ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2987/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2987/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată

următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată

înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, reclamanta SC A & A M. SRL a solicitat, în

contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței anularea deciziei nr. 15 din 12

martie 2008 emisă de pârât, prin care constatându-se încălcarea de către

reclamantă și de către alte câteva societăți de profil, a dispozițiilor art. 5

alin.

(1)

lit.

c) din Legea nr. 21/1996, republicată - prin încheierea și

punerea în practică a unei înțelegeri anticoncurențiale de împărțire a pieței,

prin împărțirea portofoliului de produse pentru diabet al E.L.E. SA - s-a

dispus sancționarea reclamantei și a celorlalte societăți, în temeiul art. 51

din această lege, cu suma de 4.331.908, 87 Ron în subsidiar, reclamanta a

solicitat reducerea amenzii aplicate sub nivelul minim de bază, în conformitate

cu prevederile pct. IV din Instrucțiunile Consiliului Concurenței, privind

individualizarea sancțiunilor contravențiilor prevăzute la art. 56 din Legea

nr. 21/1996, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința nr. 3193 din 19

noiembrie 2008, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată excepția prescripției

dreptului de a aplica sancțiunea contravențională și, admițând în parte

acțiunea formulată de reclamantă, a dispus anularea Deciziei nr. 15 din 12

martie 2008 a Consiliului Concurenței, în ceea ce o privește pe aceasta, în

sensul că a redus amenda de la 4.331.908, 87 lei la 1.500.000 lei, prin

reținerea unei circumstanțe atenuante, respectiv influențarea restrângerilor

concurențiale de acțiunile Ministerului Sănătății Publice. Celelalte dispoziții

ale deciziei contestate au fost menținute, pârâtul fiind obligat la plata către

reclamantă a sumei de 5000 de lei cu

titlu

de cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, curtea de

apel a reținut, în esență, următoarele:

În ceea ce privește excepția

prescripției dreptului pârâtului de a mai aplica sancțiunea, invocată de

reclamantă prin acțiune, curtea de apel a constatat că fapta anticoncurențială

reținută în sarcina societății reclamante de către Consiliul Concurenței, prin

decizia atacată, are un caracter continuu, caracter determinat de faptul că

înțelegerea de împărțire a pieței între cei trei distribuitori, viza împărțirea

portofoliului de produse pentru diabet al E.L.E. SA, toate acțiunile și

inacțiunile reclamantei și ale celorlalte societăți, fiind subsumate acestui

scop final.

Având în vedere continuitatea

comportamentului anticoncurențial - demonstrată, în opinia instanței - de

situația de fapt existentă pe piața de distribuție a produselor E., derivată

din modalitatea în care reclamanta și ceilalți distribuitori au procedat,

coroborată cu împrejurarea că potrivit art. 62" din Legea nr. 21/1996, în

forma la data epuizării contravenției, termenul de prescripție aplicabil în

cazul încălcărilor art. 5 din lege, este de 5 ani, și cu împrejurarea că a

intervenit și o cauză de întrerupere a acestui termen, determinată de emiterea

ordinului președintelui pârâtului, nr. 157 din 07 iulie 2005, prin care s-a

declanșat investigația, determină concluzia că termenul de prescripție nu s-a

împlinit, astfel încât excepția invocată a fost respinsă ca nefondată.

În ce privește fondul cauzei, curtea

de apel, făcând mai întâi o amplă trecere în revistă a situației de fapt,

astfel cum se desprinde acesta din actele și lucrările dosarului, a constatat

faptul că în luna

aprilie

2003,

Ministerul Sănătății Publice (M.S.P.) și Casa Națională de Asigurări de Sănătate

(C.N.A.S.) au

inițiat,

la nivel

național, o licitație electronică deschisă pentru achiziția de medicamente

specifice pentru Programul Național pentru Diabet, medicamentele specifice care

se acordă în cadrul programului fiind insulina umană și antidiabeticele orale.

Conform caietului de sarcini

elaborat de M.S.P., prin licitație au fost cerute 36 de loturi de insuline

umane și 27 de loturi de antidiabetice orale. Referitor la insulinele umane au

fost solicitate toate produsele existente la momentul respectiv pe piața

românească, în diferite forme farmaceutice de administrare, respectiv flacon,

cartuș și dispozitiv preumplut.

Din cele 36 de loturi de insuline

umane, doar 10 au fost ofertate de distribuitorii produselor firmei E.L.E. SA

Elveția (E.L.), întrucât, în conformitate cu autorizația de punere pe piață și

rezumatul caracteristicilor produsului eliberate de Agenția Națională a

Medicamentului, E.L. nu se califică pentru celelalte.

De asemenea, din cele 27 de loturi

de antidiabetice orale solicitate în cadrul licitației naționale, 3 loturi

reprezentau antidiabetice orale E.L., respectiv 3 forme de prezentare a

medicamentului A.

In cadrul licitației, produsele E.L.

au fost ofertate prin intermediul a trei distribuitori care au primit

autorizație de participare de la E.L.E.SA Elveția, astfel: SC A & A M. SRL

București (A/A) - gama de insuline umane H.; SC R.P. SRL Voluntari, județul

Ilfov (R.) - gama de analogi de insulina umană H.; SC M.E. SRL Mogoșoaia,

județul Ilfov (M.) - gama de antidiabetice orale a. De precizat că aceste trei

societăți comerciale române reprezentau, anterior organizării licitației din

anul 2003, singurii distribuitori de insuline umane și analogi produse de E.L.E.SA

Elveția de pe piața angro din România.

După cum rezultă din autorizațiile

de participare acordate de E.L., fiecare dintre cei trei distribuitori a fost

autorizat să participe la licitația națională din anul 2003 cu produse

diferite, astfel încât aceștia nu s-au concurat în cadrul licitației.

