ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 353/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 353/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursurilor

de față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele

cauzei

acțiunii și procedura derulată în primă instanță

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta

SC R.P. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în

principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 15 din 12 martie 2008

și, în subsidiar, reducerea sancțiunii aplicate, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a arătat, în esență, că în urma investigației pe piața

insulinei din România, declanșate din oficiu la data de 7 iulie 2005, pârâtul a

emis Decizia nr. 15/2008, prin care a constatat:

(a) încălcarea

dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, de

către E.L., A.A., R. și M., prin încheierea și punerea în practică a unei

înțelegeri anticoncurențiale de împărțire a pieței, constând în împărțirea

portofoliului de produse pentru diabet al E.L.;

(b) încălcarea art. 9

din aceeași lege, de către Ministerul Sănătății Publice, pentru faptul că în

perioada 2004 - 2006 nu a organizat anual, conform legii, licitații pentru

realizarea Programului Național pentru Diabet.

În ceea ce privește

durata înțelegerii dintre E.L., A.A., R. și M., pârâtul a arătat, la punctul nr.

421 din Decizie, că „înțelegerea a funcționat pe o perioadă de aproximativ 2

ani, în perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005".

Ca urmare a celor

constatate, prin decizia atacată în cauză, Consiliul Concurenței a dispus: a)

sancționarea R. cu amendă în cuantum de 26.312.060,59 RON; b) sancționarea E.L.

cu amendă în cuantum de 3.823.710,36 RON; c) sancționarea A.A. cu amendă în

cuantum de 4.331.908,87 RON; d) sancționarea M. cu amendă în cuantum de

49.231.049,79 RON, reținând că între societatea E.L., pe de-o parte, și

societățile A.A., R. și M., pe de altă parte, ar fi intervenit o înțelegere

anticoncurențială având ca obiect împărțirea piețelor de distribuție a

produselor pentru diabet E.L., înțelegere ce s-ar fi manifestat în perioada

aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005.

Reclamanta a susținut

că decizia atacată este nelegală, întrucât pârâta nu a procedat la calificarea

corectă a presupuselor fapte identificate, conform prevederilor art. 5 alin. (1)

din Lege, neputând fi reținută astfel, ca dovedită, existența unei înțelegeri

anticoncurențiale, având în vedere că pârâtul interpretează în mod eronat sau

incomplet o serie de principii enunțate de Comisia Europeană sau de Curtea

Europeană de Justiție în cuprinsul unui număr de cazuri care au analizat în principal

carteluri de împărțire a pieței.

Pentru încadrarea

corectă a unor comportamente ale agenților economici, propunerea și aplicarea

unor decizii de sancționare necesită dovezi clare că agenții economici și-au

comunicat acțiunile viitoare și au asigurat eliminarea oricăror elemente de

surpriză generate în mod normal de un comportament concurențial, or, în cauză,

nu a existat un paralelism comportamental al agenților economici.

Aceste elemente de

fapt trebuie susținute cu dovezi, neputându-se da o încadrare a

comportamentului unui agent economic numai pe baza unor prezumții, supoziții și

interpretări proprii ale Consiliului Concurenței, care își întemeiază

concluziile cu privire la existența unei înțelegeri în principal pe documentul O.,

document ce emană exclusiv de la una dintre părți, respectiv de la E.L.

Reclamanta a

susținut, în ceea ce privește licitația națională din 2003, că decizia de a

participa numai cu gama H. a fost una de afaceri, luată în urma analizei atente

a capacităților logistice existente la momentul începerii licitației și a

posibilității reale pentru reclamantă de a participa la aceasta licitație, care

nu poate fi interpretată drept o atitudine continuă, repetitivă, ci numai ca o

atitudine izolată, deși efectele licitației din 2003 au fost extinse până în

anul 2007, deoarece R. nu poate fi ținută a răspunde pentru fapta autorității

contractante C.N.A.S. sau a Ministerului Sănătății, care, cu ignorarea

flagrantă a legii, nu au organizat anual licitații naționale.

De asemenea, a arătat

că nu există vreun document sau orice altă probă care să ateste că

autorizațiile de participare la licitație au fost emise de către E.L. pe baza

unei înțelegeri cu Distribuitorii. Fiecare autorizație de participare acordată

de E.L. reprezintă și trebuie considerată a fi un act unilateral, emis de către

E.L. și comunicat fiecărui distribuitor în parte, întrucât nu există niciun

indiciu și nicio probă că vreunul dintre distribuitori ar fi știut ce conține

autorizația de participare emisă de E.L. pentru ceilalți doi distribuitori.

Pe de altă parte,

reclamanta a arătat că indiferent dacă ar fi avut capacitatea logistică

necesară, nu dispunea, în raport cu E.L., de puterea economică necesară pentru

a negocia și a obține schimbarea strategiei E.L. de participare la licitația

națională din 2003, comportamentul R. fiind cel al unui agent economic care nu

poate face altceva decât să se adapteze permanent la cerințele unui partener de

afaceri căruia modul de organizare a licitației din 2003 i-a conferit o putere

neobișnuită. Simpla emitere de către E.L. a unei autorizații de participare la

licitație cu gama H. nu constituie o probă a existenței unei înțelegeri tacite

sau a unei practici concertate între producător și R.

