ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1571/2013
ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1571/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)
Asupra recursului de față;
În baza actelor si lucrărilor din dosar constată
următoarele:
Prin sentința
penală nr. 126 din 02 mai 2012 a Tribunalului Vrancea s-a respins cererea
procurorului privind schimbarea încadrării juridice, ca neîntemeiată.
A fost condamnată inculpata T.F. după cum
urmează: la pedeapsa
de 2 ani
închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută și pedepsită de art. 8
alin. (1) din
Legea nr. 241/2005 cu
aplicarea art. 74 lit. a) C. pen. și art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen.; la
pedeapsa de un an închisoare pentru săvârșirea
infracțiunii prevăzută și pedepsită de art. 9
alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 cu
aplicarea art. 74 lit. a) C. pen. și art. 76 alin. (1)
lit. d) C. pen.
În baza art. 33
lit. a) C. pen., combinat cu art. 34 lit. b) C. pen., s-au contopit
pedepsele aplicate inculpatei în cea mai grea dintre
ele de 2 ani închisoare.
S-au
interzis exercițiul drepturilor inculpatei prevăzute de art. 64 lit. a) teza a
ll-a, lit. b) și c)
C. pen., în condițiile art. 71 alin. (2) C. pen.
S-a admis acțiunea civilă intentată de S.R. prin
A.
N.A.F., în procesul penal de față
și a fost obligată inculpata T.F. la plata către partea civilă S.R. prin A.
N.A.F. a sumei de 111.765 lei plus dobânda legală
până la executarea efectivă.
S-a respins acțiunea civilă împotriva persoanei
responsabilă civilmente
SC S.A.S. SRL Odobești, ca inadmisibilă.
S-a dispus ca, după rămânerea definitivă, prezenta
să se comunice la
O.R.C. pentru
efectuarea mențiunilor corespunzătoare
în registrul comerțului.
A fost obligată inculpata la plata sumei de 800
lei către stat cu titlu de
cheltuieli judiciare.
În motivarea hotărârii s-a arătat că prin
rechizitoriul nr. 2825/P/2010,
Parchetul
de pe lângă Tribunalul Vrancea, înregistrat sub nr. dosarul penal nr.
3334/91/2011, la această instanță, a fost trimisă
în judecată inculpata T.F.
în
vederea tragerii la răspundere penală cu privire la săvârșirea
infracțiunilor prevăzute și pedepsite de art. 8
alin. (1), respectiv art. 9 lit. c) din Legea nr.
241/2005, republicată, constând în aceea că
inculpata T.F., în
calitate de
administrator la SC S.A.S. SRL Odobești, a înregistrat
în contabilitate achiziționarea unor prestări de
servicii de la o societate care nu
confirmă
prestarea lor, introducând în circuitul economic lucrări efectuate în
sumă totală de 588.235 lei, fără documente legale
de proveniență, având drept
urmare deducerea TVA în sumă de 111.765 lei.
S-a precizat că în cursul cercetării judecătorești
s-a efectuat, la cererea inculpatei T.F. o expertiză contabilă; raportul de
expertiză întocmit în
cauză a fost depus la dosar cu concluziile
următoare:
La obiectivul nr. 1- calculul TVA-ului pe lunile
august - septembrie 2009,
SC S.A.S. SRL înregistrează și declară:
TVA deductibil în suma totală de 209.395,00 lei;
TVA colectat în sumă totală de 107.502,00 lei.
La sfârșitul
perioadei fiscale trimestriale - iulie - septembrie 2009,
societatea înregistrează TVA în suma negativă de
plată de 101.893,00 lei.
La obiectivul
nr. 2- TVA colectat și deductibil pentru lunile august - septembrie 2009: TVA
colectat pentru lunile august și septembrie 2008:
august-38.091,58
lei;
septembrie - 28.906,37 lei
TVA deductibil pentru lunile august și septembrie
2008:
august-90.750,65
lei
septembrie-82.128,15
lei;
La obiectivul nr. 3 - Dacă sumele stabilite
inițial sunt reale:
Așa cum s-a arătat facturile seria GBF nr.
