Recursul reclamantei-apelante 5.1. Motive Reclamanta-apelantă a declarat recurs critica, întemeiată în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., vizând următoarele aspecte: Instanța de apel nu a sesizat faptul că semnul folosit de către pârâtă este F. iar nu „F." și că acest semn are doar 9 litere iar nu 10 cum s-a reținut. Marca F. folosită pe teritoriul României este similară cu marca anterioară F. a recurentei. Aplicarea criteriilor pe care practica judecătorească și administrativă le are în vedere pentru a decide că există similaritate între două mărci ar fi dus la concluzia că există un risc de confuzie, astfel că pârâta săvârșește delictul de imitare frauduloasă a mărcii F. În cuprinsul hotărârii recurate, după analize teoretice interminabile, presărate cu contraziceri de la o pagină la alta, instanța de apel a reținut eronat că nu este posibilă confuzia între semnele F. și „F." Instanța de apel a reținut și a analizat ca element verbal comun al semnelor aflate în conflict radicalul F., deși a constatat că denumirea F. conține integral literele ce compun marca F. Din punct de vedere fonetic elementul comun al celor două semne este F., iar nu doar F. Singura deosebire de ordin fonetic dintre cele două semne o reprezintă terminația „- ima". Nici în privința percepției vizuale instanța de apel nu a făcut o analiză corectă de vreme ce a reținut că „issima" s-ar scrie cu dublu s. În ceea ce privește terminația inexistentă „issima", printr-un raționament ilogic, instanța de apel îi acordă o relevanță eronată în percepția de ansamblu a semnului de către consumatorul mediu, atât din punct de vedere fonetic, cât și conceptual. În mod greșit s-a reținut că marca recurentei are un nivel scăzut de distinctivitate care ar atrage o protecție slabă în caz de conflict. Marca F. se află la limita între mărcile arbitrare, de fantezie, și mărcile sugestive. Pentru un consumator român instruit, cu un nivel de inteligență și perspicacitate ridicat, marca F. este aluzivă deoarece sugerează faptul că iaurturile conțin fructe. Pentru un consumator cu un nivel de pregătire mai slab, cu atenție și perspicacitate mai reduse, cuvântul F. reprezintă o denumire de fantezie. Atâta timp cât marca F. nu se folosește pentru fructe în stare brută sau prelucrată, nu poate fi considerată nici măcar ca fiind o marcă la limita descriptivității, ci este o marcă cu o individualitate puternică, care s-a impus în conștiința consumatorilor de iaurturi din România ca urmare a folosirii sale după anul 1992. 5.2. Întâmpinarea Prin întâmpinare intimata pârâtă a solicitat respingerea recursului invocând, în esență, faptul că riscul de confuzie, ca o chestiune de fapt, nu poate fi analizat de instanța de recurs. În cazul în care instanța de recurs va analiza totuși riscul de confuzie, față de principiile stabilite în aprecierea riscului de confuzie în practica instanțelor europene, se impune respingerea recursului. Instanța de apel a considerat că între marca F. și semnul F. există un risc de asociere, dar nu un risc de confuzie. Intimata nu poate fi de acord cu raționamentul și soluția instanței de apel în determinarea seninului supus comparației, în întâmpinarea depusă în apel argumentându-se amplu de ce semnul intimatei nu este F. ci „D.F., nebunie de fructe". Instanța de apel a adoptat o soluție greșită și nemotivată deoarece nu a răspuns argumentelor pârâtei atunci când a decis că semnul acesteia este numai F. Problema aprecierii caracterului unitar al unui semn complex, în componenta căruia intră și o marcă înregistrată anterior care reprezintă și numele comercial al agentului economic respectiv este o problemă esențială, de a cărei corectă soluționare depinde cauza de față. De asemenea, ea trebuie să fie soluționată pe baza unor reguli comune la nivel comunitar. 