ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3282/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea formulată la data de 14 aprilie 2008, reclamanta SC E.L.E. SA a chemat în judecată Consiliul Concurenței, solicitând anularea deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 precum și a actelor administrative prealabile, cu consecința exonerării de la plata amenzii aplicate pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, în cuantum de 3.823.710 lei. Într-un prim ciclu procesual, cauza a fost soluționată de Curtea de Apel București - secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 396 din 3 februarie 2009, prin care s-au respins excepțiile nulității actului administrativ contestat și respectiv a prescripției răspunderii contravenționale, iar pe fond s-a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Recursul declarat de reclamantă a fost admis prin decizia nr. 3182 din 16 iunie 2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal prin care s-a casat sentința atacată și s-a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță. S-a reținut de către instanța de control judiciar omisiunea analizării motivului privind nulitatea deciziei emise de pârât pentru neindicarea datei săvârșirii faptei contravenționale și respectiv, pentru încălcarea dispozițiilor legale imperative referitoare la prescripția dreptului de aplicare a sancțiunii. Sub acest aspect, instanța de recurs a constatat încălcarea dreptului reclamantei la un proces echitabil și nesocotirea dispozițiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc.

civ. În fond după casare prin sentința civilă nr. 5246 din 21 decembrie 2010 Curtea de Apel București - secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată excepția prescripției dreptului de a aplica sancțiunea și, totodată, a respins acțiunea ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a reținut că nu sunt fondate susținerile reclamantei privind nulitatea deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 emisă de Consiliul Concurenței, inspectorii care au format echipa de investigație fiind propuși de direcția de specialitate și confirmați ulterior, de către vicepreședintele autorității. Tot referitor la invocarea nulității actului administrativ, s-a constatat că pârâtul a menționat atât momentul de început al săvârșirii contravenției, cât și acela al epuizării, nefiind de natură a aduce vreo vătămare neindicarea unei date calendaristice exacte.

Sub acest aspect, instanța de fond a reținut netemeinicia excepției prescripției răspunderii contravenționale în raport de caracterul faptei, de contravenție continuă și de împrejurarea că epuizarea acesteia a avut loc la 20 mai 2005, data la care reclamanta și cei trei distribuitori ai săi au încheiat amendamentele la contractul de distribuție, iar investigația a fost declanșată de Consiliul Concurenței la data de 7 iulie 2005. Pe fondul cauzei, instanța a constatat în esență că este corectă susținerea pârâtului privind existența unei înțelegeri anticoncurențiale între reclamantă și distribuitorii R.P. SRL, SC A.A.M. SRL și SC M.E. SRL pentru perioada aprilie-mai 2003 – mai 2005 cu prilejul licitației organizate la nivel național pentru achiziția insulinei și a analogilor de insulină umană.

În acest sens, s-a menționat relevanța documentului intitulat „overview” întocmit de reclamantă care cuprinde descrierea situației de pe piața insulinei înainte de licitația națională din mai 2003, prezentarea clauzelor programului național pentru diabet, scenariile alternative privind modul de participare la licitație a distribuitorilor agreați și recomandarea făcută de reclamantă în acest sens. Instanța de fond a reținut astfel că, în intervalul de timp susmenționat, reclamanta a inițiat și a pus în practică înțelegerea privind eliminarea concurenței între cei trei distribuitori ai produselor pentru diabet ale societății, prin participarea acestora la licitația națională, fiecare cu o singură gamă din cele 3 tipuri de produse, diferită de cele ale celorlalți.

S-a constatat astfel că fapta reclamantei având ca obiect împărțirea pieței reprezintă o practică anticoncurențială, neavând relevanță pentru existența contravenției împrejurarea că înțelegerea a avut loc între un producător și distribuitorii săi. Referitor la individualizarea sancțiunii aplicate, instanța a constatat că pârâtul a apreciat în mod corect gravitatea medie a faptei în raport de propriile instrucțiuni, întrucât înțelegerea anticoncurențială a afectat toate livrările de insulină E.L. pe piața românească, permițând participarea acestora la licitație cu prețuri maximale. Sub acest aspect, s-a constatat ca fiind corectă aplicarea amenzii de până la 10% din cifra totală de afaceri obținută în anul financiar anterior, potrivit art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta SC E.L.E. SA, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. Un prim motiv invocat privește aplicarea greșită a dispozițiilor legale referitoare la numirea echipei de investigație. Astfel, reclamanta a învederat că potrivit art. 17 alin. (4) din Regulamentul de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței, funcționarii ce efectuează investigații sunt numiți prin hotărâre a vicepreședintelui instituției. În cauză, a susținut reclamanta, componența echipei de investigație a fost aprobată doar ulterior începerii activității de control, încălcându-se astfel dispoziții imperative și de strictă aplicabilitate, actul ce a finalizat verificările urmând a fi sancționat cu nulitatea.

