ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 353/2012

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Obiectul acțiunii și procedura derulată în primă instanță Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC R.P. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 15 din 12 martie 2008 și, în subsidiar, reducerea sancțiunii aplicate, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat, în esență, că în urma investigației pe piața insulinei din România, declanșate din oficiu la data de 7 iulie 2005, pârâtul a emis Decizia nr. 15/2008, prin care a constatat: (a) încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, de către E.L., A.A., R. și M., prin încheierea și punerea în practică a unei înțelegeri anticoncurențiale de împărțire a pieței, constând în împărțirea portofoliului de produse pentru diabet al E.L.; (b) încălcarea art. 9 din aceeași lege, de către Ministerul Sănătății Publice, pentru faptul că în perioada 2004 - 2006 nu a organizat anual, conform legii, licitații pentru realizarea Programului Național pentru Diabet.

În ceea ce privește durata înțelegerii dintre E.L., A.A., R. și M., pârâtul a arătat, la punctul nr. 421 din Decizie, că „înțelegerea a funcționat pe o perioadă de aproximativ 2 ani, în perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005". Ca urmare a celor constatate, prin decizia atacată în cauză, Consiliul Concurenței a dispus: a) sancționarea R. cu amendă în cuantum de 26.312.060,59 RON; b) sancționarea E.L. cu amendă în cuantum de 3.823.710,36 RON; c) sancționarea A.A.

cu amendă în cuantum de 4.331.908,87 RON; d) sancționarea M. cu amendă în cuantum de 49.231.049,79 RON, reținând că între societatea E.L., pe de-o parte, și societățile A.A., R. și M., pe de altă parte, ar fi intervenit o înțelegere anticoncurențială având ca obiect împărțirea piețelor de distribuție a produselor pentru diabet E.L., înțelegere ce s-ar fi manifestat în perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005. Reclamanta a susținut că decizia atacată este nelegală, întrucât pârâta nu a procedat la calificarea corectă a presupuselor fapte identificate, conform prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege, neputând fi reținută astfel, ca dovedită, existența unei înțelegeri anticoncurențiale, având în vedere că pârâtul interpretează în mod eronat sau incomplet o serie de principii enunțate de Comisia Europeană sau de Curtea Europeană de Justiție în cuprinsul unui număr de cazuri care au analizat în principal carteluri de împărțire a pieței.

Pentru încadrarea corectă a unor comportamente ale agenților economici, propunerea și aplicarea unor decizii de sancționare necesită dovezi clare că agenții economici și-au comunicat acțiunile viitoare și au asigurat eliminarea oricăror elemente de surpriză generate în mod normal de un comportament concurențial, or, în cauză, nu a existat un paralelism comportamental al agenților economici. Aceste elemente de fapt trebuie susținute cu dovezi, neputându-se da o încadrare a comportamentului unui agent economic numai pe baza unor prezumții, supoziții și interpretări proprii ale Consiliului Concurenței, care își întemeiază concluziile cu privire la existența unei înțelegeri în principal pe documentul O., document ce emană exclusiv de la una dintre părți, respectiv de la E.L.

Reclamanta a susținut, în ceea ce privește licitația națională din 2003, că decizia de a participa numai cu gama H. a fost una de afaceri, luată în urma analizei atente a capacităților logistice existente la momentul începerii licitației și a posibilității reale pentru reclamantă de a participa la aceasta licitație, care nu poate fi interpretată drept o atitudine continuă, repetitivă, ci numai ca o atitudine izolată, deși efectele licitației din 2003 au fost extinse până în anul 2007, deoarece R. nu poate fi ținută a răspunde pentru fapta autorității contractante C.N.A.S. sau a Ministerului Sănătății, care, cu ignorarea flagrantă a legii, nu au organizat anual licitații naționale. De asemenea, a arătat că nu există vreun document sau orice altă probă care să ateste că autorizațiile de participare la licitație au fost emise de către E.L.

pe baza unei înțelegeri cu Distribuitorii. Fiecare autorizație de participare acordată de E.L. reprezintă și trebuie considerată a fi un act unilateral, emis de către E.L. și comunicat fiecărui distribuitor în parte, întrucât nu există niciun indiciu și nicio probă că vreunul dintre distribuitori ar fi știut ce conține autorizația de participare emisă de E.L. pentru ceilalți doi distribuitori. Pe de altă parte, reclamanta a arătat că indiferent dacă ar fi avut capacitatea logistică necesară, nu dispunea, în raport cu E.L., de puterea economică necesară pentru a negocia și a obține schimbarea strategiei E.L. de participare la licitația națională din 2003, comportamentul R. fiind cel al unui agent economic care nu poate face altceva decât să se adapteze permanent la cerințele unui partener de afaceri căruia modul de organizare a licitației din 2003 i-a conferit o putere neobișnuită.