În concluzie,

reclamanta a susținut că elementul probatoriu central al deciziei atacate este

documentul O., însă acest act nu poate fi considerat probă în contra sa, pentru

că este un document unilateral, ce aparține integral și exclusiv E.L. și

reprezintă o analiză comercială internă a acesteia cu privire la propria

strategie de piață. Din cuprinsul documentului nu reiese că redactarea acestuia

ar fi fost rezultatul unor discuții sau înțelegeri prealabile dintre producător

și distribuitorii săi, dimpotrivă, documentul O. conține o serie de elemente

care atestă fără putință de tăgadă, caracterul unilateral al documentului,

precum și faptul că niciunul dintre distribuitori nu fusese consultat cu

privire la conținutul lui.

De altfel, reclamanta

a arătat că există și alte elemente care vin în confirmarea ideii că nu a

existat înțelegere, între distribuitori nu a existat un schimb de informații

sau măcar o cunoaștere a faptului că au fost autorizați numai pe o parte din

portofoliul de produse al E.L., iar caietul de sarcini la licitație era

realizat de așa natură încât să împiedice concurența între producători.

Prin întâmpinare,

pârâtul a prezentat pe larg situația de fapt reținută prin actul administrativ

atacat și răspuns apărărilor reclamantei, solicitând respingerea acțiunii ca

neîntemeiată.

În concluzie, pârâtul

a susținut că eliminarea concurentei între distribuitorii E.L. atat în cadrul

licitației naționale din 2003, cât și ulterior acesteia, la licitațiile

electronice organizate de spitale, este rezultatul acordului de voința al

agenților economici implicați, acord probat de o serie de dovezi materiale

(înscrisuri emanând de la societățile contraveniente, inclusiv de la

reclamanta) și situația de fapt existentă pe piața distribuției produselor

insulinice E.L., imposibil de justificat obiectiv altfel decât prin existenta

unei înțelegeri de împărțire a pieței.

La termenul din 4 mai

2010, reclamanta a invocat excepția prescripției dreptului Consiliului

Concurenței de aplicare a sancțiunii contravenționale, arătând că în cazul

contravențiilor prevăzute de legea concurenței, pentru situația în care acest

act normativ nu conține dispoziții referitoare la instituția prescripției

extinctive, cazul în speță, dreptul aplicabil este O.G. nr. 2/2001 și termenul

de prescripție al aplicării sancțiunii contravenționale este termenul general

de 6 luni prevăzut de art. 13 alin. (1) din acest din urmă act normativ,

dreptul pârâtului de aplicare a sancțiunii contravenționale este prescris,

termenul general de prescripție de 6 luni prevăzut de O.G. nr. 2/2001 fiind

împlinit la data de 30 decembrie 2003.

Așa fiind, reclamanta

a considerat că pârâtul în mod greșit a susținut aplicabilitatea termenului

general de prescripție de 3 ani prevăzut de Decretul nr. 167/1958, întrucât

acest termen este aplicabil numai în raporturile de drept privat, domeniul de

aplicare al Decretului nr. 167/1958 fiind circumscris dreptului la acțiune

având un obiect patrimonial, fie real, fie de creanță, astfel cum prevede în

mod expres art. 1 din acest act normativ.

Curții de apel.

Prin sentința nr. 3053

din 22 iunie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamantă, a

respins excepția prescripției dreptului de a aplica sancțiunea ca neîntemeiată,

a anulat în parte Decizia nr. 15/2008, în ce privește cuantumul sancțiunii

aplicate reclamantei, pe care o reduce de la 26.312.060,59 lei la 7.000.000

lei, obligând pârâtul la plata sumei de 10.000 lei către reclamantă,

reprezentând cheltuieli de judecată, admise în parte.

Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut că în cauză a avut loc o încălcare a

prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată.

Astfel, reclamanta și

producătorul au stabilit condițiile de participare la licitația națională din

2003 cu excluderea concurenței intra-marcă, iar ulterior, pe parcursul anilor

2004 și prima jumătate a anului 2005, în respectarea înțelegerii de distribuție

exclusivă a unei părți a portofoliului s-a abținut să participe la licitațiile

electronice cu privire la celelalte produse E.L.

Înțelegerea

anticoncurențială ce a intervenit cu ocazia licitației din 2003 între

producătorul E.L. și distribuitorul R. a fost posibilă într-un complex de

împrejurări determinate de instituțiile statului în organizarea achiziției

publice de produse medicamentoase pentru Programul Național de Sănătate Diabet.

Insulinele umane au

fost împărțite prin caietul de sarcini în 36 de loturi și au fost astfel

descrise încât denumirea producătorului pe fiecare lot putea fi dedusă cu

ușurință de către societățile ce activau pe piața insulinei.

În aceste condiții,

cotele de piață ale producătorilor pe fiecare lot supus achiziției publice au

devenit de 100%, fiind eliminată concurența inter-marcă, iar în perioada

următoare nu a mai fost organizată o procedură de achiziție publică, în 2004 și

2005 achiziția de insulină făcându-se în baza aceleiași licitații din 2003,

prin încheierea de acte adiționale.