0046107/31 august 2009 în sumă
totală
de 350.000 lei și nr. 0046109 din 30 septembrie 2009 în sumă totală de 350.000
lei
au calitatea de documente
justificative întocmite conform dispozițiilor legale în
vigoare, putând fi înregistrate în contabilitate
și căpătând astfel calitatea de
document
care dă dreptul la deductibilitate în înțelesul prevederilor codului
fiscal.
La obiectivul nr. 4 - Dacă firma datorează TVA la
bugetul de stat aferent
lunilor august - septembrie 2009, se vor calcula
eventuale majorări de întârziere.
Pentru perioada august - septembrie 2009, situația
TVA se prezintă astfel:
TVA colectat pentru lunile august și septembrie
2008:
august-38.091,58
lei;
septembrie - 28.906,37 lei - total - 66.997,95
lei
TVA deductibil pentru lunile
august și septembrie 2008:
august-90.750,65
lei;
septembrie-82.128,15
iei-total 172.878,80 lei
În concluzie, firma nu datorează TVA la bugetul de
stat pentru perioada
august - septembrie 2009.
La obiectivul nr. 5 - Dacă documentele prezentate
de către inculpată au calitate de acte justificative în sensul legii fiscale,
avute în vedere la întocmirea
procesului verbal de inspecție fiscală din
9 noiembrie 2010.
Concluzia expertizei este aceea că documentele
menționate au calitatea
de documente
justificative întocmite conform dispozițiilor legale în vigoare,
putând fi înregistrate în contabilitate și
căpătând astfel calitatea de document
care
dă dreptul la deductibilitate în înțelesul prevederilor codului fiscal.
S-au depus la dosar probe, înscrisuri emanând de
la organele fiscale
precum și alte
înscrisuri sub semnătură privată privind raporturile comerciale
ale
societății comerciale administrate de inculpată și terți.
În această etapă procesuală s-au administrat
dovezi prin mijloace de probă
materiale
și anume înscrisurile din dosarul de urmărire penală.
S-a precizat că instanța din oficiu a dispus
verificarea stadiului procesual
al
dosarului nr. 5949/91/2010 al Tribunalului Vrancea, ocazie cu care a
constatat existența în această cauză a unei
hotărâri judecătorești definitive
irevocabilă
și anume sentința civilă nr. 2845/2011 a Tribunalului Vrancea, prin
care s-a respins, ca neîntemeiată, contestația SC
S.A.C. SRL,
administrată de
inculpata T.F. împotriva raportului de inspecție fiscală
din 8 noiembrie
2010 și a deciziei de impunere nr. 2071/2010.
S-a arătat că s-a reținut de instanța de
contencios fiscal că înregistrarea
contabilă a lucrărilor de la SC G. SRL
București au avut ca scop
introducerea în
determinare a TVA de plată pe care societatea o datora, a unui
TVA deductibil, ce nu are corespondență în TVA
colectat, că aceste facturi s-
au
dovedit a fi fictive, scopul fiind acela de a beneficia de rambursare TVA, că
societatea contestatoare nu a prezentat la inspecția fiscală documente legale
pentru
a putea fi admise la deductibilitate.
S-a reținut că soluția instanței de contencios
fiscal are relevanță în
cauza de
față, întrucât statuează asupra caracterului operațiunilor comerciale
justificate de societatea comercială administrată
de inculpata T.F.
prin facturile seria GBF nr. 0046107 din 31 august 2009
și GBF nr.
0046109 din 30 septembrie 2009,
în sensul fictivității lor; aceste operațiuni comerciale
fictive fiind înregistrate în evidențele
contabile, scopul obțineri unei rambursări
de TVA ca urmare a
excedentului TVA deductibil.
S-a arătat că incidența în cauză a soluției
instanței de contencios fiscal
se
reține în temeiul art. 44 alin. (3) C. proc. pen., dat fiind faptul că
stabilirea caracterului
nereal sau
fictiv a unei operațiuni comerciale în sensul art. 9 lit. c) din Legea nr.
241/2005, constituie o chestiune de drept nepenală
mai precis de drept fiscal.
S-a menționat că, concluziile raportului de
expertiză contabilă întocmit în
cauză
apare ca fiind lipsit de relevanță în economia dosarului penal de față
câtă vreme expertul analizează din perspectiva
formală dacă înscrisurile
prezentate
de societatea comercială administrată de inculpata T.F.
realizează
cerințele legii fiscale pentru a fi calificate drept documente justificative.