Astfel, pentru insulinele umane

din

gama H.N., la licitația naționala a

existat un singur ofertant, și anume A. & A. De asemenea, pentru analoga de

insulina umană gama H.G. a existat un singur ofertant, și anume R., iar pentru

antidiabeticul A., ofertantul a fost M.

În această situație, conform

Procesului verbal de adjudecare din data de 12 iunie 2003, licitația pentru

gamele H.N., H.G. și A. trebuia reluată, însă, la data de 17 iunie 2003,

reclamanta A.&.A a transmis o adresă prin care a solicitat Comisiei de

Evaluare la Programul Național pentru Diabet din cadrul M.S.P. să accepte

finalizarea licitației naționale la produsele H.N. prin negociere directă, pe

motiv că este unicul distribuitor și ofertant al acestor produse pentru

Programul Național pentru Diabet pe anul 2003, iar E.L. era unicul producător

și exportator al produselor menționate (vol. l fila 145). În susținerea

solicitării, reclamanta A. & A. a prezentat, de asemenea, o adresă prin

care E.L. certifica faptul că societatea A. & A. era unica autorizată să

participe cu produsele H.N. la licitația națională pentru anul 2003 (vol. 1

fila 148). Prin această adresă, E.L. a explicat că desemnarea reclamantei ca

unică autorizată să participe la licitația națională cu produsele H.N. s-a

făcut „ținând seama de capacitatea tehnică a societății sus menționate, cât și

de condițiile financiare impuse prin relația comercială existentă, acceptate de

către aceasta".

În mod similar, la datele de 18

iunie 2003, respectiv 19 iunie 2003, M. și R. au solicitat, prin adrese scrise,

Comisiei de Evaluare la Programul Național pentru Diabet din cadrul M.S.P. să

accepte finalizarea licitației naționale prin negociere directă, prima

societate comercială pentru produsele A., iar cea de-a doua societate pentru

produsele H.G., fiecare dintre aceste două societăți menționând în adresă că

este unica firmă autorizată de către producător să participe cu produsul

menționat la licitația națională pentru Programul Național pentru Diabet

aferentă anului 2003, iar E.L. este unicul exportator pe piața românească al

produselor menționate. De asemenea, fiecare dintre cele două societăți (M. și R.)

a anexat la cererea sa,o adresă, prin care E.L. certifica faptul că societatea

în cauză este unica autorizată să participe cu produsele indicate la licitația

națională pentru anul 2003. Justificarea oferită de E.L. în cuprinsul celor

două adrese a fost aceeași ca și în cazul reclamantei A. & A.

Prin procesul verbal încheiat la

data de 30 iunie 2003, de către Comisia de Negociere cu sursă unică, s-a decis

încheierea contractului de furnizare având ca obiect medicamentele pentru care R.

avea calitatea de unic distribuitor. Față de prețul ofertat în licitație, R. a

oferit o reducere de 2%. Ca urmare la data de 16 iulie 2003, între CNSA și R.

s-a încheiat contractul de furnizare medicamente și/sau materiale sanitare 2 specifice

necesare realizării Programului Național pentru Diabet, având ca obiect

furnizarea insulinelor din gama H.G.

Totodată, la data de 30 iunie 2003,

Comisia de Negociere cu sursă unică a produselor din licitația națională de

diabet, a consemnat în procesul-verbal că, în urma negocierii cu firma A. &

A., unic distribuitor al medicamentelor din gama H.N., acesta a fost de acord

cu reducerea cu 1,5 a prețului ofertat în licitație. Ca urmare, la data de 16

iulie 2003, între C.N.A.S. și reclamanta A. & A. s-a încheiat contractul de

furnizare medicamente și/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării

Programului Național pentru Diabet, având ca obiect furnizarea insulinelor din

gama H.N.

De asemenea, conform procesului

verbal încheiat de comisia de Negociere la data de 30 iunie 2003, având în

vedere că firma M. avea calitatea de unic distribuitor pentru medicamentele

gama A. în urma negocierii aceasta a fost de .acord cu reducerea cu 1% a

prețului ofertat în licitație, încheindu-se la data de 16 iulie 2003 contractul

de furnizare corespunzător.

Pe parcursul investigației efectuate

de pârâtul Consiliul Concurentei, fiindu-i solicitate relații privind

criteriile în funcție de care E.L. și-a împărțit gama de produse între cei trei

distribuitori (A. & A., R., M.), SC E.L. România SRL a relevat prin adresa

nr. 397 din 19 august 2005, înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr./DBC din 22 august 2005 că „societățile care și-au exprimat

dorința de a participa la licitație cu produsele

L.

din gama insulinelor sunt: societatea A. & A.M. SA și societatea

R.P. SA. Cu privire la criteriile care au stat la baza alocării diverselor

tipuri de insulina

între

distribuitori

menționați mai sus, precizăm că societățile au indicat către L. faptul că

fiecare dintre

ele

va solicita

participarea la licitație cu produse specifice, expres menționate, L. nu a avut

nimic de obiectat".