Simpla emitere de către E.L. a unei autorizații de participare la licitație cu gama H. nu constituie o probă a existenței unei înțelegeri tacite sau a unei practici concertate între producător și R. În concluzie, reclamanta a susținut că elementul probatoriu central al deciziei atacate este documentul O., însă acest act nu poate fi considerat probă în contra sa, pentru că este un document unilateral, ce aparține integral și exclusiv E.L. și reprezintă o analiză comercială internă a acesteia cu privire la propria strategie de piață. Din cuprinsul documentului nu reiese că redactarea acestuia ar fi fost rezultatul unor discuții sau înțelegeri prealabile dintre producător și distribuitorii săi, dimpotrivă, documentul O. conține o serie de elemente care atestă fără putință de tăgadă, caracterul unilateral al documentului, precum și faptul că niciunul dintre distribuitori nu fusese consultat cu privire la conținutul lui.

De altfel, reclamanta a arătat că există și alte elemente care vin în confirmarea ideii că nu a existat înțelegere, între distribuitori nu a existat un schimb de informații sau măcar o cunoaștere a faptului că au fost autorizați numai pe o parte din portofoliul de produse al E.L., iar caietul de sarcini la licitație era realizat de așa natură încât să împiedice concurența între producători. Prin întâmpinare, pârâtul a prezentat pe larg situația de fapt reținută prin actul administrativ atacat și răspuns apărărilor reclamantei, solicitând respingerea acțiunii ca neîntemeiată. În concluzie, pârâtul a susținut că eliminarea concurentei între distribuitorii E.L.

atat în cadrul licitației naționale din 2003, cât și ulterior acesteia, la licitațiile electronice organizate de spitale, este rezultatul acordului de voința al agenților economici implicați, acord probat de o serie de dovezi materiale (înscrisuri emanând de la societățile contraveniente, inclusiv de la reclamanta) și situația de fapt existentă pe piața distribuției produselor insulinice E.L., imposibil de justificat obiectiv altfel decât prin existenta unei înțelegeri de împărțire a pieței. La termenul din 4 mai 2010, reclamanta a invocat excepția prescripției dreptului Consiliului Concurenței de aplicare a sancțiunii contravenționale, arătând că în cazul contravențiilor prevăzute de legea concurenței, pentru situația în care acest act normativ nu conține dispoziții referitoare la instituția prescripției extinctive, cazul în speță, dreptul aplicabil este O.G.

nr. 2/2001 și termenul de prescripție al aplicării sancțiunii contravenționale este termenul general de 6 luni prevăzut de art. 13 alin. (1) din acest din urmă act normativ, dreptul pârâtului de aplicare a sancțiunii contravenționale este prescris, termenul general de prescripție de 6 luni prevăzut de O.G. nr. 2/2001 fiind împlinit la data de 30 decembrie 2003. Așa fiind, reclamanta a considerat că pârâtul în mod greșit a susținut aplicabilitatea termenului general de prescripție de 3 ani prevăzut de Decretul nr. 167/1958, întrucât acest termen este aplicabil numai în raporturile de drept privat, domeniul de aplicare al Decretului nr. 167/1958 fiind circumscris dreptului la acțiune având un obiect patrimonial, fie real, fie de creanță, astfel cum prevede în mod expres art. 1 din acest act normativ.

2. Hotărârea Curții de apel. Prin sentința nr. 3053 din 22 iunie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamantă, a respins excepția prescripției dreptului de a aplica sancțiunea ca neîntemeiată, a anulat în parte Decizia nr. 15/2008, în ce privește cuantumul sancțiunii aplicate reclamantei, pe care o reduce de la 26.312.060,59 lei la 7.000.000 lei, obligând pârâtul la plata sumei de 10.000 lei către reclamantă, reprezentând cheltuieli de judecată, admise în parte. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut că în cauză a avut loc o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată.

Astfel, reclamanta și producătorul au stabilit condițiile de participare la licitația națională din 2003 cu excluderea concurenței intra-marcă, iar ulterior, pe parcursul anilor 2004 și prima jumătate a anului 2005, în respectarea înțelegerii de distribuție exclusivă a unei părți a portofoliului s-a abținut să participe la licitațiile electronice cu privire la celelalte produse E.L. Înțelegerea anticoncurențială ce a intervenit cu ocazia licitației din 2003 între producătorul E.L. și distribuitorul R. a fost posibilă într-un complex de împrejurări determinate de instituțiile statului în organizarea achiziției publice de produse medicamentoase pentru Programul Național de Sănătate Diabet. Insulinele umane au fost împărțite prin caietul de sarcini în 36 de loturi și au fost astfel descrise încât denumirea producătorului pe fiecare lot putea fi dedusă cu ușurință de către societățile ce activau pe piața insulinei.