Reținerea favorabilă a expertului este justă din perspectiva
analizei de conformitate pe care acesta o
realizează, dar, „documentele
justificative"
în sensul legii fiscale fac dovada operațiunilor comerciale
înregistrate în contabilitate până se probează
contrariul; prin urmare nu au
caracter probatoriu irefragabil.
S-a precizat că autoritățile fiscale au făcut
dovada contrară probând
caracterul
fictiv al operațiunilor comerciale „ justificate" prin facturile
menționate
aspect asupra căruia s-a
pronunțat irevocabil instanța de contencios fiscal, iar
concluziile expertului nu pot fi reținute în
contextul probator al cauzei de către
instanța
penală dat fiind că tind să contrazică autoritate lucrului judecat al
sentinței
civile nr. 2845/2011 a Tribunalului Vrancea.
S-a reținut că, în trimestrul III al anului 2009
SC S.A.C. SRL
Odobești administrată
de inculpata T.F. a înscris în evidențele
contabile două facturi seriile GBF nr. 0046107 din 31 august 2009 cu
suma de 350.000
lei, respectiv GBF
nr. 0046109 din 30 septembrie 2009 cu suma de 350.000 lei. Astfel,
agentul economic administrat de inculpata T.F. a
înregistrat TVA
deductibil, situație fiscală care îi acorda dreptul la
rambursarea sumei de 111.765 lei.
S-a precizat că prin înregistrarea în evidențele
contabile ale societății comerciale administrată de inculpata T.F. a celor două
facturi au fost
sustrase de la plata
către bugetul consolidat al statului suma de 2.160 lei,
reprezentând impozit pe profit și suma totală de
1.714 lei, reprezentând alte impozite și contribuții (I.V.S., C.A.S., C.A.S.S.,
șomaj, fd. risc, fd garantare, concedii
și indemnizații)încălcându-se prevederile art. 82 alin. (3) din O.G.
92/2003-
republicată.
S-a arătat că cererea procurorului privind
schimbarea încadrării juridice
din
două texte incriminatoare în cea prevăzută de art. 9 lit. c) din Legea nr.
241/2005, întrucât nu a fost dovedită „reaua
credință” a inculpatei, nu poate fi
primită
favorabil deoarece înregistrarea în evidențele contabile ale societății
comerciale administrate de inculpata T.F. a celor
două facturi
menționate la pct. 4
are un dublu impact și anume: a) în declarația fiscală de
stabilire a TVA care se depune trimestrial
determină calculul acestei taxe și în
cazul de față de condus la
abținerea, fără drept a rambursării TVA; b) în
celelalte evidențe contabile determină înregistrarea de cheltuieli fără
bază
reală care conduc la diminuarea
veniturilor și implicit are impact asupra
stabilirii impozitului pe profit, precum și a altor obligații fiscale.
S-a precizat, cu privire la primul capăt de
acuzare, constând în aceea că
prin
înregistrarea celor două facturi în jurnalele de vânzări și cumpărări și
includerea în actul contabil de declarare trimestrială a TVA pentru trim. III a
anului 2009 societatea comercială
administrată de inculpata T.F. a obținut fără drept rambursarea de TVA în sumă
de 111.765 lei, că realizează
elementele
constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 8 alin. (1) din Legea nr.
241/2005 - republicată, potrivit căruia „constituie
infracțiune și se pedepsește
cu
închisoare de la 3 ani la 10 ani și interzicerea unor drepturi stabilirea cu
rea-
credința de către contribuabil a
impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca
rezultat obținerea, fără drept, a unor sume de
bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori
compensări datorate bugetului
general consolidat”.
S-a menționat că, potrivit dispozițiilor art. 10
alin. (1) din Legea nr. 82/1991
răspunderea
pentru organizarea și conducerea contabilității la persoanele
prevăzute la art. 1 alin. (1) - (4) revine
administratorului, ordonatorului de credite
sau altei persoane care are obligația gestionării entității respective.
