ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 345/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta M.E. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul C.C., în principal anularea Deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 emisă de pârâtă și, în subsidiar, reducerea cuantumului amenzilor contravenționale aplicate. Reclamanta a invocat prin acțiune și excepția prescripției dreptului C.C. de aplicare a sancțiunii contravenționale. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat, în esență, următoarele: La data de 07 iulie 2005, prin Ordinul Președintelui C.C.

nr. 157 din 07 iulie 2005 a fost declanșată, din oficiu, o investigație pe piața insulinei din România, având ca obiect o posibilă încălcare a Legii concurentei nr. 21/1996 pe aceasta piața, finalizată prin Raportul întocmit la sfârșitul anului 2007. Prin Decizia nr. 15 din 12 martie 2008, atacată în cauză, Consiliul a sancționat pretinsa participare a M. la înțelegerea care ar fi existat între E.L. și distribuitorii săi de insuline. Ca dovezi ale existenței acestei presupuse înțelegeri, autoritatea pârâtă a reținut documentul electronic intitulat „Overview”, care conține o analiză a E.L. cu privire la posibile scenarii de vânzare a produselor sale, adresele fiecăruia dintre cei trei distribuitori ai insulinelor E.L.

către M.F.P., prin care solicita atribuirea contractelor prin negociere directă, fiind unicii distribuitori ai produselor pentru care au ofertat și încheirea unor acte adiționale la contractele pe care cei trei distribuitori le-au perfectat cu E.L. la data de 20 mai 2005, prin care s-a convenit ca A.A., R. și M. să distribuie numai produsele pe care le adjudecaseră la Licitația Națională. Prin decizia atacată au fost sancționate E.L., R., A.A. și M., în temeiul art. 51 din Legea Concurentei. Amenda aplicată reclamantei este în cuantum de 49.231.049,79 RON, echivalentul a 13.378.366 Euro, fiind cea mai mare amendă aplicată vreodată de Consiliu și reprezintă aproximativ 60% din cuantumul total al amenzilor aplicate prin această decizie tuturor celor patru societăți presupuse a fi participat la înțelegerea anticoncurențială.

Prin aceeași decizie, Consiliul a constatat încălcarea art. 9 din Legea nr. 21/1996 de către M.S.P., prin omisiunea organizării de licitații anuale în perioada 2004-2006 în cadrul Programului Național, însă nu a fost sancționat, deși a fost organizatorul licitației din 2003 (validată și de CNAS) și tot Ministerul a fost acela care a ignorat să organizeze noi licitații la nivel național. Reclamanta a susținut că sancționarea sa nu poate fi dispusă întrucât autoritatea nu a produs probe suficiente și concludente care să poată justifica participarea societății la o înțelegere anticoncurențială și sancționarea pentru o astfel de faptă, caz în care urmează a se face aplicarea principiului indubio pro reo, probele urmând a fi interpretate și apreciate în favoarea, iar nu în detrimentul celui investigat, aceasta fiind o concluzie firească a aplicării prezumției de nevinovăție de care ar trebui sa beneficieze orice persoană.

În speță, decizia atacată invocă anumite prezumții și comportamente discutabile drept dovezi clare ale înțelegerii, fără să ia în considerare explicațiile obiective, susținute de situația dotărilor proprii ce au fost invocate de M. ca motiv al neofertării insulinei și/sau analogilor de insulină. Niciunul dintre distribuitorii incriminați nu recunoaște ca ar fi acceptat, în mod explicit ori tacit, o înțelegere cu M., directă sau inițiată și intermediată de E.L. pentru împărțirea portofoliului de produse. C.C. a invocat ca singură probă documentul “Overview”, însă acest document putea fi invocat doar în măsura în care dovedea, dincolo de orice îndoială, încheierea unei înțelegeri anticoncurențiale, situație ce nu se întâmplă în speță.

Or, în legătură cu acest document nu se poate afirma că nu există nicio îndoială asupra forței probatorii a acestuia, întrucât nu dovedește faptul că el este rezultatul unui acord comun producător-distribuitor. Dimpotrivă, documentul se califică fără dubiu drept unul intern și unilateral E.L., nedatat si nesemnat, pentru a cărui implementare M. nu și-a manifestat, expres sau tacit, acordul, neexistând nici măcar dovada faptului ca acest document ar fi fost comunicat vreunuia dintre cei trei distribuitori sau că aceștia ar fi luat cunoștință într-o formă sau alta de conținutul respectivului document.

De altfel, jurisprudența comunitară recunoaște posibilitatea autorității de concurența ca „în sprijinul punctului sau de vedere [..] să se bazeze pe un singur document pentru a determina existența unei încălcări a legii, cu condiția să nu existe nicio îndoială asupra forței probatorii a acestui document și cu condiția ca documentul să dovedească în mod clar existența încălcării.” În opinia reclamantei, comportamentul său în perioada ulterioară intervenirii așa zisei înțelegeri de împărțire a pieței nu poate fi apreciat ca reprezentând un comportament similar celui avut în vedere de documentul Overview, susținerile pârâtului conform cărora „din modul în care E.L. a acordat celor trei distribuitori autorizațiile pentru participarea la licitația națională din mai 2003 rezulta că „Scenariul preferat” a fost pus în practică (..)” sunt speculative și nefondate.