Reclamanta a mai arătat că decizia nr. 15/2008 este lovită de nulitate și pentru lipsa unor mențiuni cu privire la data săvârșirii contravenției și la durata pretinsei fapte, aspecte obligatorii potrivit art. 17 din O.G. nr. 2/2001 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor. Critica adusă sentinței se referă și la eroarea comisă de instanță cu privire la calificarea faptei ca fiind continuă, cu consecința reținerii greșite a datei de epuizare a contravenției, în raport de care s-a considerat că nu a intervenit prescripția răspunderii contravenționale.

Sub acest aspect, reclamanta a învederat contradictorialitatea motivării sentinței în privința caracterului continuu al contravenției și a duratei acesteia, deși probele administrate converg în sensul că, în ipoteza existenței unei înțelegeri anticoncurențiale, nedemonstrată în cauză, termenul de prescripție de 6 luni ar fi trebuit să fie calculat în raport de perioada epuizării faptei, aprilie – mai 2003. Reclamanta a formulat critici și referitoare la netemeinicia hotărârii prin prisma aplicabilității pe fond a normelor legale în materia concurenței. Astfel, reclamanta a invocat inexistența vreunor dovezi privind înțelegerea cu cei trei distribuitori, deși rezultă cu evidență că decizia modului de participare la licitație cu o anumită gamă de produse a aparținut acestor distribuitori și nu a format obiectul unei convenții.

Cu privire la documentul „overview”, s-a arătat că nu s-a demonstrat existența cunoașterii de către distribuitori a „scenariului preferat” indicat în acest înscris și nici punerea lui în practică, participarea la licitație a celor 3 societăți comerciale cu câte o gamă diferită de produse, la prețul maximal, nefiind de altfel, de natură să aducă vreun profit reclamantei, întrucât prețurile de vânzare au rămas aceleași, conform contractelor de distribuție, indiferent de valoarea ofertei câștigătoare. Referitor la valoarea probatorie a documentului „overview”, nesemnat, nedatat și neștampilat, s-a subliniat că acel înscris nu poate fi opus reclamantei, nefăcându-se dovada că ar fi fost întocmit de aceasta, anterior licitației naționale din 2003 și apoi comunicat distribuitorilor care l-ar fi aprobat.

Reclamanta a învederat și faptul că participarea la licitația națională cu câte un produs de către fiecare distribuitor nu reprezintă o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, lipsind obiectul anticoncurențial, împărțirea portofoliului unui producător între mai mulți distribuitori exclusivi fiind exceptată de la aplicarea acestor dispoziții, cu atât mai mult cu cât modul de aplicare a pretinsei înțelegeri nu a produs nici un beneficiu reclamantei, nedemonstrându-se că aceasta a urmărit un scop anticoncurențial sau că îngrădirea concurenței i-ar fi profitat. De asemenea, a mai arătat reclamanta, nu s-a făcut dovada efectelor anticoncurențiale, în condițiile în care distribuția exclusivă nu este interzisă de lege, fiind prezumată a fi licită atunci când cota de piață a distribuitorului nu depășește 30% pe piața produsului.

Sub acest aspect, s-a menționat faptul că, în urma licitației din 2003, nu s-au încheiat decât contracte cadru care prevedeau doar cantități estimate și liste de prețuri, fără a conține obligația beneficiarilor de a cumpăra în mod efectiv anumite cantități de produse. Astfel, reclamanta și distribuitorii săi au deținut atât în perioada premergătoare licitației naționale din 2003 cât și ulterior, o cotă de piață de sub 30% pe piața relevantă a produsului, încadrând astfel pretinsul acord în categoria înțelegerilor exceptate de la interdicția practicilor anticoncurențiale, conform prevederilor regulamentului și instrucțiunilor Consiliului Concurenței referitoare la definirea pieței relevante.

Sub acest aspect, s-a învederat că stabilirea pieței relevante a produsului, în raport de care ar fi urmat să se determine cota de piață a reclamantei și a distribuitorilor săi a fost făcută greșit de către pârât, cu ignorarea prevederilor legale în materie, cu consecința aplicării în mod nejustificat a sancțiunii amenzii contravenționale. Reclamanta a criticat sentința și cu privire la menținerea amenzii în cuantumul aplicat la nivelul de 3.823.710 lei, instanța neținând cont de circumstanțele atenuante în care s-ar putea încadra înțelegerea anticoncurențială reținută de Consiliul Concurenței.