Instanța a constatat că inculpata T.F. în calitate
de administrator al
SC S.A.C. SRL
Odobești a înregistrat în evidențele contabile facturile
menționate la pct. 4 care privesc operațiunile
comerciale fictive, după cum
rezultă
din sentința civilă nr. 28452011 a Tribunalului Vrancea, cu scopul
evident
de a obține rambursarea TVA.
Sub aspect obiectiv instanța a arătat că
atitudinea inculpatei T.F.
de a
calcula TVA prin raportare la cele două facturi realizează
elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută
de art. 8 alin. (1) din Legea nr.
241/2005 - republicată.
S-a reținut, sub aspectul subiectiv, că inculpata
T.F. a acționat
cu intenție directă,
în sensul art. 19 alin. (1) C. pen., în sensul că a urmărit
obținerea
rambursării de TVA, după cum se reține în sentința civilă
nr. 2845/2011 a Tribunalului Vrancea și a obținut
rambursarea TVA după cum
rezultă din depoziția acestuia.
S-a arătat că urmează a fi condamnată inculpata
T.F. pentru
săvârșirea infracțiunii
prevăzută și pedepsită de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 241/2005 -
republicată.
Cu privire la capătul II de acuzare privind
înregistrarea în evidențele
contabile ale SC S.A.C. SRL a unor
operațiuni fictive în scopul
sustragerii de
la îndeplinirea obligațiilor fiscale, instanța a conchis că prin
înregistrarea în evidențele contabile a celor două
facturi menționate la pct. 4 și
care
s-a dovedit viza operațiunilor fictive contribuabilul (societatea comercială
administrată de inculpata T.F.) a determinat și
neîndeplinirea
obligațiilor fiscale
privind plata impozitului pe profit precum și a altor impozite și
contribuții evidențiate în actul de control.
S-a arătat că,
potrivit art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 -
republicată „constituie infracțiuni de evaziune
fiscală și se pedepsesc cu
închisoare
de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte
săvârșite
în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale: c)
evidențierea, în actele contabile sau în alte
documente legale, a cheltuielilor
care
nu au la baza operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive”
suntem
în prezența unei infracțiuni de pericol.
S-a precizat că prin evidențierea în actele
contabile ale societății
comerciale
pe care o administra [(răspunderea care-i incumbă potrivit art. 10
alin. (1) din Legea nr. 82/1992 republicată)]
inculpata T.F., a celor două
facturi
a stabilit în pasivul acestuia cheltuielile care au la bază operațiunile
fictive (declarate judecătorești ca atare) ceea ce
a avut impact nemijlocit
asupra
determinării obligațiilor fiscale (în special impozitul pe profit).
S-a reținut că
fapta inculpatei T.F. de a evidenția în
contabilitatea
societății comerciale pe care o administra a unor cheltuieli care
au la bază operațiuni comerciale fictive
realizează sub aspect obiectiv
elementele
constitutive ale infracțiuni prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea
nr.
241/2005 - republicată.
S-a menționat că, sub aspect subiectiv inculpata
T.F. a acționat
cu intenție directă
în sensul art. 19 pct. 1 lit. a) C. pen.; vinovăția acesteia fiind pe
deplin
dovedită prin probele administrate în cauză.
S-a reținut că inculpata T.F. este vinovată pentru
ambele
capete de acuzare context în
care o va condamnă pentru fiecare dintre cele
două infracțiuni.
S-a precizat că, individualizarea judiciară a
pedepsei aplicată inculpatei
T.F. s-a
făcut cu observarea criteriilor prevăzute de art. 72 C. pen..; gradul de
pericol social concret a faptelor comise reținute
ca infracțiuni rezultatul
acestora,
dar nu în ultimul rând persoana inculpatei, care a avut o conduită
bună înainte de comiterea infracțiunilor ceea ce a
determinat instanța să rețină
în
favoarea sa circumstanțelor atenuante prevăzute de art. 74 lit. a) C. pen.,
cărora Ie-a
dat eficiență potrivit art. 76 lit. c) C. pen., respectiv lit.
d) C. pen.
S-a arătat că scopurile pedepsei prevăzute de
art. 52 C. pen., pot fi atinse numai prin privarea de libertate a inculpatei
T.F. dat fiind modalitatea de comitere a faptelor și afectarea bugetului de
stat în sensul că nu doar nu și-a
plătit
obligațiile fiscale, dar a și obținut rambursări de TVA. Prin urmare, a păgubit
în mod activ statul obținând „venituri ilicite” sub forma rambursării
TVA.