Totodată, reclamanta a invocat practica europeană dar și autohtonă citând exemple relevante de practică, din care rezultă că pentru a se formula acuzații referitoare la existenta comportamentelor anticoncurențiale ale unor agenți economici, se invocă dovezi concludente care dovedesc raportul de cauzalitate dintre documentele invocate ca probe și comportamentul anticoncurențial al unor agenți economici, ceea ce în speță nu se regăsește. 1.2. Prin întâmpinare, C.C. a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată, expunând pe larg considerentele avute în vedere. Asupra excepției prescripției dreptului C.C.

de aplicare a sancțiunii contravenționale, prima instanță reținând că aplicarea sancțiunii are ca premisă constatarea unei contravenții, termenul de prescripție a răspunderii contravenționale începe să curgă de la momentul comiterii contravenției, a analizat prioritar dacă reclamanta a săvârșit sau nu cu vinovăție o faptă stabilită și sancționată prin lege drept contravenție. 1.3. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 5117 din 14 decembrie 2010, a admis acțiunea formulată de reclamantă și a anulat, în parte, Decizia nr. 15 din 12 martie 2008, în ce privește constatarea contravenției și sancționarea reclamantei. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Prin decizia C.C.

nr. 15 din 12 martie 2008, s-a reținut încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996 republicată, de către E.L.E. SA, S.C. A.A.M. SRL, R.P. SRL și S.C. M.E. SRL. S-a reținut astfel că între producătorul E.L., pe de o parte, și fiecare din distribuitorii săi, S.C. A.A.M. SRL, R.P. SRL și S.C. M.E. SRL, pe de altă parte, s-a încheiat o înțelegere de împărțire a portofoliului de produse pentru diabet E.L. în vederea eliminării concurenței intra-marcă. Producătorul E.L. avea în România trei distribuitori de insulină: R.P. SRL, S.C. A.A.M. SRL și S.C. M.E. SRL, fiecare dintre aceștia având contracte de distribuție neexclusive pentru insuline umane (gama Humulin) și analogi de insulina umană (Humalog).

Pentru antidiabetice orale (gama Actos), producătorul E.L. avea opt distribuitori (cei trei sus menționați și alți cinci). Prima instanță a reținut că autoritatea pârâtă nu a reținut în speță o probă directă a existenței faptei contravenționale (care să facă prin ea însăși dovada înțelegerii anticoncurențiale). Cea mai importantă probă indirectă care a stat la baza deciziei de sancționare fiind Documentul „Overview”, iar toate celelalte probe reținute de autoritate și administrate și în fața instanței, converg, în opinia pârâtei, către concluzia că intenția producătorului, pe care acesta a precizat-o în scenariul preferat, a fost acceptată de distribuitori, planul lui de a împărți între distribuitori portofoliul său de produse antidiabet pentru participarea la licitația națională având în vedere eliminarea dezavantajului „erodării prețului” respectivelor produse.

Din acest document, găsit la inspecția inopinată a C.C. la sediul S.C. E.L. Romania, rezultă că producătorul a analizat anterior desfășurării licitației din 2003 următoarele aspecte: La capitolul „situația curentă” s-a reținut că există trei distribuitori de insulină (R., A.A.M. și M.) care au exclusivitate regională „neoficială”, nu distribuie insuline concurente (Novo sau Aventis), iar discountul mediu acordat de producător este de 13%. În ce privește produsul Actos, sunt opt distribuitori, iar reducerea medie acordată acestora este de 8%. La capitolul „P.N.D.” se fac precizări cu privire la modul de contractare, la cantitățile maxime pe denumire comercială I.ă (DCI) cerute de MSP și la modalitatea de propunere a prețului.

Se precizează că, negocierea având loc pe fiecare DCI, există competiție minimă sau lipsește, prețul maxim putând fi prețul curent aprobat. Se menționează că toți distribuitorii E.L. sunt eligibili deoarece îndeplinesc criteriile de participare publicate. La capitolul „Scenarii alternative pentru E.L.”, au fost prezentate și analizate patru scenarii posibile privind participarea la licitație. Cu privire la primul scenariu - distribuția exclusivă a întregului portofoliu de către un singur distribuitor - producătorul a reținut ca dezavantaje riscul comercial/de creditare mare datorită concentrării pe un singur distribuitor, riscul afacerii în cazul distribuției slabe, punerea în pericol a relației de afaceri cu ceilalți distribuitori de insulină.

Al doilea scenariu - împărțirea portofoliului (Humulin, Humalog, Actos) și acordarea câte unei game de produse fiecărui distribuitor – a fost apreciat ca avantajos de E.L., deoarece riscul comercial/de creditare se împarte între distribuitori, iar riscul de deteriorare a relației cu distribuitorii actuali este mai mic, iar ca dezavantaje a reținut faptul că există posibilitatea concurenței interne în cadrul portofoliului, clienții finali vor lucra cu distribuitori multipli și riscul de a-i nemulțumi pe toți distribuitorii actuali. Cu privire cel de-al treilea scenariu - permiterea participării tuturor distribuitorilor pentru toate produsele - a reținut ca avantaj libera concurență, fără nemulțumiri la adresa E.L., iar ca dezavantaje în primul rând riscul de erodare a prețului.