5.3. Dovezile în recurs În dovedirea și în combaterea recursului, în condițiile art. 305 C. proc. civ., părțile au depus la dosarul cauzei înscrisuri în copie respectiv, decizii ale Oficiului de Stat pentru Invenții și Mărci date în opoziția la înregistrarea mărcii F., adrese ale Oficiului de Stat pentru Invenții și Mărci privitoare la contestațiile declarate de Companie G.D. împotriva soluțiilor date asupra opoziției la înregistrare. La notele scrise depuse după închiderea dezbaterilor, ambele părți au anexat practică judiciară pe care instanța nu a luat-o în considerare, în respectarea principiilor contradictorialității și al dreptului la apărare. în plus, intimata a depus înscrisuri în limba franceză și engleză netraduse, fiind încălcate dispozițiile art. 112 pct. 5, aplicabile conform art. 316 C. proc. civ., astfel încât, și pentru acest motiv, au fost înlăturate. 5.4. Analiza făcută de instanța de recurs Analizând hotărârea atacată, în limitele criticii formulate prin motivele de recurs și în raport de dovezile administrate în toate etapele procesuale, Înalta Curte a apreciat că recursul este întemeiat pentru următoarele considerente: 1. Prin cererea introductivă de instanță s-a solicitat să se interzică pârâtei să producă, să comercializeze, să facă publicitate precum și orice alte acte privind folosirea denumirii F. sau a unei alte denumiri similare acesteia, cu privire la produse din clasa 29, pe teritoriul României. Temeiul de drept al cererii 1-a constituit art. 35 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice. Conform acestui text, titularul mărcii poate cere instanței judecătorești competente să interzică terților să folosească, în activitatea lor comercială, fără consimțământul titularului, un semn care, dată fiind identitatea sau asemănarea cu marca ori dată fiind identitatea sau asemănarea produselor sau serviciilor cărora li se aplică semnul cu produsele sau serviciile pentru care marca a fost înregistrată, ar produce în percepția publicului un risc de confuzie, incluzând și riscul de asociere a mărcii cu semnul. Față de acest temei de drept, este de analizat dacă între marca F. înregistrată de reclamantă pentru clasa de produse 29, conform Clasificării de la Nisa, și semnul folosit de pârâtă în comercializarea de iaurturi, există o asemănare de natură să producă în percepția publicului un risc de confuzie, incluzând și riscul de asociere a mărcii cu semnul. Cât privește semnul folosit de pârâtă, în raport de care se verifică riscul de confuzie ori de asociere cu marca a cărei titulară este reclamanta, în mod corect instanța de apel a stabilit că acesta este F. și nu „D. F. -Nebunie de fructe". Faptul că pârâta folosește pe ambalajul iaurturilor pe care le comercializează atât elementul D. cât și elementele F. și „Nebunie de fructe" nu înseamnă că cele trei pot fi considerate ca părți componente ale unui singur semn distinctiv sub aspectul provenienței întrucât, prin modul în care sunt dispuse și sunt realizate nu sunt apte să creeze în percepția de ansamblu a consumatorului mediu ideea caracterului unitar al seninelor, de natură a fi considerate că alcătuiesc o marcă complexă combinată. Astfel, semnul D. este poziționat în partea de sus a ambalajului și este încadrat într-un chenar care îi conferă individualitate în raport cu semnul F. dispus în partea centrală. Tocmai de aceea, el este perceput separat, distinct de 8 elementul F., care este în mod evident elementul dominant, și cu atât mai mult este perceput separat față de elementul situat în partea de jos a etichetei. Între caracterele folosite la scrierea celor trei elemente există o diferență foarte mare, iar prin modul în care sunt poziționate nu sugerează că alcătuiesc un tot unitar. Faptul că cele trei elemente sunt folosite întotdeauna împreună și că sunt utilizate identic pe toate ambalajele, având exact aceeași poziție și aceeași grafie, așa cum se arată în întâmpinarea depusă de pârâtă, nu este suficient pentru ca publicul să le perceapă ca atare, ca reprezentând împreună o marcă. Astfel, înscrisurile depuse la filele 50-64 din dosarul de apel demonstrează că pentru inspectorii Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, pentru ziariști