În aceste condiții, cotele de piață ale producătorilor pe fiecare lot supus achiziției publice au devenit de 100%, fiind eliminată concurența inter-marcă, iar în perioada următoare nu a mai fost organizată o procedură de achiziție publică, în 2004 și 2005 achiziția de insulină făcându-se în baza aceleiași licitații din 2003, prin încheierea de acte adiționale. Înțelegerea intervenită în anul 2003 între producător și R., cu privire la împărțirea portofoliului E.L. în sensul acordării exclusivității asupra gamei H., în vederea eliminării concurenței la licitația națională din 2003, și, în baza aceluiași acord de voință, abținerea distribuitorului de a participa cu oferte la licitațiile electronice în care se solicitau insulinele umane, respectiv antidiabeticele orale E.L., în vederea eliminării concurenței la licitațiile electronice, constituie, în aprecierea instanței, o înțelegere ce are ca obiect împiedicarea concurenței pe o parte a pieței naționale.

Prima instanță a reținut existența unor elemente de fapt concrete pe baza cărora s-a format convingerea cu privire la intenția comună a celor doi agenți economici de a acționa pe piață în deplină cunoștință de cauză într-un mod ce avea în mod necesar ca efect eliminarea concurenței și că întocmirea documentelor și participarea la licitație s-a realizat în urma și în conformitate cu înțelegerea de împărțire a portofoliului de produse intervenită între producător și distribuitor. În aprecierea instanței, „participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte” în sensul art. 5 lit. f) din Legea nr. 21/1996 presupune avansarea unor oferte care au doar o aparență de realitate, dar în fapt maschează o strategie ascunsă.

Totodată, prima instanță a reținut ca justificate parte din criticile reclamantei privind calificarea faptei, apreciind însă că acestea nu pot sta la baza unei soluții de anulare a actului administrativ. Astfel, prin decizia contestată se reține concluzia unei înțelegeri de împărțire a pieței între producător - E.L., pe de o parte, și fiecare din cei trei distribuitori pe de altă parte, înțelegere inițiată în perioada aprilie-mai 2003 și care a avut o durată de aproximativ doi ani, până la 20 mai 2005. Urmare a acestei înțelegeri, se arată prin decizie, concurența pentru insulinele umane E.L.

a fost eliminată atât în cadrul licitației naționale organizate în 2003 în cadrul Programului Național pentru Diabet, cât și în cadrul licitațiilor electronice organizate de spitale pentru achiziția de insuline umane în afara Programului, în perioada 16 iulie 2003 - 20 mai 2005. Cu toate acestea, pârâtul a prezentat perspectiva unei practici concertate, fără a arăta în concret la ce aspecte de fapt ale speței se referă, și reține în final existența unei înțelegeri anticoncurențiale complexe care a constat într-o „combinație de înțelegeri și/sau practici concertate". Prima instanță a reținut că „practicile concertate” constau în forme de coordonare, cooperare practică, între agenții economici, fără existența unui acord prealabil, și față de concluzia reținută de pârât în sensul existenței unui astfel de acord (înțelegerea de împărțire a pieței inițiate în 2003 și care a durat doi ani), a apreciat că raționamentul avut în vedere la calificarea faptei nu este clar, iar din perspectiva analizei existenței sau inexistenței încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, este irelevant dacă între agenții economici a intervenit o înțelegere sau o practică concertată.

Din cuprinsul deciziei atacate, prima instanță a reținut că rezultă fără echivoc împrejurările reținute în conturarea concluziei încălcării art. 5 prin încheierea și punerea în practică a unei înțelegeri anticoncurențiale. Cu privire la solicitarea reclamantei, ca în cazul în care va fi reținută o înțelegere, să se constate incidența, în speță, a exceptării pe categorii prevăzută de Regulamentul Consiliului Concurenței privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor verticale, având în vedere că, la nivelul anului 2002 cota sa de piață nu depășea pragul de 30% pe piețele pe care a cumpărat produse ce fac obiectul presupusului acord, prima instanță a reținut că susținerea pârâtului, potrivit căreia înțelegerea anticoncurențială nu este exceptată de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței, este corectă.

Pe de o parte, s-a reținut că este vorba despre este o înțelegere de împărțire a pieței, reprezentând o practică cu obiect anticoncurențial, sancționată indiferent de cifra de afaceri și de cota de piață a agenților economici participanți, conform art. 8 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, iar pe de altă parte, prin eliminarea concurenței între distribuitori (intra – marcă) ca urmare a înțelegerii anticoncurențiale, pentru fiecare lot de produse E.L. distribuitorul căruia îi fusese alocat produsul respectiv avea cota de piață de 100%. Cu privire la excepția prescripției dreptului de a se aplica sancțiunea. Prima instanță a reținut că, în speță, contravenția constatată nu este una instantanee, având în vedere că rezultatul înțelegerii anticoncurențiale se prelungește în timp.