În documentul „Overview” a fost prezentat scenariul preferat, prima instanță reținând susținerile reclamantei (necontestate de pârât), cu privire la faptul că acest act este unilateral, reprezentând o analiză comercială internă a producătorului cu privire la strategia de piață a E.L., pentru a cărui implementare M. nu și-a manifestat expres acordul. Din conținutul actului nu rezultă că redactarea acestuia ar fi fost rezultatul unor discuții sau înțelegeri prealabile dintre producător și distribuitorii săi și nu există dovada comunicării documentului vreunuia dintre cei trei distribuitori. Acceptarea planului de către distribuitor înseamnă că acesta și-a dat acordul să nu depună ofertă decât pentru categoria de produse E.L.

care îi revenea, având garanția că nu va fi concurat pentru această ofertă. Prin decizie s-au reținut trei înțelegeri verticale (între producător și fiecare distribuitor) și nu o înțelegere orizontală (între distribuitori). S-a reținut astfel că fiecare distribuitor a primit de la E.L. autorizație de livrare a produsului exact în felul prefigurat în „scenariul preferat” al producătorului - A.A. pentru Humulin, R. pentru Humalog și M. pentru Actos și că acești trei distribuitori au depus oferte în cadrul licitației naționale pentru loturile de produse E.L. astfel cum fuseseră autorizați. Cu privire la distribuitorii A.A. și S.C. R.P. SRL, s-a constatat, prin hotărâri judecătorești, că aceștia au stabilit cu producătorul E.L.

modul de participare la licitația națională. Din faptul că unul, respectiv doi distribuitori au convenit cu producătorul să participe la licitație cu o anumită gamă de produse din cele trei ale E.L., cunoscând faptul că nu vor fi concurați, coroborat cu faptul că M. a depus ofertă doar pentru cel de-al treilea produs, fără să fi întâmpinat concurență în cadrul licitației, se poate deduce că și reclamanta a consimțit la planul anticoncurențial. Prima instanță a reținut că această probă - prezumție simplă - nu face dovada deplină, prin ea însăși, asupra săvârșirii faptei, având în vedere că acordul M. la împărțirea portofoliului nu era esențial în mecanismul înțelegerii anticoncurențiale, de vreme ce garanția celuilalt distribuitor că nu va fi concurat la licitația națională pe produsul alocat putea fi asigurată prin actul unilateral al E.L., care avea posibilitatea de a emite o singură autorizare de livrare pentru insuline/ analogi.

În speță, acceptarea („implementarea”) planului presupune ca M. să fi convenit cu E.L. ca distribuitorul să fie singurul care va primi de la producător autorizația pentru livrarea gamei antidiabeticelor orale Actos la licitația națională. În mod automat, M. ar fi fost singurul ce putea depune o ofertă valabilă în cadrul licitației și în consecință nu putea fi concurat. Prima instanță a reținut că toate împrejurările de fapt ce fundamentează potrivit deciziei concluzia C.C.

cu privire la existența înțelegerii anticoncurențiale între producător și distribuitorul M. se referă la piața insulinei, investigația ce stă la baza actului administrativ contestat în cauză a privit exclusiv această piață, astfel cum rezultă chiar din ordinul de declanșare, nr. 157 din 7 iulie 2005. În cauză, pârâtul a analizat și stabilit piața relevantă geografică- națională, piața producției de insulină, piața distribuției angro de insulină, reținând împrejurări de fapt referitoare la distribuția insulinelor umane E.L.

în România, iar la încadrarea în drept s-a arătat că „În speță, încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din lege a constat într-o combinație de înțelegeri și/ sau practici concertate, pentru care s-au utilizat mijloace diferite în timp, pentru a obține același obiectiv comun, de împărțire a pieței, și în consecință, de eliminare a concurenței între cei trei distribuitori, respectiv A.A., R. și M. pentru insulinele umane și analogii de insuline umane E.L.”. C.C. nu a analizat condițiile concurențiale concrete pe piața antidiabeticelor orale anterior licitației naționale, în cadrul acesteia și după licitația din 2003 - substituibilitatea la nivelul cererii/ ofertei, alte constrângeri concurențiale, concurența exercitată de celelalte întreprinderi.

Aceasta în condițiile în care pentru acest tip de produs, E.L. avea anterior opt distribuitori și nu doar cei trei (M., R. și A.A.,), iar fapta pretinsă prin decizia de sancționare se referă la înțelegerea de împărțire a portofoliului între cei trei distribuitori în vederea participării la licitația națională fără suportarea riscurilor concurențiale (portofoliul fiind compus din insuline, analogi de insulină și antidiabetice orale). Din actele dosarului nu rezultă dacă pentru produsul Actos au mai fost și alte solicitări din partea distribuitorilor pentru participarea la licitație, investigația privind exclusiv insulinele.