și pentru cei care postează pe diferite site-uri informații cu privire la mărcile companiei D., există marca F. și nu „D. F. - Nebunie de fructe". Pe de altă parte, faptul că singurul element pentru care pârâta dorește să beneficieze de protecție este F., și că, deci, în dispută sunt semnele F. și F., rezultă și din aceea că la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci s-a solicitat înregistrarea mărcii F. și nu a mărcii „D. F. - Nebunie de fructe". Nu în ultimul rând este de menționat că pârâta intimată, dacă era nemulțumită de considerentele deciziei în care s-a reținut că semnul conflictual este altul decât cel indicat de ea, trebuia să declare recurs, pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ., și nu să „critice" doar prin întâmpinare faptul că instanța de apel „a adoptat o soluție greșită și nemotivată" [filele 37-40 din dosarul de recurs]. În acest caz nu este vorba de considerente care cuprind motivele de fapt și de drept pentru care instanța a pronunțat soluția înscrisă în dispozitiv, și care să poată fi înlăturate sau modificate de instanța de control judiciar doar pe baza apărărilor intimatului, ci de o motivare dată unei dezlegări în drept, care vizează semnele care pot crea sau nu un risc de confuzie, incluzând și riscul de asociere, care nu apare evidențiată în soluția înscrisă în dispozitiv și care, prin nerecurare au intrat în puterea lucrului judecat. Deși apelul reclamantei a fost respins, pârâta avea interes să declare recurs împotriva dezlegării din considerente pentru a obține o soluție irevocabilă în privința semnelor aflate în conflict. Dacă ar fi fost găsit întemeiat un recurs prin care se invocau astfel de motive, pentru ca părțile să beneficieze de dublul grad de jurisdicție în analiza semnelor F. și „D. F. - o nebunie de fructe", în temeiul art. 312 alin. (3) C. proc. civ. instanța ar fi dispus casarea cu trimitere spre rejudecare. Cu alte cuvinte, pârâta nu poate deduce ca simple apărări, într-o cale de atac nedevolutivă, aspecte care, pentru a fi schimbate, trebuie să formeze obiect de critică printr-o cerere de recurs proprie. Nu a putut fi primită apărarea pârâtei în sensul că acțiunea în contrafacere nu este admisibilă în cauză deoarece sunt în conflict două mărci înregistrate, astfel încât reclamanta trebuia să exercite o acțiune în anulare a mărcii F. Inconsecvența Oficiului de Stat pentru Invenții și Mărci, care, după ce, prin Decizia nr. 1878 din 7 decembrie 2006 admite opoziția formulată de C. GMBH & CO. KG la înregistrarea mărcii F. și respinge înregistrarea mărcii cu motivarea că semnele F. și F. sunt similare iar din punct de vedere vizual, fonetic și conceptual creează un potențial risc de confuzie pentru consumator, [la 10 decembrie 2007 respingându-se contestația formulată de C.G.D. împotriva acestei hotărâri], la 17 decembrie 2007 admite contestația făcută de C.G.D. și desființează Decizia nr. 1878, dispunând trimiterea dosarului la Serviciul Mărci în vederea punerii în aplicare a hotărârii, nu poate profita părții care invocă faptul că este titulara unei mărci, iar Înalta Curte nu-și poate întemeia soluția pe înscrisuri contradictorii emanând de la autoritatea română cu atribuții de verificare și înregistrare a mărcilor într-un sistem atributiv. În fine, faptul că pârâta a înregistrat ca desene industriale etichete ce cuprind și cuvântul F. nu o îndreptățește să beneficieze de protecția acestui cuvânt și ca marcă, cu atât mai mult cu cât data constituirii depozitului reglementar pentru desenul industrial se situează în perioada în care reclamanta începuse să întreprindă demersuri pentru a opri comercializarea iaurturilor sub denumirea F. Marca și desenul industrial au funcții diferite, astfel încât nu se pot susține reciproc atunci când sunt analizate condițiile prevăzute de lege pentru înregistrarea lor. La data dezbaterilor în fond asupra recursului pârâta nu a făcut dovada, în condițiile art. 28 din Legea nr. 84/1998, că marca F. era înregistrată în Registrul Național