În condițiile în care încălcarea prevederilor legale este de o gravitate mică, așa-zisul acord fiind o înțelegere verticală care ar fi putut afecta doar produsele reclamantei, având deci un impact limitat asupra pieței relevante, amenda nu trebuia stabilită în raport de întreaga cifră de afaceri a societății, ci proporțional cu cifra de afaceri realizată din vânzarea produselor în discuție. De asemenea, a arătat reclamanta, nu s-a avut în vedere la individualizarea sancțiunii că societatea nu a avut nici un beneficiu economic de pe urma înțelegerii anticoncurențiale imputate, întrucât nu a redus discounturile către distribuitori așa cum se prevedea în „scenariul preferat” și nu a realizat un profit mai mare per produs, ca urmare a modului în care cei trei distribuitori au participat la licitația națională din 2003. Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de motivele invocate și de prevederile art. 304 și 304 1 C. proc.

civ., Curtea va constata că recursul este nefondat, urmând a fi respinse ca atare. Astfel, susținerea reclamantei privind nulitatea deciziei pentru nerespectarea procedurii de numire a inspectorilor de concurență nu are suport legal, întrucât propunerea direcției de specialitate în privința componenței concrete a echipei de investigație a fost aprobată prin rezoluția vicepreședintelui autorității pârâte, astfel încât controlul s-a efectuat în limitele și cu respectarea prevederilor Legii nr. 21/1996 și ale Regulamentului de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței. Tot astfel, nu este întemeiată nici critica referitoare la nerespectarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor prin neindicarea mențiunii obligatorii a datei săvârșirii faptei imputate.

Sub acest aspect, instanța de fond a reținut în mod corect faptul că decizia contestată conține mențiunea perioadei în care a fost săvârșită contravenția, respectiv în intervalul aprilie, mai 2003 – 20 mai 2005. Referitor la aceeași chestiune, instanța a înlăturat în mod justificat susținerea reclamantei în sensul că nu s-a făcut dovada caracterului de continuitate al faptei și în consecință, ar fi trebuit constatată intervenția prescripției răspunderii contravenționale, în termenul de 6 luni prevăzut de Ordonanța Guvernului nr. 2/2001. Continuitatea comportamentului anticoncurențial după data licitației naționale din mai 2003 este probată de situația de fapt existentă pe piața distribuției produselor reclamantei.

Astfel, din mai 2003 și până la 31 decembrie 2006, nu a mai fost organizată nici o licitație pentru achiziționarea insulinelor umane în cadrul programului național pentru diabet, conduita reclamantei și a celor trei distribuitori, până la 20 mai 2005 când au fost încheiate amendamente la contractele de distribuție, fiind de natură să justifice punerea în practică a acordului de împărțire a pieței, convenit în aprilie - mai 2003. Excepția prescripției dreptului la acțiune a fost corect respinsă de instanța de fond, la data epuizării faptei contravenționale termenele de prescripție fiind cele stabilite de prevederile art. 58 din Legea nr. 21/1996, republicată în 2005 și nu cele prevăzute de O.G.

nr. 2/2001. Astfel, potrivit prevederilor art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, sancțiunea contravențională, se prescrie în termen de 5 ani pentru săvârșirea contravențiilor prevăzute de actul normativ, cu excepția celor reglementate de art. 50 lit. a), d) și e). În alin. (2) al textului se prevede că prescripția dreptului la acțiune al Consiliului Concurenței în cazul încălcărilor ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză.

Pe fondul cauzei, Curtea constată că instanța de fond a analizat în mod corect probele administrate, reținând ca situație de fapt că, în perioada aprilie, mai 2003 – 20 mai 2005, în realizarea aceleiași înțelegeri, concurența pentru insulinele umane produse de reclamantă a fost eliminată atât în cadrul licitației din 2003, organizate pentru programul național de diabet, cât și ulterior, în cadrul licitațiilor electronice organizate de spitale pentru achiziționarea acelorași produse în afara programului național menționat. Prin punerea în practică a înțelegerii anticoncurențiale ce a funcționat timp de 2 ani, reclamanta a alocat fiecăruia dintre cei trei distribuitori câte o unică gamă de produse, deși toate cele trei societăți aveau dreptul neexclusiv de a distribui insuline umane, obiectul acordului anticoncurențial fiind împărțirea pieței de produse pentru diabet.