Prin adresa nr. 462 din 24 octombrie

2005, înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. GM/1729 din 25 octombrie 2005

E.L. Româna SRL a precizat că desemnarea societăților A. & A., R. și M. în

calitate de distribuitori ai produselor E.L. „a avut la bază, în primul rând,

solicitarea expresă a respectivelor companii de a încheia un contract de

distribuție având ca obiect un anumit tip de produs L. și, în al doilea rând,

criteriile de selecție (mai ales de natură financiară) pe care societatea

noastră le are în vedere în eventualitatea încheierii oricărui contract de

distribuție". Prin aceeași adresă s-a menționat că „singurele comunicări

între L. și distribuitorii săi au constat in (i) solicitările distribuitorilor

de a participa la licitație și (ii) răspunsul afirmat al societății noastre în

acest sens. Cu privire la solicitările primite din parte distribuitorilor, din

păcate acestea nu mai pot fi puse la dispoziția Consiliului Concurenței,

întrucât nefiind parte a documentației oficiale a licitației, nu se mai află

nici în posesia noastră, nici în cadrul dosarelor licitației. Răspunsurile

afirmative ale societății noastre, însă, fiind parte a documentației oficiale

menționate, pot fi consultate în cadrul dosarelor licitației".

Cu ocazia inspecției inopinate

desfășurate de Consiliul Concurenței la sediul SC E.L. România SRL în

calculatorul numitului M.S., director general, care în perioada organizării

Licitației Naționale era Șeful reprezentanței E.L.E.SA în România, a fost

descoperit un document intitulat „Overview", care cuprinde: o descriere a

situației de pe piața insulinei înainte de licitația națională din mai 2003, o

prezentare a termenelor Programului Național pentru Diabet, scenariile

alternative privind modul de participare a distribuitorilor E.L. la licitația

națională din anul 2003 și recomandarea E.L. la licitația națională din anul

2003.

La solicitările pârâtului Consiliul

Concurenței, reclamanta A. & A. a comunicat inițial, cu adresa nr. 6442 din

21 octombrie 2005 că E.L. „i-a alocat" produsele cu care a participat la

licitația națională, iar ulterior prin adresa nr. 1832 din 07 martie 2007 a

precizat că „E.L. ne-a transmis la timpul respectiv autorizații pentru toate

produsele pe care noi am considerat că putem să le distribuim, față de

posibilitățile noastre de plată". După întocmirea Raportului Consiliului

Concurenței nr. 6485 din 07 decembrie 2007, reclamanta a anexat la Observațiile formulate la acest raport, printre altele, un înscris intitulat „FAX

MESSAGE" și un raport de transmisie.

Totodată, pârâtul Consiliul

Concurenței a descoperit la sediul R. o adresă (vol. V fila 1671) transmisă de

aceasta către E.L., la data de 07 mai 2003, conform căreia numitul S.C.,

director comercial R., mulțumește E.L. pentru decizia de a fi reprezentată de R.

la licitația pentru Programul Național pentru Diabet cu gama H.G. și solicită

reanalizarea deciziei E.L. de a nu acorda discounturi la cele două produse, în,

perioada iulie - decembrie 2003.

In raport cu această situație de

fapt, Curtea de Apel a constatat că, din coroborarea documentului

„overview" cu adresa prin care reclamanta A. & A. a solicitat MSP

finalizarea licitației naționale, prin negociere cu sursa unică, cu adresele de

răspuns ale reclamantei, ale E.L., ale celorlalți distribuitori sancționați la

întrebările formulate de Consiliul Concurenței (adrese ce atestă, fără echivoc,

că atât reclamanta, cât și ceilalți distribuitori au agreat inițiativa E.L. ca

fiecare să participe la licitația națională cu câte o categorie de produse E.L.,

cu consecința evidentă a eludării concurenței) coroborare efectuată în

contextul reliefat de modalitatea de participare și finalizare a licitației

naționale din mai 2003, de modalitatea de desfășurare a

licitațiilor

organizate de spitale ulterior licitației din mai

2003 - în cauză, astfel cum în mod corect a susținut pârâtul Consiliul

Concurenței, a avut loc o înțelegere de împărțire a portofoliului de produse E.L.

A reținut instanța de fond, că

cererile scrise prin care atât reclamanta A. & A. cât și ceilalți doi

distribuitori au solicitata MSP finalizarea

licitației

prin negociere directă, coroborate cu adresele emise de E.L., anexate la

cererile scrise ale celor trei distribuitori, fac dovada clară, indubitabilă a

existenței concursului de voinței dintre producător și distribuitori în vederea

împărțirii portofoliului de produse E.L. în cadrul Licitației Naționale, cu

încălcarea art. 5 lin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată.

Susținerile reclamantei privitoare

la faptul că din înscrisul intitulat „fax message" depus de reclamantă la

dosar - contestat de către pârâtul Consiliul Concurenței că ar fi același

înscris cu cel comunicat de reclamantă către distribuitorul E.L. la data de 05

mai 2003 - rezultă lipsa acordului de voință între părți cu privire la

modalitatea de participare la Licitația Națională, au fost respinse de către instanță ca vădit neîntemeiate, dat fiind faptul că din analiza întregului

material probator administrat în cauză, rezultă contrariul, respectiv faptul că

reclamanta A. & A. și-a dat acordul contribuind chiar activ la realizarea

scenariului preferat de E.L. (concretizat de acesta în documentul „overview")

privind împărțirea între cei trei distribuitori ai portofoliului de produse

pentru diabet E.L. în cadrul Licitației Naționale.

Solicitarea reclamantei de

constatare a incidenței în speță a exceptării de categorii, a fost de asemenea

respinsă de instanță, ca neîntemeiată, din analiza prevederilor art. 5 alin. (2)

- (7) din Legea nr. 21/1996 (în forma în vigoare la data săvârșirii faptei)

rezultând fără echivoc că pentru ca o înțelegere să fie exceptată de la

interdicția prevăzută de alin.

(1)

din

acest articol, ea trebuie să îndeplinească atât condițiile prevăzute de alin.

