ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 345/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 345/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.

Soluția

instanței de fond

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta M.E.

SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul C.C., în principal anularea

Deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 emisă de pârâtă și, în subsidiar, reducerea

cuantumului amenzilor contravenționale aplicate.

Reclamanta a invocat

prin acțiune și excepția prescripției dreptului C.C. de aplicare a sancțiunii

contravenționale.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a arătat, în esență, următoarele:

La data de 07 iulie 2005,

prin Ordinul Președintelui C.C. nr. 157 din 07 iulie 2005 a fost declanșată,

din oficiu, o investigație pe piața insulinei din România, având ca obiect o

posibilă încălcare a Legii concurentei nr. 21/1996 pe aceasta piața, finalizată

prin Raportul întocmit la sfârșitul anului 2007.

Prin Decizia nr. 15

din 12 martie 2008, atacată în cauză, Consiliul a sancționat pretinsa

participare a M. la înțelegerea care ar fi existat între E.L. și distribuitorii

săi de insuline.

Ca dovezi ale

existenței acestei presupuse înțelegeri, autoritatea pârâtă a reținut

documentul electronic intitulat „Overview”, care conține o analiză a E.L. cu

privire la posibile scenarii de vânzare a produselor sale, adresele fiecăruia

dintre cei trei distribuitori ai insulinelor E.L. către M.F.P., prin care

solicita atribuirea contractelor prin negociere directă, fiind unicii

distribuitori ai produselor pentru care au ofertat și încheirea unor acte

adiționale la contractele pe care cei trei distribuitori le-au perfectat cu E.L.

la data de 20 mai 2005, prin care s-a convenit ca A.A., R. și M. să distribuie

numai produsele pe care le adjudecaseră la Licitația Națională.

Prin decizia atacată

au fost sancționate E.L., R., A.A. și M., în temeiul art. 51 din Legea

Concurentei. Amenda aplicată reclamantei este în cuantum de 49.231.049,79 RON,

echivalentul a 13.378.366 Euro, fiind cea mai mare amendă aplicată vreodată de

Consiliu și reprezintă aproximativ 60% din cuantumul total al amenzilor

aplicate prin această decizie tuturor celor patru societăți presupuse a fi

participat la înțelegerea anticoncurențială.

Prin aceeași decizie,

Consiliul a constatat încălcarea art. 9 din Legea nr. 21/1996 de către M.S.P.,

prin omisiunea organizării de licitații anuale în perioada 2004-2006 în cadrul

Programului Național, însă nu a fost sancționat, deși a fost organizatorul

licitației din 2003 (validată și de CNAS) și tot Ministerul a fost acela care a

ignorat să organizeze noi licitații la nivel național.

Reclamanta a susținut

că sancționarea sa nu poate fi dispusă întrucât autoritatea nu a produs probe

suficiente și concludente care să poată justifica participarea societății la o

înțelegere anticoncurențială și sancționarea pentru o astfel de faptă, caz în

care urmează a se face aplicarea principiului indubio pro reo, probele urmând a

fi interpretate și apreciate în favoarea, iar nu în detrimentul celui investigat,

aceasta fiind o concluzie firească a aplicării prezumției de nevinovăție de

care ar trebui sa beneficieze orice persoană.

În speță, decizia

atacată invocă anumite prezumții și comportamente discutabile drept dovezi

clare ale înțelegerii, fără să ia în considerare explicațiile obiective,

susținute de situația dotărilor proprii ce au fost invocate de M. ca motiv al

neofertării insulinei și/sau analogilor de insulină.

Niciunul dintre

distribuitorii incriminați nu recunoaște ca ar fi acceptat, în mod explicit ori

tacit, o înțelegere cu M., directă sau inițiată și intermediată de E.L. pentru

împărțirea portofoliului de produse.

C.C. a invocat ca

singură probă documentul “Overview”, însă acest document putea fi invocat doar

în măsura în care dovedea, dincolo de orice îndoială, încheierea unei

înțelegeri anticoncurențiale, situație ce nu se întâmplă în speță.

Or, în legătură cu

acest document nu se poate afirma că nu există nicio îndoială asupra forței

probatorii a acestuia, întrucât nu dovedește faptul că el este rezultatul unui

acord comun producător-distribuitor. Dimpotrivă, documentul se califică fără

dubiu drept unul intern și unilateral E.L., nedatat si nesemnat, pentru a cărui

implementare M. nu și-a manifestat, expres sau tacit, acordul, neexistând nici

măcar dovada faptului ca acest document ar fi fost comunicat vreunuia dintre

cei trei distribuitori sau că aceștia ar fi luat cunoștință într-o formă sau

alta de conținutul respectivului document.

De altfel,

jurisprudența comunitară recunoaște posibilitatea autorității de concurența ca

„în sprijinul punctului sau de vedere [..] să se bazeze pe un singur document

pentru a determina existența unei încălcări a legii, cu condiția să nu existe

nicio îndoială asupra forței probatorii a acestui document și cu condiția ca

documentul să dovedească în mod clar existența încălcării.”

În opinia

reclamantei, comportamentul său în perioada ulterioară intervenirii așa zisei

înțelegeri de împărțire a pieței nu poate fi apreciat ca reprezentând un

comportament similar celui avut în vedere de documentul Overview, susținerile

pârâtului conform cărora „din modul în care E.L. a acordat celor trei

distribuitori autorizațiile pentru participarea la licitația națională din mai

2003 rezulta că „Scenariul preferat” a fost pus în practică (..)” sunt

speculative și nefondate.