Sub aspectul existenței înțelegerii având ca efect înlăturarea concurenței, apar ca nefondate criticile formulate de reclamantă privind lipsa dovezilor care să susțină încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996. Voința comună a celor patru societăți implicate de a acționa pe piața de produse pentru diabet într-un fel prestabilit rezultă atât din conținutul înscrisului intitulat „overview”, din solicitările distribuitorilor de a nu se mai relua licitația din mai 2003, urmând a fi finalizată prin negociere directă, din actul întocmit la 7 mai 2003 de către R.P. SRL adresat reclamantei ce atestă că acest distribuitor cunoștea „scenariul preferat” și mulțumea producătorului, cât și din declarațiile date de părțile implicate la întrebările Consiliului Concurenței.

Cât privește documentul „overview”, chiar dacă nu este semnat, datat ori înregistrat, nu i se poate nega valoarea probatorie, fiind un înscris electronic, găsit în calculatorul directorului general al reclamantei, informațiile cuprinse permițând stabilirea cu aproximație că a fost întocmit anterior licitației naționale din mai 2003. Astfel, în document se face referire la „scenariul preferat”, respectiv la participarea reclamantei prin distribuitorii săi la licitația organizată de Ministerul Sănătății și împărțirea produselor pentru diabet ale SC E.L.E. SA, între cele trei societăți care, neavând drept exclusiv de distribuție a acestora, ar fi avut posibilitatea de a oferta fiecare toate tipurile de produse.

Coroborând înscrisul respectiv cu celelalte probe administrate în cauză, analizate de instanța de fond rezultă, astfel cum s-a reținut în mod corect, cunoașterea și acceptarea de către toate părțile implicate a planului inițiat de producător de a elimina concurența, aspecte confirmate prin modalitatea concretă în care s-a procedat în cadrul licitației, fiecare distribuitor ofertând și obținând autorizație de participare pentru un singur produs insulinic. Curtea constată că sunt neîntemeiate și criticile aduse sentinței cu privire la reținerea naturii anticoncurențiale a obiectului planului propus de reclamantă și acceptat de cei trei distribuitori ai săi. Astfel, consecința directă a implementării înțelegerii inițiate de SC E.L.E.

SA a fost înlăturarea competiției dintre distribuitori care ar fi trebuit să se manifeste în mod liber în cadrul licitației. Cât privește lipsa obținerii unui beneficiu ulterior punerii în practică a acordului anticoncurențial, aceasta nu poate reprezenta un motiv de exonerare de răspundere a reclamantei, cu atât mai mult, cu cât, astfel cum rezultă din conținutul înscrisului intitulat „overview”, societatea producătoare previziona realizarea unor avantaje comerciale. Curtea nu poate primi nici critica privind lipsa efectelor anticoncurențiale, apărare înlăturată în mod corect de instanța de fond, care a constatat că nu este posibilă încadrarea acordului inițiat de reclamantă în categoria acelora care pot beneficia de exceptare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Susținerea reclamantei privind incidența exceptării, întrucât cota de piață a distribuitorilor nu a depășit 30% pe piața produselor nu poate fi primită, având în vedere situația particulară existentă pe piața licitațiilor, în care cererea vizând exclusiv produsele unui anume producător atrage deținerea unei cote de 100% pe piața licitației. Sub acest aspect, apare ca neîntemeiată susținerea privind încălcarea prevederilor legale referitoare la stabilirea pieței relevante a produselor licitate. Astfel, pârâtul a stabilit în mod justificat că, în cauză, piața relevantă a fost definită ca fiind reprezentată de fiecare lot de insulină solicitat în cadrul unicei licitații naționale ce a avut loc în mai 2003, corespunzând unui singur produs existent pe piață, ce putea fi ofertat doar de distribuitorii producătorului respectiv.

Curtea constată că nu este fondat nici motivul de recurs referitor la menținerea cuantumului amenzii aplicate reclamantei, la individualizarea căreia pârâtul a respectat dispozițiile art. 51 și 52 din Legea nr. 21/1996, fapta concurențială fiind de o gravitate și durată medie, consecințele asupra concurenței datorate eliminării competiției între distribuitorii produselor E.L. afectând întreaga piață națională. Astfel, potrivit prevederilor art. 51 din lege, amenda aplicată în cazul încălcării art. 5 alin. (1) este de până la 10% din cifra de afaceri totală înregistrată în anul anterior deciziei de sancționare, dispoziții în raport de care sancțiunea a fost corect individualizată. În raport de cele expuse mai sus, Curtea va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC E.L.E. SA împotriva sentinței nr. 5246 din 21 decembrie 2010 a Curții de Apel București - secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 13 iunie 2012.