Prima instanță a reținut că, în speță, comportamentul societății reclamante pe piața relevantă, faptul că nu a formulat cerere de autorizare/nu a depus oferte pentru loturile de insulină sau analogi de insulină, nu poate fi înțeles ca anticoncurențial decât în condițiile în care M. avea la rândul său certitudinea că nu va fi concurat în cadrul licitației în ce privește oferta de livrare a produsului Actos, or, în răspunsul la obiecțiunile la raportul de investigație, Consiliul a reținut prin decizie aspecte de fapt ce nu au făcut obiectul probațiunii. Comparând cu oferta financiară depusă de M. pentru un alt produs adjudecat în cadrul aceleiași licitații unde a întâmpinat concurența Polisano, Montero și Fildas, antidiabeticul oral Siofor produs de B.C., pentru care a oferit un preț mai mare cu 2,87% față de prețul Canamed, a constatat un comportament similar.

Prin urmare, autoritatea pârâtă a reținut prin răspunsul la obiecțiuni existența condițiilor de exercitare a concurenței inter-marcă cu privire la aceste antidiabetice, spre deosebire de situația insulinelor, și a prezentat concluzii la care ajunge în urma analizei unor aspecte de fapt care nu au făcut obiectul investigației, nefiind administrate probe cu privire la condițiile concrete de desfășurare a licitației privind loturile de antidiabetice orale. Pe de altă parte, din probele administrate în fața instanței rezultă că reclamanta a demonstrat caracterul unitar al acțiunilor ce reflectă logic deciziile economice la organizarea și desfășurarea licitației naționale, nu numai în ce privește întocmirea ofertelor financiare, ci și în privința alegerii produselor ce se dorea a fi livrate.

M.E. SRL a depus oferte în cadrul licitației organizate de M.F.P. pentru patru produse: Actos, produs de E.L., Siofor, produs de B.C., Tolbutamid produs de A. și G., produs de Sicomed, reclamanta fiind desemnată câștigător pentru primele două, în timp ce produsul G. a fost adjudecat de F. SRL, iar Tolbutamid de S.C. Dita ImportE. SRL. Niciunul dintre aceste produse nu este insulină/analog și niciunul nu presupune pentru depozitare și transport respectarea lanțului de frig, nefiind medicamente termosensibile. Fapta reținută prin Decizie în sarcina reclamantei privește exclusiv portofoliul E.L., fiind acceptat astfel că reclamanta era liberă să oferteze medicamentele antidiabet ale celorlalți producători.

Prima instanță a reținut afirmațiile reclamantei, în sensul că decizia de a solicita autorizația de participare la licitație doar cu antidiabetice orale este una proprie, independentă, urmare a analizei cerințelor de ordin tehnic ale unei distribuții naționale a unor medicamente ce necesită condiții speciale de transport și depozitare. De asemenea, a reținut ca justificat comportamentul M. în cadrul licitațiilor naționale organizate în 2003 în privința dorinței de a se axa in principal pe piața de retail a medicamentelor (vânzarea către farmacii cu circuit deschis) unde avea experiența necesară și un partener puternic, lanțul de farmacii S. (compania M.E. SRL face parte, împreună cu S.C. S. SRL, din grupul A.A.P., astfel cum rezultă din raportul de investigație.

Astfel cum rezultă din datele prezentate de reclamantă C.C. odată cu obiecțiunile la raportul de investigație (fila 528), cifra de afaceri din vânzările de retail a avut un curs ascendent (2002 - 89,57%, 2003 - 91,48%, 2004 - 91,91%, 2005 - 94,21%, 2006 - 95,47%). Acțiunile M. pe piața insulinei anterior licitației naționale s-au concretizat în vânzări ce reprezintă 1,34% din cifra de afaceri a societății în 2002, respectiv 0,63% în perioada ianuarie - iulie 2003. Anterior anului 2002, M. nu a distribuit insulină. Prima instanță a reținut că, potrivit adresei nr. 1500 din 21 octombrie 2005, M. a comunicat autorității pârâte că a decis să adreseze furnizorilor numai cereri de autorizare de participare la licitație pentru antidiabetice orale, datorită faptului că nu aveau experiența națională în distribuția de insulină, aceasta arătând că la 01 mai 2003 nu avea în dotare nicun mijloc de transport adecvat distribuției de produse termosensibile.

Din actele depuse la dosar, rezultă că cele trei societăți îndeplineau cerințele minime cerute prin caietul de sarcini, fiind declarate eligibile (asigurarea unui depozit autorizat de MSF și cel puțin 6 puncte de reprezentare (sucursale, filiale, depozite, puncte de lucru) precum și minim 15 mijloace de transport destinate derulării programului). Este adevărat că M.E. SRL nu avea 15 mașini dotate pentru păstrarea lanțului de frig, dar documentația nu impunea această condiție. P otrivit concluziilor raportului de expertiză, volumul de medicamente ce ar fi trebuit stocate era de 11,95 m, în timp ce volumul deținut de M. în mai 2003 era de 4,39 m, apreciind în mod corect reclamanta că pentru volumul incomparabil mai mare de medicamente ce se cerea la Licitația Națională, un atare risc nu mai putea fi asumat.