Înțelegerea

intervenită în anul 2003 între producător și R., cu privire la împărțirea

portofoliului E.L. în sensul acordării exclusivității asupra gamei H., în

vederea eliminării concurenței la licitația națională din 2003, și, în baza

aceluiași acord de voință, abținerea distribuitorului de a participa cu oferte

la

licitațiile

electronice în care se solicitau insulinele umane, respectiv antidiabeticele

orale E.L., în vederea eliminării concurenței la licitațiile electronice,

constituie, în aprecierea instanței, o înțelegere ce are ca obiect împiedicarea

concurenței pe o parte a pieței naționale.

Prima instanță a

reținut existența unor elemente de fapt concrete pe baza cărora s-a format

convingerea cu privire la intenția comună a celor doi agenți economici de a

acționa pe piață în deplină cunoștință de cauză într-un mod ce avea în mod

necesar ca efect eliminarea concurenței și că întocmirea documentelor și

participarea la licitație s-a realizat în urma și în conformitate cu

înțelegerea de împărțire a portofoliului de produse intervenită între

producător și distribuitor.

În aprecierea

instanței, „participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau

la orice alte forme de concurs de oferte” în sensul art. 5 lit. f) din Legea nr.

21/1996 presupune avansarea unor oferte care au doar o aparență de realitate,

dar în fapt maschează o strategie ascunsă.

Totodată, prima

instanță a reținut ca justificate parte din criticile reclamantei privind

calificarea faptei, apreciind însă că acestea nu pot sta la baza unei soluții

de anulare a actului administrativ.

Astfel, prin decizia

contestată se reține concluzia unei înțelegeri de împărțire a pieței între

producător - E.L., pe de o parte, și fiecare din cei trei distribuitori pe de

altă parte, înțelegere inițiată în perioada aprilie-mai 2003 și care a avut o

durată de aproximativ doi ani, până la 20 mai 2005.

Urmare a acestei

înțelegeri, se arată prin decizie, concurența pentru insulinele umane E.L. a

fost eliminată atât în cadrul licitației naționale organizate în 2003 în cadrul

Programului Național pentru Diabet, cât și în cadrul licitațiilor electronice

organizate de spitale pentru achiziția de insuline umane în afara Programului,

în perioada 16 iulie 2003 - 20 mai 2005.

Cu toate acestea,

pârâtul a prezentat perspectiva unei practici concertate, fără a arăta în

concret la ce aspecte de fapt ale speței se referă, și reține în final

existența unei înțelegeri anticoncurențiale complexe care a constat într-o

„combinație de înțelegeri și/sau practici concertate".

Prima instanță a

reținut că „practicile concertate” constau în forme de coordonare, cooperare

practică, între agenții economici, fără existența unui acord prealabil, și față

de concluzia reținută de pârât în sensul existenței unui astfel de acord

(înțelegerea de împărțire a pieței inițiate în 2003 și care a durat doi ani), a

apreciat că raționamentul avut în vedere la calificarea faptei nu este clar,

iar din perspectiva analizei existenței sau inexistenței încălcării art. 5 alin.

(1) din Legea concurenței nr. 21/1996, este irelevant dacă între agenții

economici a intervenit o înțelegere sau o practică concertată.

Din cuprinsul

deciziei atacate, prima instanță a reținut că rezultă fără echivoc

împrejurările reținute în conturarea concluziei încălcării art. 5 prin

încheierea și punerea în practică a unei înțelegeri anticoncurențiale.

Cu privire la

solicitarea reclamantei, ca în cazul în care va fi reținută o înțelegere, să se

constate incidența, în speță, a exceptării pe categorii prevăzută de

Regulamentul Consiliului Concurenței privind aplicarea art. 5 alin. (2) din

Legea nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor verticale, având în vedere că, la

nivelul anului 2002 cota sa de piață nu depășea pragul de 30% pe piețele pe

care a cumpărat produse ce fac obiectul presupusului acord, prima instanță a

reținut că susținerea pârâtului, potrivit căreia înțelegerea anticoncurențială

nu este exceptată de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. c) din

Legea concurenței, este corectă.

Pe de o parte, s-a

reținut că este vorba despre este o înțelegere de împărțire a pieței,

reprezentând o practică cu obiect anticoncurențial, sancționată indiferent de

cifra de afaceri și de cota de piață a agenților economici participanți,

conform art. 8 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, iar pe de altă parte, prin

eliminarea concurenței între distribuitori (intra – marcă) ca urmare a

înțelegerii anticoncurențiale, pentru fiecare lot de produse E.L.

distribuitorul căruia îi fusese alocat produsul respectiv avea cota de piață de

100%.

Cu privire la

excepția prescripției dreptului de a se aplica sancțiunea.

Prima instanță a

reținut că, în speță, contravenția constatată nu este una instantanee, având în

vedere că rezultatul înțelegerii anticoncurențiale se prelungește în timp.