(2) din articol, cât și celelalte condiții prevăzute de Regulament. In acest

sens, alin. (2) prevede că înțelegerile „pot" fi exceptate dacă

îndeplinesc condițiile pe care le prevede, ceea ce, a concluzionat, curtea de

apel, însemnă că aceste condiții sunt necesare dar nu și suficiente pentru

exceptarea pe categorii, impunându-se îndeplinirea și a celorlalte condiții

prevăzute, de această dată prin Regulament)

Or, în cauză, a constatat instanța,

reclamanta nici nu a susținut, nici nu a dovedit îndeplinirea tuturor

condițiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

In ceea ce privește individualizarea

sancțiunii aplicate, instanța constatând că pârâtul a recunoscut faptul că

anterior perioadei 2003 - 2006, cât și ulterior, reclamanta a manifestat o

conduită corespunzătoare pe piața produselor farmaceutice, că inițiativa

încheierii unei înțelegeri anticoncurențiale i-a aparținut distribuitorului, și

că acțiunile MSP au creat cadrul prin care producătorul a dobândit, indirect,

un rol în stabilirea ofertei participanților, oferindu-i contextul în care să

poată iniția și încheia înțelegerea, a reținut că în cauză se impune reținerea

unei circumstanțe atenuante, cu consecința reducerii obligatorii a amenzii sub

nivelul minim de 2% din cifra de afaceri a reclamantei.

Luând în considerare contextul

economic specific, caracterizat printr-un anumit grad de recesiune, aspectul că

impactul faptei contravenționale asupra pieței a fost evaluat la un prejudiciu

de aproximativ 284.000 lei, faptul că nu s-a invocat existența altor

antecedente în privința reclamantei, precum și celelalte criterii prevăzute de

Instrucțiunile indicate, instanța a apreciat că o amendă în cuantum de

1.500.000 lei este proporțională cu gravitatea faptei săvârșite, durata acesteia

și consecințele asupra concurenței.

Împotriva acestei sentințe au

declarat recurs ambele părți pentru nelegalitate și netemeinicie.

Motivele de recurs invocate conform

art. 304

1

C. proc. civ. se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 9

C. proc. civ. invocându-se greșita aplicare a legii.

În recursul declarat de

recurentul-pârât Consiliul Concurenței se critică soluția instanței de fond

prin care a fost anulată în parte decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. 15

din 12 martie 2008, fiind redusă amenda aplicată societății reclamante de la

4.331.908,87 lei la 1.500.000 lei.

În motivele de recurs se apreciază

că în mod nejustificat a fost redusă amenda în condițiile în care amenda aplicată

reclamantei a fost stabilită cu respectarea dispozițiilor art. 51 și art. 52

din Legea nr. 21/1996 republicată și a Instrucțiunilor Consiliului Concurenței

privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56

din Legea nr. 21/1996 reprezentând 3,6 din cifra de afaceri înregistrată pe anul

anterior emiterii deciziei.

Se invocă mai multe

aspecte de netemeinicie în ceea ce privește circumstanțele pentru care instanța

de fond a dispus reducerea cuantumului amenzii.

Primul vizează existența unei

influențe a restrângerilor concurențiale de acțiunile Ministerului Sănătății

Publice, care ar constitui un motiv de reducere a cuantumului amnezii. Se arată

că nu există legătură între acțiunea Ministerul Sănătății Publice cu fapte

anticoncurențiale, care este rezultatul exclusiv al acordului de voință dintre

producător și cei trei distribuitori, cu autorii faptei și acțiunile Ministerul

Sănătății Publice nu pot reprezenta o circumstanță atenuantă.

Al doilea aspect vizează

faptul că în cazul în care s-ar reține existența circumstanței atenuante

asistând în influențarea restrângerilor concurențiale de acțiunile Ministerului

Sănătății Publice, instanța de fond a individualizat greșit sancțiunea și a

stabilit un cuantum al amenzii nejustificat de redus.

Față de acest aspect se

arată că instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile Instrucțiunilor în ceea

ce privește reducerea cuantumului amenzii în cazul reținerii unei circumstanțe

atenuante. În acest caz circumstanțele atenuante se aplică nivelului de bază

stabilit de 3,6 % nefiind justificat a se aplica regula din dreptul penal sau

contravențional în prezenta cauză pentru a se justifica coborârea sancțiunii –

a cuantumului amenzii sub minimul special, prin fixarea unei amenzi de

1.500.000 lei.

Se arată că stabilirea cuantumului

amenzii la 1.500.000 lei contravin scopului și rolului pe care amenda

contravențională trebuie să le îndeplinească, iar reducerea nu poate fi

justificată prin invocarea unui „context economic specific, caracterizat printr-un

anumit grad de recesiune”.

Se solicită admiterea recursului și

în principal menținerea deciziei contestate și a amenzii aplicate de

autoritatea recurentă și în subsidiar stabilirea de către instanța de recurs a

unui cuantum al amenzii în conformitate cu dispozițiile legale incidente

cauzei.

În ceea ce privește acordarea

cheltuielilor de judecată se solicită stabilirea cuantumului lor în raport de

dispozițiile art. 274 C. proc. civ.

Prin recursul declarat de

recurenta-reclamantă se solicită modificarea în tot a sentinței recurate în

sensul anulării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 15 din 12 martie 2008 și

obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

În cadrul motivelor de recurs care

se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. greșita aplicare a

legii și interpretarea eronată a probelor administrate recurenta-reclamantă

invocă 4 aspecte de nelegalitate și netemeinicie.

Primul vizează prescripția dreptului

Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni.

Față de acest motiv se arată că în

mod greșit s-a apreciat asupra caracterului continuu al faptelor

anticoncurențiale și a aprecierii că s-a epuizat la data de 20 mai 2005, dată

la care prevederile Legii concurenței nr. 21/1996 fuseseră modificate în sensul

instituirii unui termen special de prescripție de 5 ani.