Astfel, înțelegerea a stat la baza participării cu oferte la licitația națională din 2003 în astfel de condiții încât concurența să fie înlăturată, dar ea a vizat nu numai acest moment ci și comportamentul ulterior al agenților economici. În baza acestei înțelegeri de împărțire a portofoliului producătorului, reclamanta s-a abținut să concureze cei doi distribuitori în cadrul licitațiilor electronice. Momentul epuizării, în aprecierea instanței, este cel în care a avut loc ultimul act de executare a rezoluției contravenționale - în cazul de față prin omisiune (ultima licitație electronică la care reclamanta putea să participe în vederea distribuirii gamelor H. și A.), așa încât fapta sancționată de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 se referă nu numai la acordul de voință al agenților economici de a proceda într-un anumit fel ci și la transpunerea acestuia în practică, cele două laturi fiind interdependente.

Cât privește susținerile reclamantei cu privire la termenul aplicabil în cazul prescripției răspunderii contravenționale, dedus prin interpretarea și aplicarea dispozițiilor legale în vigoare la momentul licitației din iunie 2003, prima instanță a reținut că sunt corecte, însă acestea ar fi fost aplicabile în speță doar în cazul în care contravenția ar fi fost epuizată la momentul iunie 2003, or, actele de executare au continuat în anul 2004, respectiv 2005. Prima instanță a avut în vedere prevederile art. 62 1 , introdus în Legea nr. 21/1996 prin O.U.G. 121/2003, la 10 decembrie 2003, reținând că la data de 07 iulie 2005 a fost declanșată investigația Consiliului Concurenței, curgerea termenului fiind deci întreruptă.

Referitor la modalitatea de individualizare a sancțiunii aplicate, prima instanță a reținut ca fiind justificate concluziile pârâtului, acesta a stabilit nivelul de bază al sancțiunii, respectiv gravitatea și durata acesteia, nereținând vreo circumstanță agravantă sau atenuantă, iar conform Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 56 din Legea concurenței nr. 21/1996 a apreciat că fapta este de o gravitate medie. Pârâtul a apreciat astfel în considerarea faptului că în perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005, prin înțelegerea intervenită între E.L., pe de-o parte, și A.A., R. și M., pe de altă parte, au fost afectate toate livrările de insulina E.L. pe piața românească, respectiv atât cele în cadrul Programului Național pentru Diabet, cât și cele în afara programului, fapt care a permis participarea acestora cu prețuri maximale în licitații, așa încât fapta este una de gravitate medie.

Prima instanță a reținut că nu poate sta la baza calificării faptei drept faptă de gravitate mică împrejurarea că înțelegerea nu a avut impact pe piața totală a insulinelor, fiind dovedit faptul că înțelegerea a avut un impact semnificativ asupra pieței relevante, astfel cum aceasta a fost definită prin decizie. Cât privește susținerile reclamantei privind greșita individualizare a sancțiunii, ca efect al neluării în considerare a circumstanțelor atenuante, prima instanța a reținut că acestea sunt întemeiate, întrucât reclamanta nu a avut rol de inițiator, acesta acceptând condițiile propuse de E.L. conform scenariului conceput de acesta din urmă, împrejurările respective nu au un caracter exonerator de răspundere, dar nu pot fi ignorate, săvârșirea faptei sub influența acțiunilor autorității publice demonstrând un pericol social mai scăzut al faptei.

În fine, la stabilirea cuantumul amenzii, prima instanță a avut în vedere atât faptul că amenda ce este aplicată societății reclamante trebuie să fie resimțită de aceasta într-o măsură care să facă posibilă îndeplinirea rolului sancționator și preventiv al amenzii, astfel că suma trebuie raportată la cifra de afaceri a reclamantei, dar totodată are în vedere și cota de piață pe care aceasta o avea pe piața insulinei, și sancțiunea ce a fost aplicată producătorului- inițiator al înțelegerii (aproximativ trei milioane opt sute de mii lei), stabilind o amendă proporțională cu gravitatea faptei săvârșite, durata acesteia și consecințele asupra concurenței, iar la stabilirea cuantumului cheltuielilor de judecată a avut în vedere reducerea cuantumului acestei amenzi.

3. Calea de atac exercitată în cauză . Ambele părți au atacat cu recurs sentința menționată, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. 3.1. Recursul reclamantei. Recurenta – reclamantă și-a întemeiat recursul pe prevederile art. 304 pct. 9 și 304 1 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinței în sensul admiterii, în tot, a cererii de chemare în judecată. În motivarea căii de atac, recurenta - reclamantă a făcut o expunere rezumativă a istoricului cauzei, punctând aspecte legate de: cota de piață deținută de societate la nivelul anului 2003, desfășurarea Programului Național pentru Diabet, investigația declanșată de către Consiliul Concurenței pe piața insulinei și emiterea raportului și apoi a deciziei contestate, derularea litigiului judiciar.