Prima instanță nu a reținut apărarea reclamantei cu privire la relevanța importului de insuline după implementarea pretinsei înțelegeri (în data de 3 iulie 2003), având în vedere că acest import era destinat onorării comenzilor anterioare, așa cum rezultă chiar din acțiune. În ceea ce privește discounturile minime despre care Documentul Overview face mențiune, în relația dintre E.L. și distribuitor, inclusiv la produsul Actos, s-a reținut că pârâta nu a analizat situația de fapt cu privire la acest aspect, prin urmare, informațiile furnizate de E.L. cu privire la discounturile acordate M. pentru distribuția de insulină se limitează până la momentul 2003, iar în adresa E.L. se arată că de la această dată, „M.

nu mai distribuire insulină, având în vedere că acesta a solicitat să participe la licitație numai cu produsul Actos care este un antidiabetic administrabil pe cale orală și deci nu se încadrează în gama insulinelor”. După cum rezultă chiar din documentul “Overview”, situația în cazul antidiabeticelor orale era diferită, distribuitorii beneficiind de un discount de până la 8%. Reclamanta a depus la dosar probe privind situația discounturilor acordate în relația cu producătorul de-a lungul timpului din care rezultă că discounturile stabilite între producător și distribuitor au variat pe parcursul relației comerciale, nerezultând din decizia C.C. care sunt aspectele concrete pe care se bazează concluzia implementării scenariului producătorului cu privire la politica de discounturi la momentul desfășurării licitației naționale.

Prima instanță nu a reținut susținerile pârâtei consemnate în decizie, în sensul că scrisorile de înțelegere nu sunt suficiente pentru dovedirea discounturilor acordate de producător, aceasta nefăcând dovada faptului că părțile au avut o înțelegere secretă referitoare la adevăratele condiții comerciale. Referitor la celelalte condiții menționate în documentul “Overview”, a reținut că scrisorile de înțelegere datate 8 aprilie 2003, respectiv 14 iulie 2003 (anterior și ulterior Licitației Naționale), încheiate între E.L. si Societate, prevăd aceleași termene de plata pentru categoria de produse în care se încadrează Actos, respectiv 90 de zile, in timp ce, conform Overview acest termen urma sa scadă la 60 de zile.

Contul comun propus de E.L. prin Overview nu a fost niciodată implementat în relația cu M. și nu sunt probe în sensul că ar fi fost discuții privind implementarea lui. Susținerile reclamantei privind modificarea anexei B a contractului prin scrisoarea de înțelegere din data de 14 iulie 2003 nu au fost reținute de prima instanță. Scrisorile de înțelegere vizau prețuri și condiții de piață, discounturi, garanții bancare, bonusuri de performanță, aspecte asupra cărora contractul de distribuție nu stabilea decât reguli generale. Este adevărat că scrisorile de înțelegere ulterioare momentului licitației naționale din 2003 nu mai stabileau prețurile pentru insuline, însă asta nu înseamnă că modificau anexa B a contractului, ci că aceste medicamente nu făceau în concret obiectul importului și distribuției la data emiterii scrisorilor.

Conform procesului verbal de adjudecare încheiat la 12 iunie 2003, comisia de evaluare a documentațiilor a hotărât că pentru loturile de medicamente pentru care a fost un singur ofertant se va relua licitația. La art. 1 din procesul verbal de adjudecare sunt enumerate cele 26 de medicamente adjudecate și la art. 2 se reține că: "Pentru celelalte 37 de loturi (medicamente) pentru care a fost un singur ofertant se va relua licitația" . Procesul verbal a fost comunicat ofertanților, deci aceștia au luat la cunoștință de faptul că pentru 37 de loturi de medicamente (ale producătorilor E.L., N.N., S.A.) a fost câte un singur ofertant. La 17 iunie 2003, E.L.

a trimis Ministerului Sănătății și Familiei adresa prin care certifică faptul că M. este unica autorizată să participe cu produsul Actos la licitația valabilă pentru anul 2003, în care se menționează că “această hotărâre a fost luată ținând seama de capacitatea tehnică a societății cât și de condițiile financiare impuse prin relația comercială existentă, acceptate de aceasta”. La 18 iunie 2003, reclamanta a trimis Ministerului Sănătății adresa prin care a solicitat finalizarea licitației naționale prin negociere directă, arătând că E.L.E. SA este uniculE.ator pentru piața românească a produselor de la pozițiile 17, 18 și 19 (Actos), iar M.E. SA este unica companie autorizată de cătreE.ator să participe cu aceste produse la licitația națională.