Astfel, înțelegerea a

stat la baza participării cu oferte la licitația națională din 2003 în astfel

de condiții încât concurența să fie înlăturată, dar ea a vizat nu numai acest

moment ci și comportamentul ulterior al agenților economici. În baza acestei

înțelegeri de împărțire a portofoliului producătorului, reclamanta s-a abținut

să concureze cei doi distribuitori în cadrul licitațiilor electronice.

Momentul epuizării,

în aprecierea instanței, este cel în care a avut loc ultimul act de executare a

rezoluției contravenționale - în cazul de față prin omisiune (ultima licitație

electronică la care reclamanta putea să participe în vederea distribuirii

gamelor H. și A.), așa încât fapta sancționată de art. 5 alin. (1) din Legea nr.

21/1996 se referă nu numai la acordul de voință al agenților economici de a

proceda într-un anumit fel ci și la transpunerea acestuia în practică, cele

două laturi fiind interdependente.

Cât privește

susținerile reclamantei cu privire la termenul aplicabil în cazul prescripției

răspunderii contravenționale, dedus prin interpretarea și aplicarea

dispozițiilor legale în vigoare la momentul licitației din iunie 2003, prima

instanță a reținut că sunt corecte, însă acestea ar fi fost aplicabile în speță

doar în cazul în care contravenția ar fi fost epuizată la momentul iunie 2003,

or, actele de executare au continuat în anul 2004, respectiv 2005.

Prima instanță a avut

în vedere prevederile art. 62

1

, introdus în Legea nr. 21/1996 prin O.U.G.

121/2003, la 10 decembrie 2003, reținând că la data de 07 iulie 2005 a fost

declanșată investigația Consiliului Concurenței, curgerea termenului fiind deci

întreruptă.

Referitor la

modalitatea de individualizare a sancțiunii aplicate, prima instanță a reținut

ca fiind justificate concluziile pârâtului, acesta a stabilit nivelul de bază

al sancțiunii, respectiv gravitatea și durata acesteia, nereținând vreo

circumstanță agravantă sau atenuantă, iar conform Instrucțiunilor privind

individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 56 din Legea concurenței nr. 21/1996

a apreciat că fapta este de o gravitate medie.

Pârâtul a apreciat

astfel în considerarea faptului că în perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005,

prin înțelegerea intervenită între E.L., pe de-o parte, și A.A., R. și M., pe

de altă parte, au fost afectate toate livrările de insulina E.L. pe piața

românească, respectiv atât cele în cadrul Programului Național pentru Diabet,

cât și cele în afara programului, fapt care a permis participarea acestora cu

prețuri maximale în licitații, așa încât fapta este una de gravitate medie.

Prima instanță a

reținut că nu poate sta la baza calificării faptei drept faptă de gravitate

mică împrejurarea că înțelegerea nu a avut impact pe piața totală a

insulinelor, fiind dovedit faptul că înțelegerea a avut un impact semnificativ

asupra pieței relevante, astfel cum aceasta a fost definită prin decizie.

Cât privește susținerile

reclamantei privind greșita individualizare a sancțiunii, ca efect al neluării

în considerare a circumstanțelor atenuante, prima instanța a reținut că acestea

sunt întemeiate, întrucât reclamanta nu a avut rol de inițiator, acesta

acceptând condițiile propuse de E.L. conform scenariului conceput de acesta din

urmă, împrejurările respective nu au un caracter exonerator de răspundere, dar

nu pot fi ignorate, săvârșirea faptei sub influența acțiunilor autorității

publice demonstrând un pericol social mai scăzut al faptei.

În fine, la

stabilirea cuantumul amenzii, prima instanță a avut în vedere atât faptul că

amenda ce este aplicată societății reclamante trebuie să fie resimțită de

aceasta într-o măsură care să facă posibilă îndeplinirea rolului sancționator

și preventiv al amenzii, astfel că suma trebuie raportată la cifra de afaceri a

reclamantei, dar totodată are în vedere și cota de piață pe care aceasta o avea

pe piața insulinei, și sancțiunea ce a fost aplicată producătorului- inițiator

al înțelegerii (aproximativ trei milioane opt sute de mii lei), stabilind o

amendă proporțională cu gravitatea faptei săvârșite, durata acesteia și

consecințele asupra concurenței, iar la stabilirea cuantumului cheltuielilor de

judecată a avut în vedere reducerea cuantumului acestei amenzi.

3.

Calea de atac exercitată în cauză

.

Ambele părți au

atacat cu recurs sentința menționată, criticând-o pentru nelegalitate și

netemeinicie.

3.1. Recursul

reclamantei.

Recurenta –

reclamantă și-a întemeiat recursul pe prevederile art. 304 pct. 9 și 304

1

C. proc. civ., solicitând modificarea sentinței în sensul admiterii, în tot, a cererii

de chemare în judecată.

În motivarea căii de

atac, recurenta - reclamantă a făcut o expunere rezumativă a istoricului

cauzei, punctând aspecte legate de: cota de piață deținută de societate la

nivelul anului 2003, desfășurarea Programului Național pentru Diabet,

investigația declanșată de către Consiliul Concurenței pe piața insulinei și

emiterea raportului și apoi a deciziei contestate, derularea litigiului judiciar.