al Mărcilor și că Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci îi eliberase certificatul de înregistrare, pentru a putea beneficia de dreptul exclusiv asupra acestui semn; 2. Mărcile evocatoare sunt acelea care nu fac decât să sugereze calitățile produsului sau serviciului, fără a-1 descrie într-o manieră directă și necesară. Marca F. nu este evocatoare și nu a putut fi primită apărarea pârâtei în sensul că marca este slabă deoarece radicalul F. sugerează conținutul de fructe și nu producătorul. Marca este înregistrată pentru clasa 29, conform Clasificării de la Nisa (6), care cuprinde produse din lapte fermentat, în special iaurturi; brânză albă și preparate din brânză albă; deserturi făcute din lapte având adăugată gelatină și/sau amidon; băuturi din lapte fără alcool. Marca F. nu este folosită pentru fructe, astfel încât să se considere că elementul F. ar fi evocator. Fructele sunt numai o componentă a unor iaurturi și, oricum, nu s-a probat că reclamanta ar comercializa toate tipurile de produse din clasa 29 având în conținutul lor fructe. Tocmai pentru că nu este folosită pentru fructe, marca permite membrilor publicului vizat să distingă produsele pe care le vizează de cele care au o origine comercială diferită și să concluzioneze că toate produsele pe care le desemnează au fost fabricate, comercializate sau furnizate sub controlul titularului mărcii și că titularul este responsabil pentru calitatea lor. Pe de altă parte, din înscrisul intitulat „Informare" emanând de la SC W.I.E. SRL rezultă că în anul 2004 reclamanta a vândut 619,3 tone produse F., în anul 2005 - 647,4 tone, în anul 2006 - 635,5 tone iar în perioada ianuarie - noiembrie 2007, 551 tone. De asemenea, prin întâmpinare nu s-au contestat afirmațiile din cererea de chemare în judecată în legătură cu volumul vânzărilor marca F. și cu cel al cheltuielilor legate de publicitate. S-a dovedit astfel că marca F. este cunoscută de un număr mare de consumatori, care pot fi induși în eroare prin folosirea celor două semne. Prin dovezile administrate pârâta a urmărit acreditarea ideii că semnul său „D. F. - o nebunie de fructe" a dobândit distinctivitate prin folosință. Instanța de recurs a considerat că un sondaj efectuat în rândul a 303 persoane din București, cu vârste între 18-50 ani nu poate fi luat în considerare pentru că datele oferite în aceste condiții nu sunt relevante. Sondajul trebuia efectuat pe un număr mult mai mare de persoane, din toată țara, cuprinzând o paletă de vârstă mai largă, inclusiv sub 18 ani și peste 50 de ani, unde riscul de confuzie, incluzând și riscul de asociere, la produse de larg consum, cum sunt iaurturile, este mai mare, și fără să se pună la dispoziția repondenților produse purtând ambele semne întrucât, în mod obișnuit, consumatorul nu are în față decât marca deceptivă pe care o compară cu amintirea avută despre marca anterioară; 3. în analiza semnelor aflate în conflict s-a pornit de la regula că similaritatea și riscul de confuzie, incluzând și riscul de asociere, se apreciază prin prisma asemănărilor și nu a deosebirilor dintre ele, fiind suficient să existe asemănare într-un singur domeniu - fie vizuală, fie auditivă, fie conceptuală - dacă induce publicul în eroare. În mod normal prefixele comune sunt mult mai importante iar dacă două semne sunt foarte asemănătoare la început, există o mai mare posibilitate de confuzie. Elementul dominant în ambele semne conflictuale este prefixul „f." chiar dacă sub aspect grafic marca conține un dublu „t". Acesta este elementul principal comun deoarece cuvântul folosit nu este unul românesc, astfel încât scrierea lui să constituie un criteriu pentru realizarea distincției. Consumatorul îl percepe mai întâi fonetic, mai întâi citește cuvântul și, constatând identitatea fonetică a prefixului, poate bănui că semnul cu care se confruntă este cel pe care îl cunoaște. Se poate ajunge la acest rezultat deoarece consumatorul nu compară, de regulă, mărcile una lângă alta, nu vede produsul ce