Totodată, reclamanta

a invocat practica europeană dar și autohtonă citând exemple relevante de

practică, din care rezultă că pentru a se formula acuzații referitoare la

existenta comportamentelor anticoncurențiale ale unor agenți economici, se

invocă dovezi concludente care dovedesc raportul de cauzalitate dintre

documentele invocate ca probe și comportamentul anticoncurențial al unor agenți

economici, ceea ce în speță nu se regăsește.

1.2. Prin

întâmpinare, C.C. a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată, expunând pe

larg considerentele avute în vedere.

Asupra excepției

prescripției dreptului C.C. de aplicare a sancțiunii contravenționale, prima

instanță reținând că aplicarea sancțiunii are ca premisă constatarea unei

contravenții, termenul de prescripție a răspunderii contravenționale începe să

curgă de la momentul comiterii contravenției, a analizat prioritar dacă

reclamanta a săvârșit sau nu cu vinovăție o faptă stabilită și sancționată prin

lege drept contravenție.

1.3. Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr.

5117 din 14 decembrie 2010, a admis acțiunea formulată de reclamantă și a

anulat, în parte, Decizia nr. 15 din 12 martie 2008, în ce privește constatarea

contravenției și sancționarea reclamantei.

Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Prin decizia C.C. nr.

15 din 12 martie 2008, s-a reținut încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit.

c) din Legea nr. 21/1996 republicată, de către E.L.E. SA, S.C. A.A.M. SRL, R.P.

SRL și S.C. M.E. SRL.

S-a reținut astfel că

între producătorul E.L., pe de o parte, și fiecare din distribuitorii săi, S.C.

A.A.M. SRL, R.P. SRL și S.C. M.E. SRL, pe de altă parte, s-a încheiat o

înțelegere de împărțire a portofoliului de produse pentru diabet E.L. în

vederea eliminării concurenței intra-marcă.

Producătorul E.L.

avea în România trei distribuitori de insulină: R.P. SRL, S.C. A.A.M. SRL și S.C.

M.E. SRL, fiecare dintre aceștia având contracte de distribuție neexclusive

pentru insuline umane (gama Humulin) și analogi de insulina umană (Humalog).

Pentru antidiabetice

orale (gama Actos), producătorul E.L. avea opt distribuitori (cei trei sus

menționați și alți cinci).

Prima instanță a

reținut că autoritatea pârâtă nu a reținut în speță o probă directă a

existenței faptei contravenționale (care să facă prin ea însăși dovada

înțelegerii anticoncurențiale).

Cea mai importantă

probă indirectă care a stat la baza deciziei de sancționare fiind Documentul

„Overview”, iar toate celelalte probe reținute de autoritate și administrate și

în fața instanței, converg, în opinia pârâtei, către concluzia că intenția producătorului,

pe care acesta a precizat-o în scenariul preferat, a fost acceptată de

distribuitori, planul lui de a împărți între distribuitori portofoliul său de

produse antidiabet pentru participarea la licitația națională având în vedere

eliminarea dezavantajului „erodării prețului” respectivelor produse.

Din acest document,

găsit la inspecția inopinată a C.C. la sediul S.C. E.L. Romania, rezultă că

producătorul a analizat anterior desfășurării licitației din 2003 următoarele

aspecte:

La capitolul

„situația curentă” s-a reținut că există trei distribuitori de insulină (R., A.A.M.

și M.) care au exclusivitate regională „neoficială”, nu distribuie insuline

concurente (Novo sau Aventis), iar discountul mediu acordat de producător este

de 13%.

În ce privește

produsul Actos, sunt opt distribuitori, iar reducerea medie acordată acestora

este de 8%.

La capitolul „P.N.D.”

se fac precizări cu privire la modul de contractare, la cantitățile maxime pe

denumire comercială I.ă (DCI) cerute de MSP și la modalitatea de propunere a

prețului. Se precizează că, negocierea având loc pe fiecare DCI, există

competiție minimă sau lipsește, prețul maxim putând fi prețul curent aprobat.

Se menționează că toți distribuitorii E.L. sunt eligibili deoarece îndeplinesc

criteriile de participare publicate.

La capitolul

„Scenarii alternative pentru E.L.”, au fost prezentate și analizate patru

scenarii posibile privind participarea la licitație.

Cu privire la primul

scenariu - distribuția exclusivă a întregului portofoliu de către un singur

distribuitor - producătorul a reținut ca dezavantaje riscul comercial/de

creditare mare datorită concentrării pe un singur distribuitor, riscul afacerii

în cazul distribuției slabe, punerea în pericol a relației de afaceri cu

ceilalți distribuitori de insulină.

Al doilea scenariu -

împărțirea portofoliului (Humulin, Humalog, Actos) și acordarea câte unei game

de produse fiecărui distribuitor – a fost apreciat ca avantajos de E.L.,

deoarece riscul comercial/de creditare se împarte între distribuitori, iar

riscul de deteriorare a relației cu distribuitorii actuali este mai mic, iar ca

dezavantaje a reținut faptul că există posibilitatea concurenței interne în

cadrul portofoliului, clienții finali vor lucra cu distribuitori multipli și

riscul de a-i nemulțumi pe toți distribuitorii actuali.