Drept motive de nelegalitate și netemeinicie a sentinței, recurenta – reclamantă a indicat următoarele: 3.1.1. Respingerea greșită a excepției prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională. În opinia recurentei – reclamante, soluția dată excepției menționate a fost efectul calificării eronate a faptei anticoncurențiale ca fiind una continuă, epuizată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 121/2003, iar nu o faptă instantanee, al cărei element material s-a consumat chiar în momentul încheierii înțelegerii între agenții economici, când legea concurenței nu prevedea termene de prescripție derogatorii de la cel general de 6 luni, reglementat prin O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

Recurenta – reclamantă a invocat și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal (Decizia nr. 2720/2007), susținând că, într-o speță similară, s-a reținut în mod judicios că, în ce privește contravenția prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, „încheierea și punerea în practică a unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect partajarea pieței serviciilor nu are caracter continuu ci instantaneu”. Într-o argumentație subsidiară, recurenta – reclamantă a arătat că, în ipoteza în care s-ar accepta teza caracterului continuu al presupusei fapte contravenționale, durata acesteia ar fi cuprinsă între momentul înțelegerii dintre părți – luna mai 2003 – și data încheierii procesului – verbal de adjudecare – 30 iunie 2003, când înțelegerea s-a concretizat, fiecare dintre societățile distribuitoare adjudecându-și câte una dintre categoriile de insuline umane produse de E.L.

3.1.2. Răsturnarea prezumției de nevinovăție printr-o sentință fondată exclusiv pe supoziții privind presupusa înțelegere anticoncurențială. În dezvoltarea acestei critici, recurenta - reclamantă a făcut referire la o serie de aspecte punctuale, privind probele administrate și modul în care au fost acestea evaluate de instanță. Astfel, s-a arătat și argumentat că, în pofida faptului că instanța de fond a recunoscut caracterul unilateral al documentului O., care nu a fost comunicat niciodată R., totuși a reținut documentul menționat ca probă pentru stabilirea presupusei înțelegeri anticoncurențiale; întreaga corespondență comercială purtată între R. și reprezentanții E.L. și analizată prin sentința recurată dovedește că R. nu a participat la presupusa înțelegere anticoncurențială.

De asemenea, recurenta – reclamantă a invocat jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție și a Curții de Justiție a Uniunii Europene, care au decis că nici o sancțiune nu poate fi aplicată fără a se fi stabilit, în prealabil și pe baza unor probe temeinice și neechivoce, faptul că persoana în cauză este vinovată de săvârșirea faptelor ce atrag respectiva sancțiune. 3.1.3. Ignorarea contextului de împrejurări de fapt care au stat la baza comportamentului R.. Mai precis, în dezvoltarea motivului enunțat, recurenta - reclamantă a arătat că sentința recurenta ignoră faptul că R. s-a conformat condițiilor impuse de Ministerul Sănătății prin caietul de sarcini, a respectat documentația de atribuire și dispozițiile legale privind participarea la licitațiile publice, la întocmirea cărora nu a fost implicată, astfel că nu i se poate reproșa implementarea unei înțelegeri de partajare a pieței.

A adăugat că autorizarea sa, ca unic distribuitor al produsului H., a fost un act unilateral de voință al producătorului, care a conturat contextul presupus anticoncurențial al licitației de insuline umane, că instanța de fond a ignorat rațiunile de ordin economic și concluziile raportului de expertiză, care arătase că R. nu avea capacitatea de a formula oferte pentru alte produse din Programul Național de Diabet, așa că întreg comportamentul R. după anul 2005 a probat intenția societății de adaptare la condițiile pieței. 3.1.4. Caracterul eronat și neclar al raționamentului pe baza căruia instanța de fond, validând poziția Consiliului Concurenței, a reținut existența unei practici anticoncurențiale.

Subsumat acestei critici, recurenta - reclamantă a reluat susținerile făcute în fața instanței de fond, în sensul că, în speță, nu sunt îndeplinite condițiile privind existența unei înțelegeri anticoncurențiale sau a unei practici concertate, așa cum reies din jurisprudența europeană, în aplicarea art. 81 alin. (1) și art. 85 alin. (1) din Tratatul CE. 3.2. Recursul pârâtului. Recurentul - pârât Consiliul Concurenței și-a întemeiat recursul pe prevederile art. 304 1 C. proc. civ., criticând soluția sub aspectul anulării în parte a Deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 și reducerii amenzii aplicate, de la 26.312.060,59 lei, la 7.000.000 lei.