Drept motive de

nelegalitate și netemeinicie a sentinței, recurenta – reclamantă a indicat

următoarele:

3.1.1. Respingerea greșită

a excepției prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea

contravențională.

În opinia recurentei

– reclamante, soluția dată excepției menționate a fost efectul calificării

eronate a faptei anticoncurențiale ca fiind una continuă, epuizată după intrarea

în vigoare a O.U.G. nr. 121/2003, iar nu o faptă instantanee, al cărei element

material s-a consumat chiar în momentul încheierii înțelegerii între agenții

economici, când legea concurenței nu prevedea termene de prescripție derogatorii

de la cel general de 6 luni, reglementat prin O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic

al contravențiilor.

Recurenta –

reclamantă a invocat și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția

de contencios administrativ și fiscal (Decizia nr. 2720/2007), susținând că,

într-o speță similară, s-a reținut în mod judicios că, în ce privește contravenția

prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, „încheierea și

punerea în practică a unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect

partajarea pieței serviciilor nu are caracter continuu ci instantaneu”.

Într-o argumentație

subsidiară, recurenta – reclamantă a arătat că, în ipoteza în care s-ar accepta

teza caracterului continuu al presupusei fapte contravenționale, durata

acesteia ar fi cuprinsă între momentul înțelegerii dintre părți – luna mai 2003

– și data încheierii procesului – verbal de adjudecare – 30 iunie 2003, când

înțelegerea s-a concretizat, fiecare dintre societățile distribuitoare

adjudecându-și câte una dintre categoriile de insuline umane produse de E.L.

3.1.2. Răsturnarea prezumției

de nevinovăție printr-o sentință fondată exclusiv pe supoziții privind presupusa

înțelegere anticoncurențială.

În dezvoltarea

acestei critici, recurenta - reclamantă a făcut referire la o serie de aspecte punctuale,

privind probele administrate și modul în care au fost acestea evaluate de instanță.

Astfel, s-a arătat și

argumentat că, în pofida faptului că instanța de fond a recunoscut caracterul

unilateral al documentului O., care nu a fost comunicat niciodată R., totuși a

reținut documentul menționat ca probă pentru stabilirea presupusei înțelegeri anticoncurențiale;

întreaga corespondență comercială purtată între R. și reprezentanții E.L. și

analizată prin sentința recurată dovedește că R. nu a participat la presupusa înțelegere

anticoncurențială.

De asemenea,

recurenta – reclamantă a invocat jurisprudența Înaltei Curți de Casație și

Justiție și a Curții de Justiție a Uniunii Europene, care au decis că nici o

sancțiune nu poate fi aplicată fără a se fi stabilit, în prealabil și pe baza

unor probe temeinice și neechivoce, faptul că persoana în cauză este vinovată

de săvârșirea faptelor ce atrag respectiva sancțiune.

3.1.3. Ignorarea contextului

de împrejurări de fapt care au stat la baza comportamentului R..

Mai precis, în

dezvoltarea motivului enunțat, recurenta - reclamantă a arătat că sentința

recurenta ignoră faptul că R. s-a conformat condițiilor impuse de Ministerul

Sănătății prin caietul de sarcini, a respectat documentația de atribuire și

dispozițiile legale privind participarea la licitațiile publice, la întocmirea

cărora nu a fost implicată, astfel că nu i se poate reproșa implementarea unei

înțelegeri de partajare a pieței.

A adăugat că

autorizarea sa, ca unic distribuitor al produsului H., a fost un act unilateral

de voință al producătorului, care a conturat contextul presupus anticoncurențial

al licitației de insuline umane, că instanța de fond a ignorat rațiunile de

ordin economic și concluziile raportului de expertiză, care arătase că R. nu

avea capacitatea de a formula oferte pentru alte produse din Programul Național

de Diabet, așa că întreg comportamentul R. după anul 2005 a probat intenția

societății de adaptare la condițiile pieței.

3.1.4. Caracterul

eronat și neclar al raționamentului pe baza căruia instanța de fond, validând poziția

Consiliului Concurenței, a reținut existența unei practici anticoncurențiale.

Subsumat acestei critici,

recurenta - reclamantă a reluat susținerile făcute în fața instanței de fond,

în sensul că, în speță, nu sunt îndeplinite condițiile privind existența unei înțelegeri

anticoncurențiale sau a unei practici concertate, așa cum reies din jurisprudența

europeană, în aplicarea art. 81 alin. (1) și art. 85 alin. (1) din Tratatul CE.

3.2. Recursul

pârâtului.

Recurentul - pârât

Consiliul Concurenței și-a întemeiat recursul pe prevederile art. 304

1

C. proc. civ., criticând soluția sub aspectul anulării în parte a Deciziei nr. 15

din 12 martie 2008 și reducerii amenzii aplicate, de la 26.312.060,59 lei, la 7.000.000

lei.

În motivarea căii de

atac, recurentul - pârât a arătat că instanța a considerat în mod eronat că în

cauză s-ar putea reține săvârșirea faptei contravenționale sub influența

acțiunilor autorităților publice, ceea ce ar demonstra un pericol social mai

scăzut și ar justifica reducerea amenzii stabilite de Consiliul Concurenței

într-un cuantum ce reprezintă mai puțin de o treime din cel inițial.