Cu privire cel de-al

treilea scenariu - permiterea participării tuturor distribuitorilor pentru

toate produsele - a reținut ca avantaj libera concurență, fără nemulțumiri la

adresa E.L., iar ca dezavantaje în primul rând riscul de erodare a prețului.

În documentul

„Overview” a fost prezentat scenariul preferat, prima instanță reținând

susținerile reclamantei (necontestate de pârât), cu privire la faptul că acest

act este unilateral, reprezentând o analiză comercială internă a producătorului

cu privire la strategia de piață a E.L., pentru a cărui implementare M. nu și-a

manifestat expres acordul.

Din conținutul

actului nu rezultă că redactarea acestuia ar fi fost rezultatul unor discuții

sau înțelegeri prealabile dintre producător și distribuitorii săi și nu există

dovada comunicării documentului vreunuia dintre cei trei distribuitori.

Acceptarea planului

de către distribuitor înseamnă că acesta și-a dat acordul să nu depună ofertă

decât pentru categoria de produse E.L. care îi revenea, având garanția că nu va

fi concurat pentru această ofertă.

Prin decizie s-au

reținut trei înțelegeri verticale (între producător și fiecare distribuitor) și

nu o înțelegere orizontală (între distribuitori).

S-a reținut astfel că

fiecare distribuitor a primit de la E.L. autorizație de livrare a produsului

exact în felul prefigurat în „scenariul preferat” al producătorului - A.A.

pentru Humulin, R. pentru Humalog și M. pentru Actos și că acești trei

distribuitori au depus oferte în cadrul licitației naționale pentru loturile de

produse E.L. astfel cum fuseseră autorizați.

Cu privire la

distribuitorii A.A. și S.C. R.P. SRL, s-a constatat, prin hotărâri judecătorești,

că aceștia au stabilit cu producătorul E.L. modul de participare la licitația

națională.

Din faptul că unul,

respectiv doi distribuitori au convenit cu producătorul să participe la

licitație cu o anumită gamă de produse din cele trei ale E.L., cunoscând faptul

că nu vor fi concurați, coroborat cu faptul că M. a depus ofertă doar pentru

cel de-al treilea produs, fără să fi întâmpinat concurență în cadrul

licitației, se poate deduce că și reclamanta a consimțit la planul

anticoncurențial.

Prima instanță a reținut

că această probă - prezumție simplă - nu face dovada deplină, prin ea însăși,

asupra săvârșirii faptei, având în vedere că acordul M. la împărțirea

portofoliului nu era esențial în mecanismul înțelegerii anticoncurențiale, de

vreme ce garanția celuilalt distribuitor că nu va fi concurat la licitația

națională pe produsul alocat putea fi asigurată prin actul unilateral al E.L.,

care avea posibilitatea de a emite o singură autorizare de livrare pentru

insuline/ analogi.

În speță, acceptarea

(„implementarea”) planului presupune ca M. să fi convenit cu E.L. ca

distribuitorul să fie singurul care va primi de la producător autorizația

pentru livrarea gamei antidiabeticelor orale Actos la licitația națională. În

mod automat, M. ar fi fost singurul ce putea depune o ofertă valabilă în cadrul

licitației și în consecință nu putea fi concurat.

Prima

instanță a reținut că toate împrejurările de fapt ce fundamentează potrivit

deciziei concluzia C.C. cu privire la existența înțelegerii anticoncurențiale

între producător și distribuitorul M. se referă la piața insulinei,

investigația ce stă la baza actului administrativ contestat în cauză a privit

exclusiv această piață, astfel cum rezultă chiar din ordinul de declanșare, nr.

157 din 7 iulie 2005.

În cauză,

pârâtul a analizat și stabilit piața relevantă geografică- națională, piața

producției de insulină, piața distribuției angro de insulină, reținând

împrejurări de fapt referitoare la distribuția insulinelor umane E.L. în

România, iar la încadrarea în drept s-a arătat că „În speță, încălcarea art. 5 alin.

(1) lit. c) din lege a constat într-o combinație de înțelegeri și/ sau practici

concertate, pentru care s-au utilizat mijloace diferite în timp, pentru a obține

același obiectiv comun, de împărțire a pieței, și în consecință, de eliminare a

concurenței între cei trei distribuitori, respectiv A.A., R. și M. pentru

insulinele umane și analogii de insuline umane E.L.”.

C.C. nu a analizat

condițiile concurențiale concrete pe piața antidiabeticelor orale anterior

licitației naționale, în cadrul acesteia și după licitația din 2003 -

substituibilitatea la nivelul cererii/ ofertei, alte constrângeri

concurențiale, concurența exercitată de celelalte întreprinderi.

Aceasta în condițiile

în care pentru acest tip de produs, E.L. avea anterior opt distribuitori și nu

doar cei trei (M., R. și A.A.,), iar fapta pretinsă prin decizia de sancționare

se referă la înțelegerea de împărțire a portofoliului între cei trei

distribuitori în vederea participării la licitația națională fără suportarea

riscurilor concurențiale (portofoliul fiind compus din insuline, analogi de

insulină și antidiabetice orale).

Din actele dosarului

nu rezultă dacă pentru produsul Actos au mai fost și alte solicitări din partea

distribuitorilor pentru participarea la licitație, investigația privind

exclusiv insulinele.