Pe latura civilă, instanța a constatat că
inculpata T.F. a realizat
condițiile
angajării răspunderii civile delictuale în sensul art. 998 C. civ. (vechi),
incidente în cauză dat fiind faptul că data comiterii delictelor este
anterioară
intrării în vigoare a Noului C. civ.
S-a reținut că fapta vizând obținerea fără drept a
rambursării de TVA
constituie delict
în sensul legii civile (art. 998 C. civ.) generând un prejudiciu la
nivelul sumei de 111.765 lei imputabil inculpatei
T.F.
în privința acțiunii civile
promovate de procuror împotriva SC S.A.C. SRL Odobești în calitate de persoana
responsabilă civilmente, instanța a
constat
că în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 17 C. proc. pen., astfel că nu
se poate
promova din oficiu acțiunea civilă.
Împotriva
acestei hotărâri a declarat apel Parchetul de pe lângă
Tribunalul Vrancea și inculpata T.F., iar prin decizia penală nr. 297/ A
din 19 decembrie 2012 pronunțată de
Curtea de Apel Galați, secția penală și
pentru cauze cu minori, au fost admise apelurile declarate de Parchetul
de
pe lângă Tribunalul Vrancea și de
inculpata T.F.
și, în consecință:
A fost desființată sentința penală nr. 126 din 02
mai 2012 a Tribunalului
Vrancea și, în rejudecare:
În baza dispozițiilor art. 334 C. proc. pen., s-a
dispus schimbarea încadrării juridice
a
faptelor reținute în sarcina inculpatei T.F. din infracțiunile prevăzute de
art. 8 alin. (1) din Legea nr. 241/2005 și de art.
9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 în infracțiunea prevăzută de art. 9
alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005.
A fost condamnată inculpata T.F. la o pedeapsă de
2 ani
închisoare pentru comiterea
infracțiunii prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea
nr.
241/2005.
În baza art. 71 alin. (2) C. pen., a fost
aplicată inculpatei pedeapsa accesorie a
interzicerii drepturilor prevăzute art. 64 lit. a) teza a ll-a, lit. b)
și lit. c) C. pen.
În baza art.
81, 82, 71 alin. (5) C. pen., s-a dispus suspendarea
condiționată a executării pedepsei închisorii precum și a pedepsei
accesorii
aplicate inculpatei pe
durata unui termen de încercare de 4 ani.
S-a atras atenția inculpatei asupra dispozițiilor
art. 83 C. pen., privind
revocarea
suspendării condiționate a executării pedepsei.
A fost obligată inculpata T.F. în solidar cu
partea responsabilă
civilmente SC S.A.S.
SRL Odobești, prin lichidator judiciar
C.V.R., să plătească părții
civile A.N.
A.F., prin D.G.F.P. Vrancea,
suma de 111.765 lei plus dobânda legală până la
data achitării prejudiciului.
Prezenta hotărâre, după rămânerea definitivă, se
va comunica la O.
R.C.
Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea a arătat
că hotărârea apelată
este nelegală
întrucât în cauză sunt întrunite elementele constitutive numai ale
infracțiunii
prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 nu și ale
infracțiunii prevăzute de art. 8 alin. (1) din
Legea nr. 241/2005, situație în care se
impunea schimbarea încadrării juridice și condamnarea inculpatei pentru
o
singură infracțiune. Pe latură
civilă a arătat că inculpata a săvârșit infracțiunea
în calitate de administrator al SC S.A.C. SRL
Odobești,
această societate fiind
citată în calitate de parte responsabilă civilmente, astfel
că trebuia obligată și aceasta, în solidar cu
inculpata, la plata de despăgubiri
civile și la plata cheltuielilor
judiciare către stat.