În motivarea căii de atac, recurentul - pârât a arătat că instanța a considerat în mod eronat că în cauză s-ar putea reține săvârșirea faptei contravenționale sub influența acțiunilor autorităților publice, ceea ce ar demonstra un pericol social mai scăzut și ar justifica reducerea amenzii stabilite de Consiliul Concurenței într-un cuantum ce reprezintă mai puțin de o treime din cel inițial. În opinia recurentului – pârât, nu există o legătură între acțiunile Ministerului Sănătății Publice și fapta săvârșită de R., pentru ca acestea să constituie o circumstanță atenuantă, iar în situația în care s-ar reține totuși această circumstanță atenuantă, s-ar justifica o diminuare mult mai redusă a amenzii, decât cea efectuată de instanța de fond.

Astfel, recurentul – pârât a arătat că, în timp ce fapta constatată și sancționată prin decizia contestată, referitoare la împărțirea pieței pentru produsele E.L., are ca efect eliminarea concurenței intra – marcă, acțiunile Ministerului Sănătății Publice nu se încadrează în aceeași categorie, pentru că, potrivit Deciziei nr. 15/2008 a Consiliului Concurenței, modalitatea de întocmire a caietului de sarcini a determinat eliminarea concurenței inter-marcă, iar neorganizarea anuală a licitației de către Ministerul Sănătății Publice, nu justifică diminuarea amenzii, concluzia existenței unei „influențe” a producătorului este infirmată de probele administrate, potrivit cărora producătorul și cei trei distribuitori au acționat de pe poziții de egalitate; producătorul nu putea să-și implementeze singur un anumit scenariu, iar distribuitorul deține o putere de negociere semnificativă.

Recurentul – pârât a mai arătat că între participarea distribuitorului R. la înțelegerea de împărțire a portofoliului de produse E.L. și condiția obținerii autorizării din partea producătorului, prevăzută în caietul de sarcini al licitației, nu există nicio legătură, nefiind, astfel, justificată aplicarea unui tratament atenuant față de contravenient. Pentru situația reținerii circumstanței atenuante constând în influența autorităților publice, recurentul - pârât a arătat că reducerea amenzii de la 3,6% din cifra de afaceri la aproximativ 1% este considerabil disproporționată și face ca sancțiunea să-și piardă caracterul disuasiv. 4. Apărările formulate în recurs Fiecare dintre părți a depus la dosar întâmpinare în raport cu recursul celeilalte, răspunzând punctual criticilor formulate.

În esență, Consiliul Concurenței a arătat că principalele aspecte care susțin soluția menținerii ca legale si temeinice atât a sentinței recurate, cat si a deciziei atacate, sunt următoarele: A.Existenta faptei de împărțire a portofoliului de produse E.L., ca rezultat al intelegerii dintre producătorul E.L.

si cei trei distribuitori ai săi: A.A., R. si M., faptă ce îndeplineste condițiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996; B.Existența unui probatoriu complex, alcătuit din probe directe si indirecte, relevante si pertinente, apte a dovedi, dincolo de orice dubiu, existența acordului anticoncurențial și participarea cu intenție a părtilor implicate, printre care și recurenta R., la denaturarea procesului competitiv pe piața distribuției produselor insulinice E.L.; C.Inexistența oricăror cauze obiective care sa justifice comportamentul ilicit, astfel încât sa fie afectată îndeplinirea condițiilor care atrag incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege; D. Constatarea săvârșirii faptelor interzise de art. 5 alin. (1) din lege si sancționarea societății R. in interiorul termenului de prescripție incident; În ceea ce privește cheltuielile de judecată, s-a solicitat reevaluarea cuantumului acestora, în măsura admiterii în parte a acțiunii.

Prin întâmpinarea sa, R.P. SRL a arătat că, în pofida susținerilor recurentului - pârât, între atitudinea Ministerului Sănătății Publice și pretinsa faptă contravențională există o legătură de cauzalitate care constituie circumstanță atenuantă, diminuarea cuantumului sancțiunii aplicate este justificată și respectă principiul proporționalității, iar cheltuielile de judecată au fost acordate cu respectarea prevederilor art. 274 alin. (1) C. proc. civ. Anterior pronunțării deciziei, ambele părți au depus la dosar concluzii scrise, potrivit art. 146 C. proc. civ. II.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor Verificând, în prealabil, regularitatea recursurilor, în raport cu prevederile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte constată că ambele recursuri au fost formulate și motivate în cadrul termenului legal de 15 zile de la comunicarea sentinței, care în cazul Consiliului Concurenței a fost expediată la data de 14 aprilie 2011, conform plicului aflat în copie la fila 144 a dosarului, recursul fiind depus la Curtea de apel la data de 29 aprilie 2011. Examinând cauza prin prisma criticilor și susținerilor recurenților și a prevederilor art. 304 1 C. proc. civ., Curtea constată că ambele recursuri sunt nefondate. 1.1. Argumente de fapt și de drept relevante Așa cum rezultă din considerentele cuprinse în pct. I.1.