Recurenta arată că în prezenta cauză

presupusa faptă anticoncurențială s-a consumat cel mai târziu în luna iunie

2003 – data adjudecării licitației Naționale. La acea dată Legea nr. 21/1996 nu

prevede nimic cu privire la termenul de prescripție extinctivă pentru

constatarea și aplicarea sancțiunilor ca urmare a încălcării prevederilor art. 5.

Pe cale de consecință în lipsa unei reglementări speciale din Legea nr. 21/1996

se aplică dispozițiile legii generale în materie contravențională și anume

dispozițiilor art. 13 din O.G. nr. 2/2001 conform cărora „aplicarea sancțiunii

amenzii contravenționale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârșirii

faptei”. Iar în prezenta cauză în raport de data „săvârșirii” faptei iunie 2003

și față de termenul de prescripție de 6 luni reglementat de dispozițiilor O.G.

nr. 2/2002, în vigoare la acea dată, la data de 7 iulie 2005 data declanșării

investigației de către Consiliul Concurenței era prescris dreptul autorității

de aplicare a sancțiunii contravenționale.

Se critică soluția de fond prin care

s-a reținut caracterul continuu a faptei contravenționale și ulterior lunii

iunie 2003, apreciindu-se că aceasta este contrară caracterului, scopului și

regulilor aplicabile în sistemul electronic de achiziție publică, majoritatea

societăților înscriindu-se la licitații cu prețurile de pornire, fapt care nu

contravine în nici un fel regulilor de concurență, nefiind de natură să

demonstreze în nici un fel presupusa înțelegere anticoncurențială.

Al doilea aspect privește aplicarea

greșită a legii cu privire la incidența exceptării pe categorii în cazul

presupusei înțelegeri anticoncurențiale.

Se arată că în mod greșit s-a

apreciat că reclamanta nu a probat îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 5

alin. (2)-(7) din Legea nr. 21/1996 și că ar fi incidente în cauză dispozițiile

art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 motiv pentru care nu ar fi aplicabilă

exceptarea pe categorii indiferent de cota de piață a părților implicate.

Se arată că în cauză societatea

reclamantă se încadra și beneficia de exceptarea pe categorii deoarece cota sa

de piață la nivelul anului 2002 pe piața insulinelor umane cu acțiune rapidă nu

depășea pragul de 30%. Se arată că în cauză sunt îndeplinite condițiile

cumulative prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. b) și art. 7 alin. (2) din

Regulament, iar instanța de fond a confundat sfera de aplicare a exceptării pe

categorii cu cea a exceptării individuale.

Al treilea aspect privește eronata

soluționare a fondului cauzei prin aprecierea greșită a probelor administrate

și pe cale de consecință concluzia eronată a existenței unei fapte

anticoncurențial.

Se critică faptul că instanța de

fond a reținut ca probă documentul „Overview", care reprezintă un document

unilateral confidențial al producătorului E.L. și care nu poate proba

înțelegerea anticoncurențială, deoarece societate distribuitoare pentru care și

societatea reclamantă nu au participat la elaborarea sa. Iar adresa prin care

reclamanta solicită Ministerului Sănătății Publice finalizarea Licitației

Naționale cu sursă unică nu demonstrează existența unei înțelegeri

anticoncurențiale.

Se arată că în mod greșit nu s-a

ținut cont de mesajul fax din 5 mai 2003 prin care reclamanta solicita să fie

autorizată să participe la Licitația Națională pentru toate produsele E.L. – toate tipurile de insulină și antidiabetice

orale A., iar adresa unilaterală emisă de E.L. la 6 mai 2003, prin care

autoriza reclamanta doar pentru insulinele H.N. probează lipsa unui acord de

voință între părți. Iar faptul că au fost înlăturate, în mod neîntemeiat

demonstrează că instanța de fond nu a manifestat rol activ în vederea aplicării

adevărului.

Se arată că nu a existat o

înțelegere anticoncurențială ci un comportament unilateral și abuziv din partea

producătorului, care a emis pentru reclamantă la data de 6 mai 2003 autorizația

de participare la Licitația Națională, iar autorizația cuprindea lista

produselor pentru care reclamanta era autorizată, respectiv insulinele tip H.N.

Această autorizație reprezintă un

act individual unilateral care ar fi putut fi interpretat și analizat în raport

de dispozițiile art. 6 din Legea nr. 21/1996 – abuzul de poziție dominantă dar

care pentru reclamantă nu putea forma și nu a format obiectul vreunei negocieri

sau înțelegeri cu producătorul de insulină E.L. ținând cont în concret de

puterea de cumpărare a reclamantei, care era limitată la un prag de creditare

stabilit contractual, reclamanta neavând dreptul de a condiția participarea sa

la licitații în alte condiții decât cele stabilite unilateral de producătorul E.L.

prin documentul „Overview".

Recurenta arată că alături de

ceilalți distribuitori R. și M. au continuat să se concureze efectiv pentru

produsele E.L. și ulterior Licitației Naționale.

Al patrulea aspect de nelegalitate

invocat de recurentă constă în interpretarea eronată a jurisprudenței

comunitare.

Se arată că instanța de fond, în

prezenta cauză care prezintă un grad ridicat de similaritate cu cazul Adalat

soluționat de Tribunal de Prima Instanță și Curtea de Justiție, care au

apreciat că practica unilaterală a producătorilor B.A.G. nu cade sub incidența

prevederilor art. 81 alin. (1) din Tratatul CE (echivalentul art. 5 din Legea nr.

21/1991).