Inculpata T.F. a arătat că în mod greșit instanța
de fond a
constatat fictivitatea
facturilor fiscale pe baza sentința instanței de contencios
administrativ care are autoritate de lucru judecat
in fata instanței penale,
inversând
efectul dispozițiilor art. 22 alin. (l) C. proc. pen., că nu a ținut seama de
concluziile expertizei contabile efectuate în
cauza, ce stabilea că nu datorează
TVA
la bugetul de stat, că instanța de fond a reținut și alte fapte pentru care
inculpata nu a fost cercetată și trimisă în
judecata: sustragerea de la plata
către
bugetul de stat a plății impozitului pe profit in suma de 2.160 lei, precum
si sustragerea de la plata altor impozite si
contribuții in suma de 1.714 lei, că
nu
s-au administrat probe prin care sa se stabilească, daca facturile/chitanțele
emise de o alta societate si înregistrate în contabilitatea societății
administrate
de inculpata sunt sau
nu completate de aceasta, ori dacă operațiunile
comerciale menționate în acestea au fost efectuate sau nu in realitate,
că s-a
respins în mod nelegal proba
cu expertiza tehnică în construcții, că trebuia
schimbată încadrarea juridică în sensul înlăturării infracțiunii prevăzută
de art. 8 alin. (l)
din Legea nr. 241/2005. A solicitat schimbarea
încadrării juridice prin
înlăturarea
infracțiunii prevăzută de art. 8 alin. (l) din Legea nr. 241/2005, achitarea, în
baza dispozițiilor art. 11 pct. 2
lit. a) în referire la art. 10 lit. a) C. proc. pen., întrucât
operațiunile s-a dovedit că sunt reale și nu a
existat nici o pretinsă înregistrare
fictivă,
iar în subsidiar achitarea conform art. 10 lit. d) C. proc. pen., în sensul că
nu a efectuat aceste înregistrări cu intenție
directă, lucrările fiind reale,
demonstrate
și prețurile la care au fost evaluate aceste lucrări sunt cu mult
superioare celor plătite prin acele documente
justificative înregistrate în
contabilitate.
A mai solicitat, în subsidiar, diminuarea cuantumului pedepsei și schimbarea
modalității de executare a pedepsei aplicate, prin suspendarea
condiționată
a acesteia.
Examinând cauza prin prisma motivelor de apel cât
și din oficiu sub
toate aspectele de
fapt și de drept, conform art. 371 alin. (2) C. proc. pen., instanța
de apel a constatat că hotărârea primei instanțe
este nelegală și netemeinică
pentru motivele ce se vor arăta în cele ce
urmează.
Motivarea instanței de fond în sensul că soluția
instanței de contencios
fiscal
(sentința civilă nr. 2845/2011 a Tribunalului Vrancea, prin care s-a
respins, ca neîntemeiată, contestația SC S.A.C. SRL,
administrată de
inculpata T.F.,
împotriva raportului de inspecție fiscală din 8 noiembrie 2010
și a deciziei de impunere nr. 2071/2010) statuează
asupra caracterului
operațiunilor
comerciale justificate de societatea comercială administrată de
inculpata T.F. prin facturile seria GBF nr.
0046107 din 31 august 2009 și GBF
nr.
0046109 din 30 septembrie 2009, în sensul Activității lor, în temeiul art. 44
alin. (3)
C. proc. pen., nu poate fi
primită de Curte întrucât aceasta nu constituie o
chestiune prealabilă.
Elementul material al infracțiunii de evaziune
fiscală prevăzută de art. 9
alin. (1)
lit. c) din Legea nr. 241/2005, constă în evidențierea, în acte contabile sau
în
alte documente legale, a
cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori
evidențierea altor
operațiuni fictive.
În consecință, stabilirea dacă o anumită
operațiune comercială este sau
nu
reală ține de elementul material al infracțiunii, de existența faptei penale,
în
cauză fiind incidente dispozițiile
art. 22 alin. (2) C. proc. pen. și nu art. 44 alin. (3) C. proc. pen.
Întrucât apelul este o cale de atac devolutivă,
instanța de apel a făcut o
analiză proprie asupra probelor administrate
în cauză, urmând să complinească motivarea instanței de fond.
Cu privire la situația de fapt, instanța de apel
a reținut că inculpata
T.F. a înregistrat
în contabilitatea SC S.A.S. SRL
Odobești,
al cărei administrator era, două facturi cu nr. 0046107 din 31 august 2009
și nr. 0046109 din 30 septembrie 2009, în
valoare fiecare de 350.000 lei, reprezentând efectuarea de lucrări de
construcții
de către SC G. SRL București, care a avut ca efect deducerea TVA în sumă totală
de 111.765 lei.