din prezenta decizie, recurenta – reclamantă a atacat în contencios administrativ, în condițiile art. 1 alin. (1) și art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. 15 din 12 martie 2008, prin care, în urma unei investigații declanșate din oficiu pe piața insulinei din România, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea, de către reclamantă, alături de alte trei întreprinderi, a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, a concurenței, prin încheierea și punerea în practică a unei înțelegeri anticoncurențiale de împărțire a pieței portofoliului de produse pentru diabet E.L.. Sentința pronunțată de instanța de fond reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale în raport cu baza factuală demonstrată prin probele administrate, în privința tuturor chestiunilor litigioase: prescripția dreptului de aplicare a sancțiunii contravenționale, existența faptei anticoncurențiale și individualizarea sancțiunii aplicate.

De asemenea, considerentele de fapt și de drept care au fundamentat convingerea judecătorului au fost expuse într-o manieră clară și logică, îndeplinind cerințele art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. Analizând punctual criticile recurenților, sistematizate în raport cu problemele de drept abordate, Înalta Curte reține următoarele: 1.1. Cu privire la prescripția dreptului de aplicare a sancțiunii contravenționale.

Fapta constatată în sarcina recurentei – reclamante în încheierea și punerea în practică a unei înțelegeri anticoncurențiale, a fost încadrată în dispozițiile art. 56 lit. a) raportate la prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, care, la data respectivă, avea următorul conținut: „(1) Sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: c) împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii”.

Judecătorul fondului a reținut corect că norma citată are în vedere nu numai acordul de voință al întreprinderilor participante de înțelegere, ci și transpunerea ei în practică, în speță fiind identificate ambele aspecte ale elementului material al contravenției, care imprimă faptei un caracter continuu, iar nu instantaneu. Mai precis, potrivit probelor administrate, interpretate adecvat de prima instanță, practicile anticoncurențiale s-au derulat și ulterior licitației din data de 12 iunie 2003, înțelegerea de împărțire a pieței încheiată între producătorul E.L. și cei trei distribuitori fiind pusă în practică, în aceleași condiții, până în luna mai 2005, când a fost încheiat un amendament la contractul de distribuție, având ca obiect modificarea listei de produse asupra căreia fusese încheiat contractul, în sensul că nici R., nici unul dintre ceilalți doi distribuitori (M.) nu mai puteau distribui insuline umane H., produse de E.L.

Or, în luna mai 2005, era în vigoare art. 62 1 , introdus în Legea nr. 21/1996 prin O.U.G. nr. 121/2003, care a instituit termene de prescripție derogatorii de la cel general de 6 luni, reglementat în art. 13 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor. În cazul contravențiilor prevăzute în art. 56 din Legea nr. 21/2004, termenul de prescripție era de 5 ani de la data încetării practicii anticoncurențiale, conform art. 62 1 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din aceeași lege, nefiind împlinit la data de 12 martie 2008, când a fost emisă decizia contestată.

În sprijinul susținerilor sale, recurenta – reclamantă a invocat, ca practică judiciară, Decizia nr. 2720/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, afirmând că, într-o speță similară, analizând o contravenție constând în încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, instanța supremă ar fi reținut că „încheierea și punerea în practică a unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect partajarea pieții serviciilor nu are caracter continuu, ci instantaneu”. În cuprinsul deciziei respective care, într-adevăr, analizează problema de drept a prescripției aplicării sancțiunilor contravenționale sub imperiul legii concurenței, nu a fost însă identificat enunțul de mai sus, dimpotrivă, fapta anticoncurențială avută în vedere în acel litigiu fiind calificată drept una cu caracter continuu.

1.2.Cu privire la existența practicii anticoncurențiale Instanța de control judiciar împărtășește concluzia la care a ajuns, sub acest aspect, judecătorul fondului care a descris amănunțit (pag. 19-32 din sentință) modul în care s-a derulat achiziția de medicamente, materiale sanitare și alte produse pentru Programul Național de Diabet, contextul în care au fost organizate achizițiile pentru anul 2003, cerințele impuse ofertanților prin caietul de sarcini întocmit pentru licitația la nivel național prevăzută în H.G. nr. 276/2003 și în Ordinul comun al Ministerului Sănătății și Familiei și al casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 248/2003, înțelegerea încheiată și pusă în practică de recurenta – reclamantă împreună cu E.L.