Prima instanță a reținut că, spre deosebire de M., A.A. a arătat în adresa nr. 1791 din 17 iunie 2003 că „a participat la această licitație ca distribuitor unic pentru insulinele umane E.L.”, iar R., la 19 iunie 2003 a arătat că este „unic distribuitor și ofertant” al produsului Humalog și, astfel cum rezultă din procesul verbal de adjudecare, fusese decisă repetarea procedurii, conform dispozițiilor legale. R. și A.A. și-au afirmat acest statut, de distribuitor unic al Humalog și Humulin, pentru a obține negocierea cu o singură sursă în condițiile art. 12 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001 sus menționat („drept de exclusivitate”). Faptul că cei doi distribuitori au fost ofertanți unici ai produsele E.L.

nu înseamnă automat că aveau și dreptul de distribuție exclusivă asupra produselor ofertate și chiar dacă doar M. a primit Actos la Licitația Națională, nu însemna că E.L. nu a mai vândut Actos și celorlalți cinci distribuitori (alții decât A.A. si R. în legătura cu care s-a reținut înțelegerea). Prima instanță a avut în vedere criticile reclamantei, în sensul că nu se poate cunoaște, cu certitudine, dacă E.L. a vândut Actos și celorlalți cinci întrucât Decizia ignoră complet comportamentul acestora. Astfel, arată reclamanta, nu se știe dacă ceilalți cinci distribuitori au vândut Actos la licitațiile electronice, ori prin achiziție directa, ori prin farmacii. Faptul că în procesul verbal încheiat de Comisia de negociere la 30 iunie 2003 s-a reținut că M. are calitatea de unic distribuitor nu poate fi opus reclamantei de vreme ce nu rezultă care au fost elementele obiective pe baza cărora membrii comisiei au constatat că reclamanta e unic distribuitor.

În raport cu conținutul adresei reclamantei privind finalizarea licitației naționale prin negociere directă, prima instanță a reținut că sunt neîntemeiate susținerile pârâtei formulate prin întâmpinare, în sensul că „în adresa sa din 18 iunie 2003 către MSP, M. se recomandă ca fiind „distribuitor unic” pentru antidiabeticele orale Actos, deși M. nu beneficia, conform contractului de distribuție, de exclusivitate”. Din luna mai 2003 și până la 31 decembrie 2006, M.S.P. nu a mai organizat nicio licitație pentru achiziționarea medicamentelor în cadrul Programului Național pentru Diabet, perioadă în care s-au mai organizat licitații electronice pentru achiziționarea de insuline umane și antidiabetice orale în afara Programului Național pentru Diabet, folosite în alte scopuri terapeutice.

După licitația națională, M. nu a mai realizat importuri de insuline E.L., fapt ce nu poate fi considerat relevant în aprecierea instanței, în condițiile în care M. nu a participat la licitațiile electronice nici pentru antidiabeticul Actos, ceea ce demonstrează o lipsă a interesului societății pentru aceste licitații, iar reclamanta a invocat practica spitalelor de a refuza insuline cu termen de expirare mai mic de 6 luni, față de faptul că insulinele aflate în stoc la 31 decembrie 2003 expirau în august 2004. În februarie 2005, reclamanta a încheiat un contract de distribuție cu un alt producător - Aventis, participând în 2005 la 41 licitații organizate la nivel de spital, ofertând pentru analogul de insulină sub denumirea comercială Apidra.

Așa fiind, prima instanță a apreciat că argumentele C.C. care leagă încheierea contractului de distribuție cu Aventis de cel al încetării înțelegerii anticoncurențiale cu E.L. au în vedere o înțelegere de exclusivitate la nivel de producător (M. și-a asumat obligația de a nu distribui produse insulinice ale altor producători), faptă ce nu este reținută în speță, probele administrate de pârât nefiind în măsură să-i formeze convingerea asupra situației de fapt pretinse de autoritate.

Posibilitatea ca înțelegerea anticoncurențială să fi avut loc, dedusă dintr-un început prin coroborarea documentului „Overview” cu faptul că cei trei distribuitori nu s-au concurat în cadrul licitației naționale, depunând fiecare ofertă pentru câte una dintre gamele de produse E.L., astfel cum se prefigura într-un scenariu menționat de producător în „Overview”, nu poate fundamenta concluzia existenței unei fapte contravenționale în lipsa unei susțineri temeinice din partea întregului ansamblu probator. Raționamentul logic ce fundamentează concluzia că această posibilitate reprezintă realitatea, adevărul, trebuie să se impună în mod necesar, cu evidență, în urma operațiunii de analiză critică a probelor, lucru care nu s-a întâmplat în speță.

În fine, prima instanță a reținut concluziile prezentate în cauza Adalat, invocat de reclamantă. Concluzionând, judecătorul fondului nu a reținut elemente de fapt concrete care să-i formeze convingerea cu privire la intenția comună a celor doi agenți economici de a acționa pe piață în deplină cunoștință de cauză, într-un mod ce avea în mod necesar ca efect eliminarea concurenței. 2. Calea de atac exercitată 2.1. Împotriva Sentinței civile nr. 5117 din 14 decembrie 2010 a formulat recurs C.C., invocând în mod generic dispozițiile art. 304 1 C. proc. civ. și susținând, în esență, următoarele critici: - hotărârea instanței de fond este rezultatul unor erori esențiale în privința aprecierii naturii anticoncurențiale a faptelor săvârșite de către S.C.

M.E. SRL (M.); - în mod eronat a apreciat instanța de fond că în cauză nu este dovedită existența înțelegerii anticoncurențiale la care a participat M.; - instanța de fond era datoare să aprecieze activitatea M. în ansamblul relațiilor și efectelor colaborării producătorului E.L. cu cei trei distribuitori, precum și a distribuitorilor între ei; - investigațiile efectuate de C.C. au pus în evidență existența unor acorduri/înțelegeri între producătorul Li E.L. și distribuitorii săi: A.A., R.P. și M. prin care a fost instituit un sistem de exclusivități pe produse care au funcționat în perioada investigată și au avut ca efect diminuarea concurenței intra-marca; - instanța de fond a ignorat forța probantă a documentului „Overview” a cărui forță juridică a fost deja consacrată de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 2987/2010 în cauza S.C.