Aceste facturi sunt pretipărite, în format A5, cu
seria GBF, au prevăzut numărul J40/1711/2006 de înregistrare la O.R.C. pentru
SC G. SRL
București
.
Din adresa nr. 705630 din 20 octombrie 2010 emisă
de Garda Financiară Secția
București
și procesul verbal nr. 4117 din 18 martie 2010
întocmit de D.G.C.I.F.
rezultă
că în perioada respectivă SC G. SRL București
nu a achiziționat facturi pretipărite de la C.N.I.N. sau
de la dealeri autorizați de această instituție,
facturile emise de aceasta fiind în
format
electronic, dimensiune A4, având seria GBFD, numărul J40/17113/2006
de înregistrare la O.R.C.
, capitalul social de 200 lei, nu
au
prevăzută cota de TVA.
Întrucât cele două facturi, menționate mai sus, nu
conțin în mod valabil
toate
elementele de identificare prevăzute în legislația în vigoare la data
efectuării
operațiunii pe care o consemnează (art. 155 C. fisc.),
acestea nu sunt documente justificative pentru a se putea deduce taxa pe
valoarea adăugată.
Pentru a dovedi realitatea relației contractuale
cu SC G. SRL inculpata a susținut că această societate a efectuat lucrări de
construcții la
magazinul din comuna
Mera și restaurantul din orașul Odobești deținute de
SC S.A.S. SRL și a depus la dosar copiile după
contractul
de execuție de lucrări de
construcție
, 4 devize estimative de
lucrări
, 2 chitanțe
, 3 bilete la ordin, 2
certificate de urbanism și schițe din documentația
de construcții
, un dosar cu planșe
foto privind clădirile la care s-au
efectuat lucrări de construcții.
Această apărare nu poate fi primită întrucât
persoana care a semnat
contactul din
partea SC G. SRL și a întocmit devizele estimative,
respectiv B.V., nu este administratorul acestei
societăți, contractul nu are
prevăzut
prețul lucrărilor, chitanțele cuprind plăți în numerar de 180.000 lei și,
respectiv, de 225.000 lei cu mult peste plafonul
legal (de 5000 lei/zi - art. 5 alin. (2)
lit. c) O.G. nr. 15/1996), cele trei bilete la ordin, în valoare totală
de 295.000 lei, nu apar în extrasele de cont bancare ale SC S.A.S. SRL, nu
există procesele verbale privind situațiile de
lucrări executate și de plată
însușite
de beneficiar și nici procesele verbale de recepție la terminarea
lucrărilor.
De asemenea, certificatele de urbanism, schițele
din documentația de
construcții,
planșele foto privind clădirile la care s-au efectuat lucrări de
construcții nu dovedesc că lucrările respective au
fost efectuate în mod legal
de SC G. SRL
Din procesul verbal nr. 4117 din 18 martie 2010
întocmit de D.G.
C.I.F. mai rezultă
că
administratorul SC G. SRL este
numita B.G. iar obiectul
principal de
activitate al acestei societăți este „Fabricarea altor articole de
îmbrăcăminte (exclusiv lenjerie de corp)” cod CAEN
1822, situație în care SC
G. SRL nu
putea efectua lucrări de construcții pentru societatea
administrată de
inculpată.
Concluziile expertizei contabile, efectuate la
fond, în
sensul că SC S.A.S. SRL nu
datorează TVA la bugetul de
stat
pentru perioada august - septembrie 2009, vor fi înlăturate întrucât
expertul
a plecat de la premisa că facturile nr. 0046107 din 31 august 2009 și
nr. 0046109 din 30 septembrie 2009, emise de SC G.
SRL, constituie documente
justificative,
ori, așa cum am arătat mai sus, cele două facturi nu conțin în mod
valabil toate informațiile prevăzute în
legislație, astfel acestea că nu pot fi
considerate ca fiind documente justificative pentru a se putea deduce
TVA-ul
aferent.
În același sens s-a pronunțat și Înalta Curte de
Casație și Justiție,
secțiile unite, în decizia nr. V/2007.