În opinia recurentului

– pârât, nu există o legătură între acțiunile Ministerului Sănătății Publice și

fapta săvârșită de R., pentru ca acestea să constituie o circumstanță

atenuantă, iar în situația în care s-ar reține totuși această circumstanță atenuantă,

s-ar justifica o diminuare mult mai redusă a amenzii, decât cea efectuată de

instanța de fond.

Astfel, recurentul –

pârât a arătat că, în timp ce fapta constatată și sancționată prin decizia contestată,

referitoare la împărțirea pieței pentru produsele E.L., are ca efect eliminarea

concurenței intra – marcă, acțiunile Ministerului Sănătății Publice nu se

încadrează în aceeași categorie, pentru că, potrivit Deciziei nr. 15/2008 a Consiliului

Concurenței, modalitatea de întocmire a caietului de sarcini a determinat eliminarea

concurenței inter-marcă, iar neorganizarea anuală a licitației de către Ministerul

Sănătății Publice, nu justifică diminuarea amenzii, concluzia existenței unei „influențe”

a producătorului este infirmată de probele administrate, potrivit cărora

producătorul și cei trei distribuitori au acționat de pe poziții de egalitate;

producătorul nu putea să-și implementeze singur un anumit scenariu, iar

distribuitorul deține o putere de negociere semnificativă.

Recurentul – pârât a mai

arătat că între participarea distribuitorului R. la înțelegerea de împărțire a portofoliului

de produse E.L. și condiția obținerii autorizării din partea producătorului,

prevăzută în caietul de sarcini al licitației, nu există nicio legătură,

nefiind, astfel, justificată aplicarea unui tratament atenuant față de

contravenient.

Pentru situația reținerii

circumstanței atenuante constând în influența autorităților publice, recurentul

- pârât a arătat că reducerea amenzii de la 3,6% din cifra de afaceri la

aproximativ 1% este considerabil disproporționată și face ca sancțiunea să-și piardă

caracterul disuasiv.

în recurs

Fiecare dintre părți

a depus la dosar întâmpinare în raport cu recursul celeilalte, răspunzând

punctual criticilor formulate.

În esență, Consiliul

Concurenței a arătat că principalele aspecte care susțin soluția menținerii ca

legale si temeinice atât a sentinței recurate, cat si a deciziei atacate, sunt

următoarele:

A.Existenta faptei de

împărțire a portofoliului de produse E.L., ca rezultat al intelegerii dintre

producătorul E.L. si cei trei distribuitori ai săi: A.A., R. si M., faptă ce îndeplineste

condițiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996;

B.Existența unui

probatoriu complex, alcătuit din probe directe si indirecte, relevante si

pertinente, apte a dovedi, dincolo de orice dubiu, existența acordului

anticoncurențial și participarea cu intenție a părtilor implicate, printre care

și recurenta R., la denaturarea procesului competitiv pe piața distribuției

produselor insulinice E.L.;

C.Inexistența

oricăror cauze obiective care sa justifice comportamentul ilicit, astfel încât

sa fie afectată îndeplinirea condițiilor care atrag incidența prevederilor art.

5 alin. (1) din lege;

D.

Constatarea

săvârșirii faptelor interzise de art. 5 alin. (1) din lege si sancționarea

societății R. in interiorul termenului de prescripție incident;

În ceea ce privește

cheltuielile de judecată, s-a solicitat reevaluarea cuantumului acestora, în

măsura admiterii în parte a acțiunii.

Prin întâmpinarea sa,

R.P. SRL a arătat că, în pofida susținerilor recurentului - pârât, între

atitudinea Ministerului Sănătății Publice și pretinsa faptă contravențională

există o legătură de cauzalitate care constituie circumstanță atenuantă,

diminuarea cuantumului sancțiunii aplicate este justificată și respectă

principiul proporționalității, iar cheltuielile de judecată au fost acordate cu

respectarea prevederilor art. 274 alin. (1) C. proc. civ.

Anterior pronunțării

deciziei, ambele părți au depus la dosar concluzii scrise, potrivit art. 146 C.

proc. civ.

II. Considerentele

Înaltei Curți asupra recursurilor

Verificând, în

prealabil, regularitatea recursurilor, în raport cu prevederile art. 20 alin. (1)

din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte constată că ambele recursuri au fost formulate

și motivate în cadrul termenului legal de 15 zile de la comunicarea sentinței, care

în cazul Consiliului Concurenței a fost expediată la data de 14 aprilie 2011,

conform plicului aflat în copie la fila 144 a dosarului, recursul fiind depus la Curtea de apel la data de 29 aprilie 2011.