A.A.M. SRL împotriva C.C., referitoare la aceeași activitate investigată; - or, documentul „Overview” furnizează informații certe că, dintre mai multe scenarii/ variante posibile privind modalitatea în care E.L. putea participa, prin distribuitorii său la licitația organizată de M.S.P. în mai-iunie 2003, scenariul preferat, pe baza căruia s-a acționat, presupunea împărțirea produselor între cei trei distribuitori; - instanța de fond a înlăturat în mod greșit documentul „Overview” reținând că acest document nu ar fi fost cunoscut de către distribuitori, deși modalitatea în care aceștia s-au comportat în cadrul licitației demonstra că acel document a fost cunoscut și pus în practică; - contrar celor reținute de instanța de fond, în considerentele sentinței pronunțate, la licitația din anul 2003, participarea celor trei distribuitori pentru produsele E.L.

nu a fost rezultatul unor decizii independente, ci a fost rezultatul unei acțiuni coordonate care a avut ca scop/rezultat eliminarea concurenței intra-marcă, așa cum instanța supremă a reținut deja, prin decizii irevocabile; - acordul de voință al agenților economici implicați a fost respectat de aceștia și în cadrul licitațiilor electronice din perioada 2003-2005, având ca efect eliminarea concurenței intra-marcă; - concluzia instanței de fond, cu referire la cauza B.A. este greșită, C.C. demonstrând că distribuitorii aveau un interes direct în împărțirea portofoliului de produse al Ali E.L., astfel încât instanța de fond a reținut în mod greșit culpa exclusivă a producătorului. În concluzie, autoritatea publică recurentă a solicitat admiterea recursului, desființarea soluției instanței de fond și respingerea acțiunii cu consecința menținerii ca legală și temeinică a Deciziei nr. 15/2008 în privința S.C.

M.E. SRL. 2.2. S.C. M.E. SRL a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursului, susținând, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică și solicitând respingerea recursului formulat de C.C. ca nefondat. Astfel, argumentează intimata-reclamantă, C.C. nu a probat că M. a fost parte a unei înțelegeri între cei trei distribuitori, precum și între aceștia și producător, cum în mod judicios a reținut și instanța de fond. De asemenea, autoritatea publică recurentă nu a demonstrat/probat nici că M. și-ar fi exprimat acordul de a nu-i concura pe ceilalți doi distribuitori și nici că s-ar fi abținut să-i concureze în urma unei înțelegeri cu producătorul. În cauză nu există nicio dovadă că E.L.

ar fi garantat M. că ceilalți doi distribuitori nu o vor concura la licitația din 2003. M. nu a fost parte la „scenariul preferat” creat de E.L. care nu a fost pus în practică în cazul M.. În subsidiar, intimata-reclamantă a solicitat că, în cazul în care se va reține existența faptei și culpa sa, instanța de recurs să procedeze la o reindividualizare a sancțiunii aplicate, fiind inexplicabil cum producătorul a fost sancționat cu o amendă de 14 ori mai mică decât cea aplicată S.C. M.E. SRL. A mai argumentat că și în cazul celorlalți doi distribuitori, instanțele au redus în mod semnificativ cuantumul amenzilor aplicate. 2.3. C.C. a depus și concluzii scrise, reluând, în esență, susținerile recursului și insistând pe argumentele în sprijinul concluziei că intimata-reclamantă M. a fost parte a înțelegerii anticoncurențiale, conduita sa conformându-se punerii în practică a acordului de împărțire a pieței prin împărțirea portofoliului de produse pentru diabet al S.C.

E.L.E. SA. A solicitat admiterea recursului, urmând ca instanța de recurs să rejudece cauza și să respingă acțiunea, cu consecința menținerii actului administrativ atacat – Decizia nr. 15/2008, atât în ceea ce privește constatarea contravenției, cât și sancțiunea aplicată S.C. M.E. SRL. 2.4. S.C. M.E. SRL a depus concluzii scrise, susținând, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică și solicitând respingerea recursului ca nefondat. Totodată, în subsidiar, a solicitat reindividualizarea sancțiunii și reducerea cuantumului amenzii aplicate, așa cum a procedat Înalta Curte și în cazul celorlalte societăți comerciale sancționate de C.C. în aceeași cauză. 3. Soluția instanței de recurs Recursul este întemeiat în limitele care vor fi prezentate în continuare.