Prima instanță a

reținut că, în speță, comportamentul societății reclamante pe piața relevantă,

faptul că nu a formulat cerere de autorizare/nu a depus oferte pentru loturile

de insulină sau analogi de insulină, nu poate fi înțeles ca anticoncurențial

decât în condițiile în care M. avea la rândul său certitudinea că nu va fi

concurat în cadrul licitației în ce privește oferta de livrare a produsului

Actos, or, în răspunsul la obiecțiunile la raportul de investigație, Consiliul

a reținut prin decizie aspecte de fapt ce nu au făcut obiectul probațiunii.

Comparând cu oferta

financiară depusă de M. pentru un alt produs adjudecat în cadrul aceleiași

licitații unde a întâmpinat concurența Polisano, Montero și Fildas,

antidiabeticul oral Siofor produs de B.C., pentru care a oferit un preț mai

mare cu 2,87% față de prețul Canamed, a constatat un comportament similar.

Prin urmare,

autoritatea pârâtă a reținut prin răspunsul la obiecțiuni existența condițiilor

de exercitare a concurenței inter-marcă cu privire la aceste antidiabetice,

spre deosebire de situația insulinelor, și a prezentat concluzii la care ajunge

în urma analizei unor aspecte de fapt care nu au făcut obiectul investigației,

nefiind administrate probe cu privire la condițiile concrete de desfășurare a

licitației privind loturile de antidiabetice orale.

Pe de altă parte, din

probele administrate în fața instanței rezultă că reclamanta a demonstrat

caracterul unitar al acțiunilor ce reflectă logic deciziile economice la

organizarea și desfășurarea licitației naționale, nu numai în ce privește

întocmirea ofertelor financiare, ci și în privința alegerii produselor ce se

dorea a fi livrate.

M.E. SRL a depus

oferte în cadrul licitației organizate de M.F.P. pentru patru produse: Actos,

produs de E.L., Siofor, produs de B.C., Tolbutamid produs de A. și G., produs

de Sicomed, reclamanta fiind desemnată câștigător pentru primele două, în timp

ce produsul G. a fost adjudecat de F. SRL, iar Tolbutamid de S.C. Dita ImportE.

SRL.

Niciunul dintre

aceste produse nu este insulină/analog și niciunul nu presupune pentru

depozitare și transport respectarea lanțului de frig, nefiind medicamente

termosensibile.

Fapta reținută prin Decizie în sarcina reclamantei privește

exclusiv portofoliul E.L., fiind acceptat astfel că reclamanta era liberă să

oferteze medicamentele antidiabet ale celorlalți producători.

Prima instanță a

reținut afirmațiile reclamantei, în sensul că decizia de a solicita autorizația

de participare la licitație doar cu antidiabetice orale este una proprie,

independentă, urmare a analizei cerințelor de ordin tehnic ale unei distribuții

naționale a unor medicamente ce necesită condiții speciale de transport și

depozitare.

De asemenea, a

reținut ca justificat comportamentul M. în cadrul licitațiilor naționale

organizate în 2003 în privința dorinței de a se axa in principal pe piața de

retail a medicamentelor (vânzarea către farmacii cu circuit deschis) unde avea

experiența necesară și un partener puternic, lanțul de farmacii S. (compania M.E.

SRL face parte, împreună cu S.C. S. SRL, din grupul A.A.P., astfel cum rezultă

din raportul de investigație.

Astfel cum rezultă

din datele prezentate de reclamantă C.C. odată cu obiecțiunile la raportul de

investigație (fila 528), cifra de afaceri din vânzările de retail a avut un

curs ascendent (2002 - 89,57%, 2003 - 91,48%, 2004 - 91,91%, 2005 - 94,21%,

2006 - 95,47%).

Acțiunile M. pe piața

insulinei anterior licitației naționale s-au concretizat în vânzări ce

reprezintă 1,34% din cifra de afaceri a societății în 2002, respectiv 0,63% în

perioada ianuarie - iulie 2003. Anterior anului 2002, M. nu a distribuit

insulină.

Prima instanță a

reținut că, potrivit adresei nr. 1500 din 21 octombrie 2005, M. a comunicat

autorității pârâte că a decis să adreseze furnizorilor numai cereri de

autorizare de participare la licitație pentru antidiabetice orale, datorită

faptului că nu aveau experiența națională în distribuția de insulină, aceasta

arătând că la 01 mai 2003 nu avea în dotare nicun mijloc de transport adecvat

distribuției de produse termosensibile.

Din actele depuse la

dosar, rezultă că cele trei societăți îndeplineau cerințele minime cerute prin

caietul de sarcini, fiind declarate eligibile (asigurarea unui depozit

autorizat de MSF și cel puțin 6 puncte de reprezentare (sucursale, filiale,

depozite, puncte de lucru) precum și minim 15 mijloace de transport destinate

derulării programului).

Este adevărat că M.E.

SRL nu avea 15 mașini dotate pentru păstrarea lanțului de frig, dar

documentația nu impunea această condiție. P

otrivit

concluziilor raportului de expertiză, volumul de medicamente ce ar fi trebuit

stocate era de 11,95 m, în timp ce volumul deținut de M. în mai 2003 era de 4,39

m, apreciind în mod corect reclamanta că pentru volumul incomparabil mai mare

de medicamente ce se cerea la Licitația Națională, un atare risc nu mai putea fi asumat.