Recurenta susține că raționamentul

dezvoltat de Curtea de Justiție în decizia Adalat este aplicabil și în prezenta

cauză atât în ceea ce privește sarcina probei în privința probării existenței

unei înțelegeri anticoncurențiale – sarcina revenind Comisiei dau după caz

autorității de concurență cât și în ceea ce privește aprecierea în concret a

intenției și acordului părților în realizarea unui veritabil acord de voință

anticoncurențial interzis conform art. 5 din Legea nr. 21/1991.

Recurenta arată că în prezenta cauză

nu a existat un acord de voință din probe și din modul de organizare a

Licitației Naționale de către Ministerul Sănătății rezultând un comportament

unilateral al producătorului E.L. în legătură cu strategia de autorizare a

distribuitorilor săi în vederea participării la Licitația Națională.

Se arată că jurisprudența invocată

de către instanța de fond nu este aplicabilă, deoarece în cazurile menționate

existența acordului de voință fusese dovedită, iar în prezenta cauză acest

acord nu a existat, din probe rezultând un comportament unilateral din partea

producătorului.

Se solicită admiterea recursului în

sensul solicitat și se depun acte în susținerea motivelor de recurs filele

43-204 dosar recurs.

Recurenta-reclamantă a depus la

dosar întâmpinare pe recursul declarat de autoritatea pârâtă solicitând respingerea

recursului ca nefondat și depunând acte filele 213-248 dosar.

Recurenta-reclamantă a depus la

dosar la termenul de judecată din 9 februarie 2010 o cerere de adresare de

întrebări preliminare în baza art. 267 din tratatul privind Funcționarea Uniunii

Europene prin care a solicitat instanței să adreseze Curții patru întrebări

preliminare, întrebări apreciate ca utile ale căror răspunsuri au o înrâurire

directă asupra problemei de drept dedusă judecății filele 250-254 dosar.

Prin încheierea din 20 aprilie 2010,

Curtea a respins ca inadmisibilă cererea de sesizare a Curții Europene de

Justiție pe motiv că decizia contestată nr. 15/2008 sancționează practici

considerate anticoncurențiale săvârșite în perioada mai 2003 – mai 2005,

anterioare datei aderării României la Uniunea Europeană.

Ambele părți au depus la dosar

concluzii scrise și considerații teoretice din doctrină în ședința publică din

1 iunie 2010 și în termenul de amânare a pronunțării.

Curtea analizând recursurile

declarate în raport de motivele invocate, va aprecia pentru următoarele

considerentele că sentința atacată atacate este legală și temeinică atât pe

aspectul respingerii excepției prescripției dreptului autorității pârâte de a

aplica sancțiunea cât și pe aspectul existenței înțelegerii anticoncurențiale

în principal și al individualizării sancțiunii aplicate reclamantei în

subsidiar.

În mod legal și temeinic decizia nr.

15 din 12 martie 2008 emisă de Consiliul Concurenței a fost anulată în parte

fiind micșorat cuantumul amenzii aplicat reclamantei, ambele recursuri fiind

nefondate.

Curtea urmează a analiza recursul

recurentei-reclamante pe cele patru aspecte principale de nelegalitate invocate

și pe cale de consecință se va pronunța și pe recursul declarat de autoritatea

pârâtă care privește subsidiarul cu cereri recurentei-reclamante având ca

obiect individualizarea sancțiunii aplicate prin micșorarea cuantumului amenzii

aplicate societății reclamante de la 4.331.908,87 lei la 1.500.000 lei.

Sentința atacată este dată cu

aplicare corectă a legii și în urma aplicării juste a probelor administrate pe

toate aspectele complexe pe care le-a presupus soluționarea prezentei cauze.

Primul aspect de nelegalitate din

recursul reclamantei-recurente care au ca obiect respingerea excepției

prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea cu amendă

societății – reclamante.

În ceea ce privește soluționarea

acestei excepții instanța de fond a aplicat corect legea în aprecierea pe de o

parte a caracterului continuu al faptei anticoncurențiale care a format

obiectul investigației Consiliului Concurenței declanșată în baza Ordinului nr.

157 din 7 iulie 2005, al momentului epuizării contravenției – 20 mai 2005 și pe

de altă parte al dispozițiilor legale aplicabile respectiv dispozițiile art. 58

din Legea nr. 21/1991 respectiv aplicarea termenului de prescripție de 5 ani și

nu termenul de 6 luni ca termen general prevăzut de dispozițiile art. 13 alin. (1)

din O.G. nr. 2/2001.

Curtea nu va reține afirmația din

recurs în sensul aplicării termenului de 6 luni prevăzute de dispozițiile art. 13

alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 pe motiv că pretinsa faptă anticoncurențială a

fost săvârșită și s-a epuizat „cel mai târziu” cu ocazia adjudecării la

licitație – proces verbal de adjudecare din data de 12 iunie 2003 și că pe cale

de consecință nefiind în vigoare la acea dată O.U.G. nr. 212/2003 în vigoare

din 10 decembrie 2003, sunt aplicabile dispozițiile generale în materia

contravențiilor respectiv termenul de 6 luni reglementat prin dispozițiile art.

13 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001.

Curtea apreciază că dat fiind

caracterul continuu al faptei anticoncurențiale, investigată și sancționată,

aceasta nu s-a săvârșit, nu s-a epuizat la data licitației iunie 2003 ci a avut

un caracter continuu prin punerea în executare efectivă și efectele sale,

momentul epuizării fiind 20 mai 2005 de la acea dată înțelegerea de împărțire a

pieței încheiată între producătorul E.L. și cu trei distribuitori – reclamanți M.