3.1. Așa cum s-a arătat și în expunerea rezumativă prezentată la pct. 1.3. al acestor considerente, instanța de fond, admițând acțiunea și anulând Decizia nr. 15/2008 emisă de C.C., a argumentat, în esență, că situația de fapt reținută de autoritatea administrativă competentă nu este susținută de probele administrate de către aceasta, concluzie pe care instanța de recurs o apreciază ca fiind greșită. În cauză, este necontestat că în urma și în baza raportului de investigație și a tuturor celorlalte documente prezentate C.C., prin Decizia nr. 15/2008 s-a reținut că între producătorul E.L.E. SA, pe de o parte, și S.C. A.A.M. SRL, S.C. R.P. SRL și S.C. M.E. SRL, pe de altă parte, s-a realizat o înțelegere anticoncurențială de împărțire a pieței, prin împărțirea portofoliului de produse pentru diabet al producătorului, în vederea eliminării concurenței între cei trei distribuitori cu privire la insulinele umane și analogii de insulină umană.

Astfel, S.C. A.A.M. SRL i-a fost alocată gama de insuline umane Humulin, S.C. R.P. SRL gama de analogi de insulină umană Humalog, iar S.C. M.E. SRL i-a fost alocat antidiabeticul oral Actos, înțelegerea funcționând în perioada mai 2003 – mai 2005. Reținând vinovăția celor patru agenți economici, C.C. a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată și în temeiul art. 51 din aceeași lege a aplicat următoarele sancțiuni: - amendă în cuantum de 3.823.710,36 lei în cazul E.L.E. SA; - amendă în cuantum de 4.331.908,87 lei în cazul S.C. A.A.M. SRL; - amendă în cuantum de 26.312.060,59 lei în cazul S.C. R.P. SRL; - amendă în cuantum de 49.231.049,79 lei în cazul S.C.

M.E. SRL. Cele patru societăți comerciale au contestat, în mod separat, Decizia nr. 15/2008, în trei dintre cauze fiind pronunțate soluții irevocabile. Astfel, în cazul S.C. E.L.E. SA, Decizia nr. 15/2008 a fost menținută integral, atât în ceea ce privește existența faptei, cât și cuantumul sancțiunii amenzii (Decizia nr. 3282 din 27 iunie 2012 a Secției contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți). În cazul S.C. R. I.P. SRL, Decizia nr. 15/2008 a fost menținută în ceea ce privește existența faptei, dar a fost reindividualizată sancțiunea, cuantumul amenzii fiind redus (Decizia nr. 353 din 25 ianuarie 2012 a secției contencios administrativ și fiscal). La fel, în cazul S.C. A.A.M. SRL, Decizia nr. 15/2008 a fost menținută în ceea ce privește existența faptei, fiind reindividualizată sancțiunea prin reducerea cuantumului amenzii (Decizia nr. 2987 din 7 iunie 2010 a Secției contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți).

Instanța de recurs constată că între cele trei cazuri s-a reținut în mod irevocabil existența înțelegerii anticoncurențiale realizate între producător, pe de o parte și cei trei distribuitori, pe de altă parte, între care și S.C. M.E. SRL. În cauza de față, instanța de fond a reținut fără temei că intimata-reclamantă s-ar fi aflat într-o situație specială, fără să se fi demonstrat acest lucru și că ar fi fost aplicabile concluziile cauzei B.A., raportare făcută în mod greșit. Astfel, în cauza B.A., distribuitorii au probat că au acționat contrar politicii producătorului, de restricționare aE.urilor, ceea ce în cauză nu s-a demonstrat/ nici nu s-a susținut în privința intimatei-reclamante. În concluzie, recursul formulat va fi admis, instanța de fond reținând în mod greșit nelegalitatea Deciziei nr. 15/2008 și inexistența faptei și vinovăției S.C.

M.E. SRL. 3.2. Rejudecând cauza, instanța de recurs constată că, în raport cu soluțiile date în cazul celorlalte societăți comerciale distribuitoare, participante la înțelegerea anticoncurențială, se impune reindividualizarea sancțiunii și în cazul intimatei-reclamante. Este adevărat că, în cazul S.C. E.L.E. SA, sancțiunea amenzii a fost menținută în cuantumul stabilit de C.C., dar în acest caz instanța a avut în vedere că înțelegerea a fost inițiată de acest agent economic, dar în cazul celorlalți doi distribuitori cuantumul amenzilor aplicate a fost redus. Or, în cazul intimatei-reclamante nu s-a probat și nici nu s-a susținut că ar fi avut un grad de vinovăție superior celorlalți doi distribuitori pentru a suporta un regim sancționator derogatoriu.

De altfel, instanța de recurs observă că circumstanțele atenuante reținute în favoarea celorlalți doi distribuitori (că nu a avut calitatea de inițiator al înțelegerii, că punerea în practică a înțelegerii a fost favorizată de conduita M.S.P.) sunt valabile și în cazul intimatei-reclamante, devenind incidente dispozițiile pct. IV și pct. V din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute în Legea concurenței nr. 21/ 1996. Astfel, instanța de recurs va admite în parte acțiunea formulată de reclamantă și va reduce amenda de la 49.231.049 lei, la 32.820.699 lei, urmând ca, în rest, actul administrativ atacat să fie menținut.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E: Admite recursul declarat de C.C. împotriva Sentinței nr. 5117 din 14 decembrie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată. Admite, în parte acțiunea, în sensul că reduce cuantumul amenzii aplicate S.C. M.E. SRL la suma de 32.820.699 lei. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 ianuarie 2013.