Prima instanță nu a

reținut apărarea reclamantei cu privire la relevanța importului de insuline

după implementarea pretinsei înțelegeri (în data de 3 iulie 2003), având în

vedere că acest import era destinat onorării comenzilor anterioare, așa cum

rezultă chiar din acțiune.

În ceea ce privește

discounturile minime despre care Documentul Overview face mențiune, în relația

dintre E.L. și distribuitor, inclusiv la produsul Actos, s-a reținut că pârâta

nu a analizat situația de fapt cu privire la acest aspect, prin urmare, informațiile

furnizate de E.L. cu privire la discounturile acordate M. pentru distribuția de

insulină se limitează până la momentul 2003, iar în adresa E.L. se arată că de

la această dată, „M. nu mai distribuire insulină, având în vedere că acesta a

solicitat să participe la licitație numai cu produsul Actos care este un antidiabetic

administrabil pe cale orală și deci nu se încadrează în gama insulinelor”.

După cum rezultă

chiar din documentul “Overview”, situația în cazul antidiabeticelor orale era

diferită, distribuitorii beneficiind de un discount de până la 8%.

Reclamanta a depus la

dosar probe privind situația discounturilor acordate în relația cu producătorul

de-a lungul timpului din care rezultă că discounturile stabilite între

producător și distribuitor au variat pe parcursul relației comerciale,

nerezultând din decizia C.C. care sunt aspectele concrete pe care se bazează

concluzia implementării scenariului producătorului cu privire la politica de

discounturi la momentul desfășurării licitației naționale.

Prima instanță nu a reținut

susținerile pârâtei consemnate în decizie, în sensul că scrisorile de

înțelegere nu sunt suficiente pentru dovedirea discounturilor acordate de

producător, aceasta nefăcând dovada faptului că părțile au avut o înțelegere

secretă referitoare la adevăratele condiții comerciale.

Referitor la celelalte

condiții menționate în documentul “Overview”, a reținut că scrisorile de

înțelegere datate 8 aprilie 2003, respectiv 14 iulie 2003 (anterior și ulterior

Licitației Naționale), încheiate între E.L. si Societate, prevăd aceleași

termene de plata pentru categoria de produse în care se încadrează Actos,

respectiv 90 de zile, in timp ce, conform Overview acest termen urma sa scadă

la 60 de zile.

Contul comun propus

de E.L. prin Overview nu a fost niciodată implementat în relația cu M. și nu

sunt probe în sensul că ar fi fost discuții privind implementarea lui.

Susținerile

reclamantei privind modificarea anexei B a contractului prin scrisoarea de

înțelegere din data de 14 iulie 2003 nu au fost reținute de prima instanță.

Scrisorile de

înțelegere vizau prețuri și condiții de piață, discounturi, garanții bancare,

bonusuri de performanță, aspecte asupra cărora contractul de distribuție nu

stabilea decât reguli generale.

Este adevărat că

scrisorile de înțelegere ulterioare momentului licitației naționale din 2003 nu

mai stabileau prețurile pentru insuline, însă asta nu înseamnă că modificau

anexa B a contractului, ci că aceste medicamente nu făceau în concret obiectul

importului și distribuției la data emiterii scrisorilor.

Conform procesului

verbal de adjudecare încheiat la 12 iunie 2003, comisia de evaluare a

documentațiilor a hotărât că pentru loturile de medicamente pentru care a fost

un singur ofertant se va relua licitația. La art. 1 din procesul verbal de

adjudecare sunt enumerate cele 26 de medicamente adjudecate și la art. 2 se reține

că: "Pentru celelalte 37 de loturi (medicamente) pentru care a fost un

singur ofertant se va relua licitația" .

Procesul verbal a

fost comunicat ofertanților, deci aceștia au luat la cunoștință de faptul că

pentru 37 de loturi de medicamente (ale producătorilor E.L., N.N., S.A.) a fost

câte un singur ofertant.

La 17 iunie 2003, E.L.

a trimis Ministerului Sănătății și Familiei adresa prin care certifică faptul

că M. este unica autorizată să participe cu produsul Actos la licitația

valabilă pentru anul 2003, în care se menționează că “această hotărâre a fost

luată ținând seama de capacitatea tehnică a societății cât și de condițiile

financiare impuse prin relația comercială existentă, acceptate de aceasta”.

La 18 iunie 2003, reclamanta

a trimis Ministerului Sănătății adresa prin care a solicitat finalizarea

licitației naționale prin negociere directă, arătând că E.L.E. SA este uniculE.ator

pentru piața românească a produselor de la pozițiile 17, 18 și 19 (Actos), iar M.E.

SA este unica companie autorizată de cătreE.ator să participe cu aceste produse

la licitația națională.

Prima instanță a

reținut că, spre deosebire de M., A.A. a arătat în adresa nr. 1791 din 17 iunie

2003 că „a participat la această licitație ca distribuitor unic pentru

insulinele umane E.L.”, iar R., la 19 iunie 2003 a arătat că este „unic

distribuitor și ofertant” al produsului Humalog și, astfel cum rezultă din

procesul verbal de adjudecare, fusese decisă repetarea procedurii, conform

dispozițiilor legale.

R. și A.A. și-au

afirmat acest statut, de distribuitor unic al Humalog și Humulin, pentru a

obține negocierea cu o singură sursă în condițiile art. 12 lit. a) din O.U.G. nr.

60/2001 sus menționat („drept de exclusivitate”).