(producător) și A.A.M. SRL și M.E. SRL (distribuitori). De asemenea, sentința atacată cuprinde considerente detaliate și convingătoare privind evaluarea probelor administrate și înlăturarea susținerilor și apărărilor reclamantei, legate de caracterizarea comportamentului ei comercial pe piața produselor pentru diabet, inclusiv prin raportare la situația altor distribuitori, care au activat în piață în perioada de referință ori au participat, cu oferte, la licitația din 2003. De aceea, nu pot fi reținute argumente rezonabile în sprijinul criticilor privind interpretarea greșită a probelor, răsturnarea nelegală a prezumției de nevinovăție sau ignorarea contextului de ordin economic al implicării recurentei – reclamante în achizițiile de produse pentru diabet.

Contrar susținerilor recurentei – reclamante, documentul O. întocmit de producătorul E.L. nu poate fi socotit un document intern al acestei întreprinderi, necunoscut distribuitorului, dovada asumării și punerii în practică a înțelegerii de împărțire a pieței prin mecanismul unor exclusivități de facto cu efect de eliminare a concurenței intra – marcă, fiind oferită chiar de înscrierea la licitația din 2003 a fiecăruia dintre distribuitori, exact pe tipurile de produse ce au format obiect al înțelegerii și ulterior, prin abținerea de la participarea la licitațiile electronice organizate în perioada 16 iulie 2003 – 20 mai 2005 (în afara Programului Național pentru Diabet) pentru alte produse decât cele alocate, cu toate că, așa cum a rezultat din înscrisuri, toți cei trei distribuitori aveau, conform contractelor de distribuție, dreptul neexclusiv de a distribui insuline umane pe teritoriul României.

Prin urmare, departe de a răsturna prezumția de nevinovăție printr-un raționament bazat doar pe supoziții, instanța de fond a reținut, în acord cu jurisprudența europeană invocată de reclamantă, că în speță există elemente de fapt concrete, dovedite prin probe, pe baza căreia și-a format convingerea cu privire la intenția comună a agenților economici de a acționa pe piață în deplină cunoștință de cauză, într-un mod ce avea, în mod necesar, efectul eliminării concurenței. 1.3. Cu privire la individualizarea sancțiunii.

Din conținutul deciziei contestate (Cap. XI – individualizarea sancțiunilor), rezultă că, aplicând recurentei - reclamante o amendă de 3,6% din cifra de afaceri, Consiliul Concurenței a luat în calcul circumstanțele săvârșirii faptei și impactul sau pe piața relevantă, stabilind o gravitate și o durată medie și aplicând corespunzător normele cuprinse în instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 56 din Legea Concurenței nr. 21/1996, aprobate prin Ordinul nr. 107/2004 al Președintelui Consiliului Concurenței și citate în considerentele sentinței (pag. 34-35).

Instanța de fond a observat însă, în mod judicios, în raport cu parametrii astfel stabiliți, că nu au fost avute în vedere circumstanțele atenuante constând în faptul că reclamanta nu a avut calitatea de inițiator al înțelegerii și în împrejurarea că punerea în practică a înțelegerii de împărțire a pieței a fost favorizată de conduita Ministerului Sănătății Publice, care, pe lângă eliminarea concurenței inter-marcă, acceptată de Consiliul Concurenței, a favorizat și afectarea concurenței intra-marcă, prin instituirea, în documentația de atribuire, a cerinței autorizării livrării produselor de către producător.

Totodată, instanța de fond a sesizat corect caracterul excesiv al amenzii aplicate recurentei – reclamante, de 26.312.060,59 lei, în comparație cu amenda aplicată distribuitorului – inițiator al înțelegerii, argument pe care instanța de control judiciar îl împărtășește, cu mențiunea că raportarea abstractă la cifra de afaceri, fără a se lua în considerare aspecte legate de contextul economic, cota întreprinderii pe piață ori capacitatea concretă de a plăti amenda, ar putea distorsiona caracterul disuasiv al amenzii. Criticile formulate de recurentul – pârât sunt, prin urmare, nefondate. În fine, se impune precizarea că o abordare similară, privind toate aspectele analizate în prezentul litigiu, se regăsește în decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal nr. 2987 din 7 iunie 2010, pronunțată într-o cauză având ca obiect anularea aceleiași decizii a Consiliului Concurenței, cerere formulată de SC A.A.M.

SRL, unul dintre ceilalți trei participanți la înțelegerea anticoncurențială. 2. Temeiul de drept al soluției adoptate în recurs. Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate, nefiind identificate motive de reformare a sentinței, conform art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 sau art. 304 pct. 7, 9 și 304 1 C. proc. civ. Față de împrejurarea că ambele recursuri au fost respinse, niciuna dintre părți nefiind „căzută în pretenții”, în sensul art. 274 alin. (1) C. proc. civ., nu vor fi acordate cheltuieli de judecată aferente fazei recursului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursurile declarate de SC R.I.P. S.R.L. și de Consiliul Concurenței împotriva sentinței nr. 3053 din 22 iunie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate. Respinge cererea de obligare la cheltuieli de judecată. Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 ianuarie 2012. Irevocabilă.