și R., prin împărțirea portofoliului de produse pentru diabet, s-a încheiat,

atât distribuitorul R. cât și M. încheind cu producătorul, un amendament la

contractul de distribuție având ca obiect modificarea listei de produse ce

făcea obiectul contractului.

a momentul epuizări

faptei anticoncurențiale mai 2005, cu caracter continuu, prin derularea

efectelor licitației în perioada iunie 2003 – mai 2005 erau în vigoare și sunt

aplicabile în cauză dispozițiile art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996,

prin care se reglementează termenul de prescripție de 5 ani.

Acest termen este aplicabil ținând

cont de fapta anticoncurențială sancționate prin Decizia Consiliului

Concurenței nr. 15/2008 care a avut caracter continuu, reprezentând una din

cele mai grave fapte anticoncurențiale, care s-a produs până în mai 2005,

termenul de prescripție de 5 ani începând să curgă de la acea dată 20 mai 2005

și fiind întrerupt, conform dispozițiilor art. 59 alin. (2) lit. b) din Legea

nr. 21/1991, prin emiterea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 157

din 7 iulie 2005 prin care s-a declanșat investigația faptei anticoncurențiale.

Curtea nu va reține aplicabilitatea

în cauză a dispozițiilor Deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 1762/2009

deoarece în acea cauză înțelegerea anticoncurențială a fost calificată ca un

act instantaneu și nu continuu ca în prezenta cauză. Actul instantaneu – fapta

anticoncurențială a fost săvârșită și s-a epuizat la data încheierii

contractului 31 august 2001 dată la care nu erau în vigoare dispozițiile

speciale privind termenul de prescripție de 5 ani și în consecință, nefiind

stabilit de Consiliul Concurenței și de instanța de judecată caracterul

continuu al faptei, au fost aplicate dispozițiile O.G. nr. 2/2001 privind

aplicarea termenului de prescripție de 6 luni de la data săvârșirii faptei

constatându-se că fapta anticoncurențială există, dar este prescris dreptul

autorității de a aplica sancțiunea fiind depășit termenul de prescripție de 6

luni.

În prezenta cauză fapta

anticoncurențială are caracter continuu neputându-se reține că s-a consumat în

momentul licitației deoarece acordul de voință anticoncurențial a avut loc

anterior licitației și a continuat prin punerea efectivă în practică, în baza

aceleiași rezoluții contravenționale până la data de 20 mai 2005.

În cauză nu sunt aplicabile

dispozițiile sentinței civile nr. 3586 din 19 decembrie 2008 a Curții de Apel

București prin care s-a dispus anularea Deciziei nr. 12/2008 a Consiliului

Concurenței pe motiv de prescriere a dreptului de a aplica sancțiunea.

Această sentință a fost casată prin

Decizia nr. 468 din 29 ianuarie 2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție

pronunțată în dosarul nr. 2068/2/2008 rezolvându-se problema de drept a normei

aplicabile. Irevocabil și obligatoriu pentru instanța de fond în rejudecare s-a

apreciat că în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 58 alin. (1) lit. b) din

Legea nr. 21/1996 privind termenul de prescripție de 5 ani față de caracterul

continuu al faptei anticoncurențiale – eliminarea concurenței prin participarea

cu oferte trucate la licitația organizată de Ministerul Sănătății în anul 2003

și nu dispozițiile art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001.

În consecință sentința civilă nr. 3586

din 19 decembrie 2008 a Curții de Apel București a fost casată cu trimitere

spre rejudecare aceleiași instanțe care nu a intrat în cercetarea fondului.

Față de aceste motive, Curtea nu va

reține excepția prescripției dreptului Consiliului Concurenței aceasta fiind în

mod legal respinsă prin sentința atacată.

În ceea ce privește aspectul de

nelegalitate privind exceptarea pe categorii în cazul înțelegerii dintre

producător și cei trei distribuitori printre care și reclamanta.

În primul rând având în vedere

obiectul înțelegerii împărțirea portofoliului de produse insulinice E.L., ceea

ce contravine dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, înțelegerea

nu poate fi exceptată de la aplicabilitatea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din

Legea nr. 21/1996.

În al doilea rând prin eliminarea

concurenței între producători intra marcă – producătorul E.L. avea cota de

piață de 100% pentru anumite loturi de produse, iar prin eliminarea concurenței

între distribuitori (intra-marca) ca urmare a înțelegerii anticoncurențiale

constatate, pentru fiecare lot de produse E.L. distribuitorul căruia îi fusese

alocat produsul respectiv avea cota de piață de 100% neputându-se reține că

reclamanta-recurentă avea o cotă de piață de sub 30%.

În ceea ce privește aprecierea pe

fond a probelor administrate, Curtea nu va reține ca fondat acest aspect de

nelegalitate și netemeinicie.

Prin decizia Consiliului Concurenței

și prin sentința recurată în raport de probele administrate documentul

„Overview", răspunsurile producătorului și ale distribuitorilor la

întrebările Consiliului, adresa reclamantei prin care solicita finalizarea

licitației naționale prin negociere ca sursă unică, modalitatea de participare

și finalizare a licitației naționale din mai 2003 și modalitatea de desfășurare

a licitațiilor organizate de spitale ulterior licitației naționale din mai

2003, în mod corect s-a constatat existența acordului de voință care avea la

bază nu numai inițiativa și interesul producătorului E.L. dar și interesul

distribuitorilor de a împărți portofoliul de produse E.L. care au participat la

licitație fiecare pentru un singur produs, distribuitori printre care și

reclamanta care au acceptat tacit și au executat scenariul precizat în documentul

„Overview".

Acest document „Overview"

întocmit de producătorul E.L. nu este un simplu document intern ci reprezintă o

probă certă legal ridicată și care prin informațiile cuprinse privind perioada

anterioară licitației din mai 2003 coroborat cu poziția în timpul și ulterior

licitației a distribuitorilor confirmă existența înțelegerii anticoncurențiale,

eliminarea concurenței între distribuitorii conducea la obținerea unui preț mai

mare atât în beneficiul producătorului cât și al distribuitorilor.