Faptul că cei doi

distribuitori au fost ofertanți unici ai produsele E.L. nu înseamnă automat că

aveau și dreptul de distribuție exclusivă asupra produselor ofertate și chiar

dacă doar M. a primit Actos la Licitația Națională, nu însemna că E.L. nu a mai vândut Actos și celorlalți cinci distribuitori (alții decât A.A. si R. în

legătura cu care s-a reținut înțelegerea).

Prima instanță a avut

în vedere criticile reclamantei, în sensul că nu se poate cunoaște, cu

certitudine, dacă E.L. a vândut Actos și celorlalți cinci întrucât Decizia ignoră

complet comportamentul acestora. Astfel, arată reclamanta, nu se știe dacă

ceilalți cinci distribuitori au vândut Actos la licitațiile electronice, ori

prin achiziție directa, ori prin farmacii.

Faptul că în procesul

verbal încheiat de Comisia de negociere la 30 iunie 2003 s-a reținut că M. are

calitatea de unic distribuitor nu poate fi opus reclamantei de vreme ce nu

rezultă care au fost elementele obiective pe baza cărora membrii comisiei au

constatat că reclamanta e unic distribuitor.

În raport cu conținutul

adresei reclamantei privind finalizarea licitației naționale prin negociere

directă, prima instanță a reținut că sunt neîntemeiate susținerile pârâtei

formulate prin întâmpinare, în sensul că „în adresa sa din 18 iunie 2003 către

MSP, M. se recomandă ca fiind „distribuitor unic” pentru antidiabeticele orale

Actos, deși M. nu beneficia, conform contractului de distribuție, de

exclusivitate”.

Din luna mai 2003 și

până la 31 decembrie 2006, M.S.P. nu a mai organizat nicio licitație pentru

achiziționarea medicamentelor în cadrul Programului Național pentru Diabet,

perioadă în care s-au mai organizat licitații electronice pentru achiziționarea

de insuline umane și antidiabetice orale în afara Programului Național pentru

Diabet, folosite în alte scopuri terapeutice.

După licitația

națională, M. nu a mai realizat importuri de insuline E.L., fapt ce nu poate fi

considerat relevant în aprecierea instanței, în condițiile în care M. nu a

participat la licitațiile electronice nici pentru antidiabeticul Actos, ceea ce

demonstrează o lipsă a interesului societății pentru aceste licitații, iar

reclamanta a invocat practica spitalelor de a refuza insuline cu termen de

expirare mai mic de 6 luni, față de faptul că insulinele aflate în stoc la 31

decembrie 2003 expirau în august 2004.

În februarie 2005,

reclamanta a încheiat un contract de distribuție cu un alt producător -

Aventis, participând în 2005 la 41 licitații organizate la nivel de spital,

ofertând pentru analogul de insulină sub denumirea comercială Apidra.

Așa fiind, prima

instanță a apreciat că argumentele C.C. care leagă încheierea contractului de

distribuție cu Aventis de cel al încetării înțelegerii anticoncurențiale cu E.L.

au în vedere o înțelegere de exclusivitate la nivel de producător (M. și-a

asumat obligația de a nu distribui produse insulinice ale altor producători),

faptă ce nu este reținută în speță, probele administrate de pârât nefiind în

măsură să-i formeze convingerea asupra situației de fapt pretinse de

autoritate.

Posibilitatea ca

înțelegerea anticoncurențială să fi avut loc, dedusă dintr-un început prin

coroborarea documentului „Overview” cu faptul că cei trei distribuitori nu s-au

concurat în cadrul licitației naționale, depunând fiecare ofertă pentru câte

una dintre gamele de produse E.L., astfel cum se prefigura într-un scenariu

menționat de producător în „Overview”, nu poate fundamenta concluzia existenței

unei fapte contravenționale în lipsa unei susțineri temeinice din partea

întregului ansamblu probator.

Raționamentul logic

ce fundamentează concluzia că această posibilitate reprezintă realitatea,

adevărul, trebuie să se impună în mod necesar, cu evidență, în urma operațiunii

de analiză critică a probelor, lucru care nu s-a întâmplat în speță.

În fine, prima

instanță a reținut concluziile prezentate în cauza Adalat, invocat de

reclamantă.

Concluzionând,

judecătorul fondului nu a reținut elemente de fapt concrete care să-i formeze

convingerea cu privire la intenția comună a celor doi agenți economici de a

acționa pe piață în deplină cunoștință de cauză, într-un mod ce avea în mod

necesar ca efect eliminarea concurenței.

exercitată

2.1. Împotriva

Sentinței civile nr. 5117 din 14 decembrie 2010 a formulat recurs C.C.,

invocând în mod generic dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ. și

susținând, în esență, următoarele critici:

- hotărârea instanței

de fond este rezultatul unor erori esențiale în privința aprecierii naturii

anticoncurențiale a faptelor săvârșite de către S.C. M.E. SRL (M.);

- în mod eronat a

apreciat instanța de fond că în cauză nu este dovedită existența înțelegerii

anticoncurențiale la care a participat M.;

- instanța de fond

era datoare să aprecieze activitatea M. în ansamblul relațiilor și efectelor

colaborării producătorului E.L. cu cei trei distribuitori, precum și a

distribuitorilor între ei;