poartă marca pe care el o cunoaște și pe care și-o amintește cu acuratețe mai mare sau mai mică. De obicei, el are în față numai semnul fraudulos pe care îl compară cu amintirea avută despre marca anterioară și întrucât, în cazul semnelor din speță, impactul fonetic este mare, „f." având o rezonanță puternică, poate considera că achiziționează produsul original pe care vrea de fapt să-1 cumpere. Faptul că din punct de vedere vizual semnul folosit de pârâtă este compus din mai multe litere - 9, față de 7 câte are marca - nu înseamnă că nu poate să apară riscul de confuzie directă, incluzând și riscul de asociere, sufixul ,,-ima" putând genera aprecierea că produsele vândute sub marca pe care consumatorul o preferă de obicei - și nu s-a contestat că reclamanta folosește marca F. în România încă din anul 1992 - au fost modernizate și, implicit, că produsele au aceeași origine. Gradul de similaritate fonetică între „frutis" și F. fiind foarte mare, chiar dacă este evitată asemănarea în scris prin utilizarea sufix-ului, acest lucru nu mai contează atunci când, față de cele reținute anterior, cele două semne sunt comparate oral. La data judecății, ambele părți folosesc semnele conflictuale pentru iaurturi, deci pentru produse de larg consum oferite în magazine cu autoservire. Fiind produse de consum zilnic, nivelul de atenție acordat de către consumatorul mediu deosebirilor dintre semne nu este ridicat. De vreme ce segmentul de public relevant căruia i se adresează produsul nu este unul foarte atent, prima impresie este cea decisivă. Or, prima impresie este cea reținută sub aspect fonetic. Astfel de produse sunt cumpărate nu numai de un public instruit, cunoscător al limbii latine, pentru care, eventual, marca F. poate fi aluzivă, conducând la ideea că este folosită pentru iaurturi care conțin fructe, ci și de consumatorii simpli, slab educați precum și de copii. Aceștia sunt mai expuși la confuzii pentru că ei pot doar să bănuiască faptul că semnul pe care îl au în față este cel pe care îl cunosc. Având în vedere cele mai sus arătate, Înalta Curte a considerat că instanțele de fond au făcut aplicarea greșită a dispozițiilor art. 35 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 84/1998, prin folosirea semnului F. pentru comercializarea de iaurturi pârâta imitând fraudulos marca F. aparținând reclamantei, în condiții susceptibile de a crea un risc de confuzie, incluzând și riscul de asociere, pentru consumatori. A fost înlăturată apărarea intimatei în sensul că instanța de recurs nu poate să analizeze riscul de confuzie, care este o chestiune de fapt. Existența sau inexistența riscului de confuzie, incluzând și riscul de asociere, constituie fundamentul chestiunii de drept consacrate de textul menționat anterior. Așadar, pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recursul va fi admis, conform art. 312 alin. (1) C. proc. civ., și hotărârea dată în apel va fi modificată. În temeiul art. 296 C. proc. civ. va fi admis apelul declarat de reclamantă împotriva sentinței civile nr. 605 din 2 mai 2006 a Tribunalului București, secția a IV-a civilă, sentința fiind schimbată în tot în sensul reținut în dispozitiv. Întrucât instanța civilă soluționează un conflict concret iar hotărârile sale nu pot avea caracter general, nu a fost admisă solicitarea de a se interzice pârâtei folosirea unei denumiri similare denumirii F. cu privire la produse din clasa 29, cu atât mai mult cu cât chiar reclamanta a recunoscut că nu a formulat opoziție la înregistrarea de către pârâtă a altei mărci în care apare radicalul F. În temeiul art. 998-999 C. civ. a fost admisă cererea de publicare a dispozitivului prezentei hotărâri, pe cheltuiala pârâtei, ca o măsură necesară pentru repararea prejudiciului moral adus titularului mărcii F. și totodată pentru a preveni producerea unui nou prejudiciu în viitor, prin aducerea la cunoștința publicului a semnului fraudulos în detrimentul mărcii ce se bucură de protecția legii și a urmărilor imitației frauduloase. PENTRU