Adresa fax din 5 mai 2003

prin care reclamanta solicita producătorului toată gama de insuline nu

reprezintă o probă care să înlăture pentru reclamantă existența înțelegerii

anticoncurențiale. Reclamanta a acceptat și a achiesat prin executare a

scenariului preferat produs de E.L. nu a obiectat când a primit autorizația de

participare la licitație doar pentru gama H.N. și nu s-a comportat contrar

scenariului preferat de E.L. deoarece pentru distribuitor, eliminarea

concurenței intra-marcă oferea certitudine adjudecării licitației pentru

produsul care îi fusese alocat în baza înțelegerii anticoncurențiale.

Iar aceste circumstanțe atenuante –

faptul că nu a avut calitatea de inițiator al înțelegerii și modalitatea

concretă de executare au fost avute în vedere de instanța de fond care prin

individualizarea sancțiunii a micșorat amenda aplicată recurentei.

În ceea ce privește aplicarea în

prezenta cauză a Cazului Bayer – Adelat aceasta nu este aplicabil și nu este de

natură a infirma egalitatea sentinței recurate și concluzia Consiliului Concurenței

în ceea ce privește existența faptei anticoncurențiale în sensul existenței

unui acord de voință între producător și distribuitori de natură a afecta

concurența.

În prezenta cauză din probele

administrate rezultă existența acordului de voință, care avea la bază și

interesul distribuitorilor de a împărți portofoliul de produse al E.L., acord

care în cauza Bayer – Adalat nu a fost demonstrat de către Comisie.

Mai mult în cauza Adalat

distribuitorii au probat că au acționat contrar politicii Bayer de

restricționare a exporturilor.

În prezenta cauză s-a demonstrat de

Consiliul Concurenței și a fost reținut și prin sentința atacată că a existat

acordul tacit al distribuitorilor demonstrat prin comportamentul lor de a urma

obiectivele impuse și vizate de producătorul E.L. și cuprinse în documentul „Overview"

și că distribuitorii, printre care și reclamanta au adoptat un comportament în

sensul politicii dorite de producător, participând la licitații exclusiv cu

produsul alocat.

Față de cele expuse Curtea apreciază

că toate aspectele de nelegalitate și netemeinicie invocate de

recurenta-reclamantă nu sunt fondate sentința atacată fiind legală și temeinică

atât în ceea ce privește soluția de respingere a excepției prescripției

dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni cât și în ceea ce

privește fondul cauzei privind existența faptei anticoncurențiale.

În ceea ce privește recursul

declarat de reclamanta-pârâtă Consiliul Concurenței având ca obiect reducerea

amenzii aplicate reclamantei de la 4.331.908,87 lei la 1.500.000 lei, Curtea îl

apreciază ca nefondat.

Prin sentința atacată s-a realizat o

motivare corectă în fapt și în drept a împrejurărilor și condițiilor care

justifică reducerea cuantumului amenzii.

În mod corect s-au reținut ca

circumstanțe atenuante faptul că reclamanta nu a avut calitatea de inițiator al

înțelegerii anticoncurențiale și de faptul că în principal această înțelegere a

fost favorizată de poziția și acțiunile unei autorități publice - Ministerul

Sănătății Publice care a afectat grav concurența intra-marcă prin impunerea

condiției autorizării participării la licitație de către producător.

Prin această condiție

Ministerul Sănătății a creat situația premisă exercitării de către producător al

unui veritabil „drept de autorizare” aceasta fiind în mod cert o circumstanță

atenuantă pentru reclamantă în calitate de distribuitor, Ministerul Sănătății fiind

în culpă și pentru faptul că în perioada 2004-2006 nu a realizat anual

licitații pentru realizarea Programului Național de Diabet. Pe cale de

consecință reținându-se această circumstanță instanța de fond a apreciat în mod

corect că se impune reducerea cuantumului amenzii aplicate.

În ceea ce privește stabilirea în

concret a amenzii aceasta s-a realizat de către instanța de fond cu respectarea

dispozițiilor art. 51 și art. 52 din Legea nr. 21/1996 și a Instrucțiunilor

Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor.

Stabilirea în concret a cuantumului

sancțiunii sub nivelul de bază de 3,6% din cifra de afaceri a reclamantei nu

este greșită deoarece reținerea circumstanței atenuante a capacității economice

concrete de a plăti amenda de paguba produsă estimată la 284.000 lei, inclusiv

contextul economic național au impus ca efect obligatoriu reducerea cuantumului

amenzii aplicate.

Curtea apreciază că nivelul amnezii

a fost apreciat și stabilit în mod corect neexistând temeiuri care să justifice

modificarea acestuia în condițiile în care în mod legal s-a apreciat că în

cauză se impune micșorarea acestuia.

Critica din motivele de recurs ale

pârâtului privind cheltuielile de judecată este nefondată acestea fiind

acordate conform art. 274 C. proc. civ. în cuantumul aprobat la dosar. Acesta

este justificat atât în raport de complexitatea cauzei cât și de munca prestată

de avocat, în condițiile în care în mod corect acțiunea reclamantei a fost

admisă în parte.

Față de cele expuse mai sus, Curtea

în baza art. 312 alin. (1) și (2) C. proc. civ. va respinge ca nefondate ambele

recursuri declarate menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de

instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge

recursurile declarate de SC „A & A M." SRL București și de Consiliul

Concurenței împotriva sentinței civile nr. 3193 din 19 noiembrie 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 7 iunie

2010.