- investigațiile

efectuate de C.C. au pus în evidență existența unor acorduri/înțelegeri între

producătorul Li E.L. și distribuitorii săi: A.A., R.P. și M. prin care a fost

instituit un sistem de exclusivități pe produse care au funcționat în perioada

investigată și au avut ca efect diminuarea concurenței intra-marca;

- instanța de fond a

ignorat forța probantă a documentului „Overview” a cărui forță juridică a fost

deja consacrată de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 2987/2010

în cauza S.C. A.A.M. SRL împotriva C.C., referitoare la aceeași activitate

investigată;

- or, documentul

„Overview” furnizează informații certe că, dintre mai multe scenarii/ variante

posibile privind modalitatea în care E.L. putea participa, prin distribuitorii

său la licitația organizată de M.S.P. în mai-iunie 2003, scenariul preferat, pe

baza căruia s-a acționat, presupunea împărțirea produselor între cei trei

distribuitori;

- instanța de fond a

înlăturat în mod greșit documentul „Overview” reținând că acest document nu ar

fi fost cunoscut de către distribuitori, deși modalitatea în care aceștia s-au

comportat în cadrul licitației demonstra că acel document a fost cunoscut și

pus în practică;

- contrar celor

reținute de instanța de fond, în considerentele sentinței pronunțate, la

licitația din anul 2003, participarea celor trei distribuitori pentru produsele

E.L. nu a fost rezultatul unor decizii independente, ci a fost rezultatul unei

acțiuni coordonate care a avut ca scop/rezultat eliminarea concurenței

intra-marcă, așa cum instanța supremă a reținut deja, prin decizii irevocabile;

- acordul de voință

al agenților economici implicați a fost respectat de aceștia și în cadrul

licitațiilor electronice din perioada 2003-2005, având ca efect eliminarea concurenței

intra-marcă;

- concluzia

instanței de fond, cu referire la cauza B.A. este greșită, C.C. demonstrând că

distribuitorii aveau un interes direct în împărțirea portofoliului de produse

al Ali E.L., astfel încât instanța de fond a reținut în mod greșit culpa

exclusivă a producătorului.

În concluzie,

autoritatea publică recurentă a solicitat admiterea recursului, desființarea

soluției instanței de fond și respingerea acțiunii cu consecința menținerii ca

legală și temeinică a Deciziei nr. 15/2008 în privința S.C. M.E. SRL.

2.2. S.C. M.E. SRL a

depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursului, susținând, în

esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică și solicitând

respingerea recursului formulat de C.C. ca nefondat.

Astfel, argumentează

intimata-reclamantă, C.C. nu a probat că M. a fost parte a unei înțelegeri

între cei trei distribuitori, precum și între aceștia și producător, cum în mod

judicios a reținut și instanța de fond.

De asemenea,

autoritatea publică recurentă nu a demonstrat/probat nici că M. și-ar fi

exprimat acordul de a nu-i concura pe ceilalți doi distribuitori și nici că

s-ar fi abținut să-i concureze în urma unei înțelegeri cu producătorul.

În cauză nu există

nicio dovadă că E.L. ar fi garantat M. că ceilalți doi distribuitori nu o vor

concura la licitația din 2003.

M. nu a fost parte la

„scenariul preferat” creat de E.L. care nu a fost pus în practică în cazul M..

În subsidiar,

intimata-reclamantă a solicitat că, în cazul în care se va reține existența

faptei și culpa sa, instanța de recurs să procedeze la o reindividualizare a

sancțiunii aplicate, fiind inexplicabil cum producătorul a fost sancționat cu o

amendă de 14 ori mai mică decât cea aplicată S.C. M.E. SRL.

A mai argumentat că

și în cazul celorlalți doi distribuitori, instanțele au redus în mod

semnificativ cuantumul amenzilor aplicate.

2.3. C.C. a depus și

concluzii scrise, reluând, în esență, susținerile recursului și insistând pe

argumentele în sprijinul concluziei că intimata-reclamantă M. a fost parte a

înțelegerii anticoncurențiale, conduita sa conformându-se punerii în practică a

acordului de împărțire a pieței prin împărțirea portofoliului de produse pentru

diabet al S.C. E.L.E. SA.

A solicitat admiterea

recursului, urmând ca instanța de recurs să rejudece cauza și să respingă

acțiunea, cu consecința menținerii actului administrativ atacat – Decizia nr. 15/2008,

atât în ceea ce privește constatarea contravenției, cât și sancțiunea aplicată

S.C. M.E. SRL.

2.4. S.C. M.E. SRL a

depus concluzii scrise, susținând, în esență, că soluția instanței de fond este

legală și temeinică și solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Totodată, în

subsidiar, a solicitat reindividualizarea sancțiunii și reducerea cuantumului

amenzii aplicate, așa cum a procedat Înalta Curte și în cazul celorlalte

societăți comerciale sancționate de C.C. în aceeași cauză.

de recurs

Recursul este

întemeiat în limitele care vor fi prezentate în continuare.

3.1. Așa cum s-a

arătat și în expunerea rezumativă prezentată la pct. 1.3. al acestor

considerente, instanța de fond, admițând acțiunea și anulând Decizia nr. 15/2008

emisă de C.C., a argumentat, în esență, că situația de fapt reținută de

autoritatea administrativă competentă nu este susținută de probele administrate

de către aceasta, concluzie pe care instanța de recurs o apreciază ca fiind

greșită.