Examinând cauza prin

prisma criticilor și susținerilor recurenților și a prevederilor art. 304

1

C. proc. civ., Curtea constată că ambele recursuri sunt nefondate.

1.1. Argumente de

fapt și de drept relevante

Așa cum rezultă din

considerentele cuprinse în pct. I.1. din prezenta decizie, recurenta –

reclamantă a atacat în contencios administrativ, în condițiile art. 1 alin. (1)

și art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. 15 din 12 martie 2008,

prin care, în urma unei investigații declanșate din oficiu pe piața insulinei din

România, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea, de către reclamantă,

alături de alte trei întreprinderi, a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din

Legea nr. 21/1996, a concurenței, prin încheierea și punerea în practică a unei

înțelegeri anticoncurențiale de împărțire a pieței portofoliului de produse

pentru diabet E.L..

Sentința pronunțată

de instanța de fond reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor

legale în raport cu baza factuală demonstrată prin probele administrate, în

privința tuturor chestiunilor litigioase: prescripția dreptului de aplicare a

sancțiunii contravenționale, existența faptei anticoncurențiale și

individualizarea sancțiunii aplicate.

De asemenea,

considerentele de fapt și de drept care au fundamentat convingerea judecătorului

au fost expuse într-o manieră clară și logică, îndeplinind cerințele art. 261 alin.

(1) pct. 5 C. proc. civ.

Analizând punctual

criticile recurenților, sistematizate în raport cu problemele de drept

abordate, Înalta Curte reține următoarele:

1.1. Cu privire la

prescripția dreptului de aplicare a sancțiunii contravenționale.

Fapta constatată în

sarcina recurentei – reclamante în încheierea și punerea în practică a unei înțelegeri

anticoncurențiale, a fost încadrată în dispozițiile art. 56 lit. a) raportate

la prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, care, la data respectivă,

avea următorul conținut:

„(1) Sunt

interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori

asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți

economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea,

împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a

acesteia, în special cele care urmăresc:

c) împărțirea

piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial,

al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii”.

Judecătorul

fondului a reținut corect că norma citată are în vedere nu numai acordul de

voință al întreprinderilor participante de înțelegere, ci și transpunerea ei în

practică, în speță fiind identificate ambele aspecte ale elementului material

al contravenției, care imprimă faptei un caracter continuu, iar nu instantaneu.

Mai

precis, potrivit probelor administrate, interpretate adecvat de prima instanță,

practicile anticoncurențiale s-au derulat și ulterior licitației din data de 12

iunie 2003, înțelegerea de împărțire a pieței încheiată între producătorul E.L.

și cei trei distribuitori fiind pusă în practică, în aceleași condiții, până în

luna mai 2005, când a fost încheiat un amendament la contractul de distribuție,

având ca obiect modificarea listei de produse asupra căreia fusese încheiat

contractul, în sensul că nici R., nici unul dintre ceilalți doi distribuitori

(M.) nu mai puteau distribui insuline umane H., produse de E.L.

Or, în

luna mai 2005, era în vigoare art. 62

1

, introdus în Legea nr. 21/1996

prin O.U.G. nr. 121/2003, care a instituit termene de prescripție derogatorii de

la cel general de 6 luni, reglementat în art. 13 din O.G. nr. 2/2001 privind

regimul juridic al contravențiilor. În cazul contravențiilor prevăzute în art. 56

din Legea nr. 21/2004, termenul de prescripție era de 5 ani de la data

încetării practicii anticoncurențiale, conform art. 62

1

alin. (1) lit.

b) și alin. (2) din aceeași lege, nefiind împlinit la data de 12 martie 2008,

când a fost emisă decizia contestată.

În

sprijinul susținerilor sale, recurenta – reclamantă a invocat, ca practică judiciară,

Decizia nr. 2720/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de

contencios administrativ și fiscal, afirmând că, într-o speță similară,

analizând o contravenție constând în încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea

nr. 21/1996, instanța supremă ar fi reținut că „încheierea și punerea în

practică a unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect partajarea pieții serviciilor

nu are caracter continuu, ci instantaneu”.

În

cuprinsul deciziei respective care, într-adevăr, analizează problema de drept a

prescripției aplicării sancțiunilor contravenționale sub imperiul legii

concurenței, nu a fost însă identificat enunțul de mai sus, dimpotrivă, fapta anticoncurențială

avută în vedere în acel litigiu fiind calificată drept una cu caracter continuu.

1.2.Cu

privire la existența practicii anticoncurențiale

Instanța de control

judiciar împărtășește concluzia la care a ajuns, sub acest aspect, judecătorul fondului

care a descris amănunțit (pag. 19-32 din sentință) modul în care s-a derulat

achiziția de medicamente, materiale sanitare și alte produse pentru Programul

Național de Diabet, contextul în care au fost organizate achizițiile pentru

anul 2003, cerințele impuse ofertanților prin caietul de sarcini întocmit

pentru licitația la nivel național prevăzută în H.G. nr. 276/2003 și în Ordinul

comun al Ministerului Sănătății și Familiei și al casei Naționale de Asigurări

de Sănătate nr. 248/2003, înțelegerea încheiată și pusă în practică de

recurenta – reclamantă împreună cu E.L. (producător) și A.A.M. SRL și M.E. SRL

(distribuitori).

De asemenea, sentința

atacată cuprinde considerente detaliate și convingătoare privind evaluarea probelor

administrate și înlăturarea susținerilor și apărărilor reclamantei, legate de

caracterizarea comportamentului ei comercial pe piața produselor pentru diabet,

inclusiv prin raportare la situația altor distribuitori, care au activat în

piață în perioada de referință ori au participat, cu oferte, la licitația din

privind interpretarea greșită a probelor, răsturnarea nelegală a prezumției de

nevinovăție sau ignorarea contextului de ordin economic al implicării

recurentei – reclamante în achizițiile de produse pentru diabet.

Contrar susținerilor

recurentei – reclamante, documentul O. întocmit de producătorul E.L. nu poate

fi socotit un document intern al acestei întreprinderi, necunoscut

distribuitorului, dovada asumării și punerii în practică a înțelegerii de

împărțire a pieței prin mecanismul unor exclusivități de facto cu efect de

eliminare a concurenței intra – marcă, fiind oferită chiar de înscrierea la

licitația din 2003 a fiecăruia dintre distribuitori, exact pe tipurile de

produse ce au format obiect al înțelegerii și ulterior, prin abținerea de la

participarea la licitațiile electronice organizate în perioada 16 iulie 2003 –

20 mai 2005 (în afara Programului Național pentru Diabet) pentru alte produse decât

cele alocate, cu toate că, așa cum a rezultat din înscrisuri, toți cei trei

distribuitori aveau, conform contractelor de distribuție, dreptul neexclusiv de

a distribui insuline umane pe teritoriul României.

Prin urmare, departe de

a răsturna prezumția de nevinovăție printr-un raționament bazat doar pe

supoziții, instanța de fond a reținut, în acord cu jurisprudența europeană

invocată de reclamantă, că în speță există elemente de fapt concrete, dovedite

prin probe, pe baza căreia și-a format convingerea cu privire la intenția comună

a agenților economici de a acționa pe piață în deplină cunoștință de cauză,

într-un mod ce avea, în mod necesar, efectul eliminării concurenței.

1.3. Cu privire la

individualizarea sancțiunii.

Din conținutul

deciziei contestate (Cap. XI – individualizarea sancțiunilor), rezultă că,

aplicând recurentei - reclamante o amendă de 3,6% din cifra de afaceri,

Consiliul Concurenței a luat în calcul circumstanțele săvârșirii faptei și

impactul sau pe piața relevantă, stabilind o gravitate și o durată medie și

aplicând corespunzător normele cuprinse în instrucțiunile privind

individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 56 din Legea Concurenței nr. 21/1996,

aprobate prin Ordinul nr. 107/2004 al Președintelui Consiliului Concurenței și

citate în considerentele sentinței (pag. 34-35).

Instanța de fond a observat

însă, în mod judicios, în raport cu parametrii astfel stabiliți, că nu au fost

avute în vedere circumstanțele atenuante constând în faptul că reclamanta nu a

avut calitatea de inițiator al înțelegerii și în împrejurarea că punerea în

practică a înțelegerii de împărțire a pieței a fost favorizată de conduita

Ministerului Sănătății Publice, care, pe lângă eliminarea concurenței

inter-marcă, acceptată de Consiliul Concurenței, a favorizat și afectarea concurenței

intra-marcă, prin instituirea, în documentația de atribuire, a cerinței

autorizării livrării produselor de către producător.

Totodată, instanța de

fond a sesizat corect caracterul excesiv al amenzii aplicate recurentei – reclamante,

de 26.312.060,59 lei, în comparație cu amenda aplicată distribuitorului –

inițiator al înțelegerii, argument pe care instanța de control judiciar îl

împărtășește, cu mențiunea că raportarea abstractă la cifra de afaceri, fără a se

lua în considerare aspecte legate de contextul economic, cota întreprinderii pe

piață ori capacitatea concretă de a plăti amenda, ar putea distorsiona

caracterul disuasiv al amenzii.

Criticile formulate

de recurentul – pârât sunt, prin urmare, nefondate.

În fine, se impune

precizarea că o abordare similară, privind toate aspectele analizate în

prezentul litigiu, se regăsește în decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție,

secția de contencios administrativ și fiscal nr. 2987 din 7 iunie 2010,

pronunțată într-o cauză având ca obiect anularea aceleiași decizii a Consiliului

Concurenței, cerere formulată de SC A.A.M. SRL, unul dintre ceilalți trei

participanți la înțelegerea anticoncurențială.

al soluției adoptate în recurs.

Având în vedere toate

considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta

Curte va respinge recursurile, ca nefondate, nefiind identificate motive de

reformare a sentinței, conform art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 sau art.

304 pct. 7, 9 și 304

1

C. proc. civ.

Față de împrejurarea

că ambele recursuri au fost respinse, niciuna dintre părți nefiind „căzută în

pretenții”, în sensul art. 274 alin. (1) C. proc. civ., nu vor fi acordate

cheltuieli de judecată aferente fazei recursului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile

declarate de SC R.I.P. S.R.L. și de Consiliul Concurenței împotriva sentinței nr.

3053 din 22 iunie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, ca nefondate.

Respinge cererea de

obligare la cheltuieli de judecată.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 25 ianuarie 2012.

Irevocabilă.