În cauză, este

necontestat că în urma și în baza raportului de investigație și a tuturor

celorlalte documente prezentate C.C., prin Decizia nr. 15/2008 s-a reținut că

între producătorul E.L.E. SA, pe de o parte, și S.C. A.A.M. SRL, S.C. R.P. SRL

și S.C. M.E. SRL, pe de altă parte, s-a realizat o înțelegere anticoncurențială

de împărțire a pieței, prin împărțirea portofoliului de produse pentru diabet

al producătorului, în vederea eliminării concurenței între cei trei

distribuitori cu privire la insulinele umane și analogii de insulină umană.

Astfel, S.C. A.A.M.

SRL i-a fost alocată gama de insuline umane Humulin, S.C. R.P. SRL gama de analogi

de insulină umană Humalog, iar S.C. M.E. SRL i-a fost alocat antidiabeticul

oral Actos, înțelegerea funcționând în perioada mai 2003 – mai 2005.

Reținând vinovăția

celor patru agenți economici, C.C. a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin.

(1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată și în temeiul art. 51

din aceeași lege a aplicat următoarele sancțiuni:

- amendă în cuantum

de 3.823.710,36 lei în cazul E.L.E. SA;

- amendă în cuantum

de 4.331.908,87 lei în cazul S.C. A.A.M. SRL;

- amendă în cuantum

de 26.312.060,59 lei în cazul S.C. R.P. SRL;

- amendă în cuantum

de 49.231.049,79 lei în cazul S.C. M.E. SRL.

Cele patru societăți

comerciale au contestat, în mod separat, Decizia nr. 15/2008, în trei dintre

cauze fiind pronunțate soluții irevocabile.

Astfel, în cazul S.C.

E.L.E. SA, Decizia nr. 15/2008 a fost menținută integral, atât în ceea ce

privește existența faptei, cât și cuantumul sancțiunii amenzii (Decizia nr. 3282

din 27 iunie 2012 a Secției contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți).

În cazul S.C. R. I.P.

SRL, Decizia nr. 15/2008 a fost menținută în ceea ce privește existența faptei,

dar a fost reindividualizată sancțiunea, cuantumul amenzii fiind redus (Decizia

nr. 353 din 25 ianuarie 2012 a secției contencios administrativ și fiscal).

La fel, în cazul S.C.

A.A.M. SRL, Decizia nr. 15/2008 a fost menținută în ceea ce privește existența

faptei, fiind reindividualizată sancțiunea prin reducerea cuantumului amenzii

(Decizia nr. 2987 din 7 iunie 2010 a Secției contencios administrativ și fiscal

a Înaltei Curți).

Instanța de recurs constată

că între cele trei cazuri s-a reținut în mod irevocabil existența înțelegerii

anticoncurențiale realizate între producător, pe de o parte și cei trei

distribuitori, pe de altă parte, între care și S.C. M.E. SRL.

În cauza de față,

instanța de fond a reținut fără temei că intimata-reclamantă s-ar fi aflat

într-o situație specială, fără să se fi demonstrat acest lucru și că ar fi fost

aplicabile concluziile cauzei B.A., raportare făcută în mod greșit.

Astfel, în cauza B.A.,

distribuitorii au probat că au acționat contrar politicii producătorului, de

restricționare aE.urilor, ceea ce în cauză nu s-a demonstrat/ nici nu s-a

susținut în privința intimatei-reclamante.

În concluzie,

recursul formulat va fi admis, instanța de fond reținând în mod greșit

nelegalitatea Deciziei nr. 15/2008 și inexistența faptei și vinovăției S.C. M.E.

SRL.

3.2. Rejudecând

cauza, instanța de recurs constată că, în raport cu soluțiile date în cazul

celorlalte societăți comerciale distribuitoare, participante la înțelegerea

anticoncurențială, se impune reindividualizarea sancțiunii și în cazul

intimatei-reclamante.

Este adevărat că, în

cazul S.C. E.L.E. SA, sancțiunea amenzii a fost menținută în cuantumul stabilit

de C.C., dar în acest caz instanța a avut în vedere că înțelegerea a fost

inițiată de acest agent economic, dar în cazul celorlalți doi distribuitori

cuantumul amenzilor aplicate a fost redus.

Or, în cazul

intimatei-reclamante nu s-a probat și nici nu s-a susținut că ar fi avut un

grad de vinovăție superior celorlalți doi distribuitori pentru a suporta un

regim sancționator derogatoriu.

De altfel, instanța

de recurs observă că circumstanțele atenuante reținute în favoarea celorlalți

doi distribuitori (că nu a avut calitatea de inițiator al înțelegerii, că

punerea în practică a înțelegerii a fost favorizată de conduita M.S.P.) sunt

valabile și în cazul intimatei-reclamante, devenind incidente dispozițiile pct.

IV și pct. V din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute

în Legea concurenței nr. 21/ 1996.

Astfel, instanța de

recurs va admite în parte acțiunea formulată de reclamantă și va reduce amenda

de la 49.231.049 lei, la 32.820.699 lei, urmând ca, în rest, actul

administrativ atacat să fie menținut.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Admite recursul

declarat de C.C. împotriva Sentinței nr. 5117 din 14 decembrie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința

atacată.

Admite, în parte acțiunea,

în sensul că reduce cuantumul amenzii aplicate S.C. M.E. SRL la suma de

32.820.699 lei.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 24 ianuarie 2013.