Cu privire la expertiza tehnică în construcții,
instanța de apel, ca de altfel
și
instanța de fond, a apreciat că aceasta nu este utilă și concludentă în cauză
întrucât se tinde la dovedirea materială a
anumitor lucrări de construcții de
care
ar fi beneficiat SC S.A.S. SRL nu și cine anume Ie-a
efectuat. în cauză nu s-a pus problema existenței
sau neexistenței lucrărilor de
construcții
ci dacă au fost efectuate sau nu de SC G. SRL, aspect care
nu poate fi
stabilit printr-o expertiză tehnică în construcții.
Față de cele arătate mai sus, instanța de apel a
concluzionat că operațiunile economice reliefate prin facturile nr. 0046107 din
31 august 2009 și
nr. 0046109 din 30
septembrie 2009, respectiv efectuarea de lucrări de construcții de către
SC G. SRL în beneficiul SC S.A.S. SRL, nu sunt
reale și, pe cale de consecință, nu sunt reale
nici cheltuielile în valoare de
700.000 lei, aferente acestor facturi.
Prin înregistrarea acestor cheltuieli nereale în
evidența contabilă a SC
S.A.S. SRL
inculpata a dedus în mod nelegal TVA în sumă de 111.765 lei, sustrăgându-se
astfel de la plata acestei obligații fiscale, faptă
ce constituie infracțiunea de evaziune fiscală
prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) din
Legea nr. 241/2005.
Cu privire la infracțiunea prevăzută de art. 8 alin.
(1) din Legea nr. 241/2005,
aceasta
există când se restituie sau se rambursează sume de bani bugetul de
stat care, în fapt, au fost solicitate de către
contribuabil fără ca acestea să fi
fost
plătite, invocându-se erori de calcul sau ca urmare a aplicării eronate a
prevederilor
legale, iar cu privire la compensare se înțelege stingerea
creanțelor către bugetul de stat pe baza unor
cereri formulate cu rea-credință
de contribuabil.
În cauză, inculpata, în calitate de administrator
SC S.A.S.
SRL, nu solicitat și
obținut rambursarea de TVA mai mare decât cea efectiv
achitată, fata de cea la care era îndreptățită, și
nu s-a stabilit că aceasta ar fi
acționat
cu rea credință, astfel că nu poate fi reținută în sarcina sa și comiterea
infracțiunii
prevăzută de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 241/2005.
Motivarea instanței de fond, în susținerea
încadrării faptei inculpatei în
ambele
texte de lege, în sensul că prin înregistrarea în evidențele contabile ale
societății comerciale administrată de inculpata
T.F. a celor două
facturi au fost
sustrase de la plata către bugetul consolidat al statului și sumele
de 2.160 lei, reprezentând impozit pe profit, și
de 1.714 lei, reprezentând alte impozite și contribuții (I.V.S., C.A.S., C.A.S.S.,
șomaj, fd. risc, fd garantare, concedii
și indemnizații), nu poate fi primită întrucât pentru aceste fapte nu
s-a efectuat
urmărirea penală și nu a fost trimisă în judecată
inculpata, prin aceasta instanța de fond încălcând dispozițiile art. 317 C. proc.
pen.
În consecință se impunea schimbarea încadrării
juridice din cele două
infracțiuni
pentru care inculpata a fost trimisă în judecată într-o singură
infracțiune
prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005.
Susținerea inculpatei cum că procesul-verbal nr.
4117 din 18 martie 2010
întocmit de A.N.A.F.
– D.G.C.I.F., care nu se referă la relația comerciala intre SC S.
A.S. SRL și SC G. SRL, ci la un control
încrucișat intre
aceasta din urma
societate și o alta, SC B.C. SRL, se refera
în realitate la alte relații comerciale, desfășurate între SC G. SRL și
SC
B.C. SRL, ce nu au nici o legătura
cu prezenta cauza și nu
dovedesc în
niciun fel ca inculpata s-ar face vinovată de săvârșirea vreunei
infracțiuni, nu pot fi primite pentru motivele ce
se vor arăta în continuare.
Este adevărat că procesul-verbal nr. 4117 din 18
martie 2010 se referă la
relațiile comerciale desfășurate între SC G.
SRL și SC B.
C. SRL, însă nu aceasta sa
dovedit în cauză ci faptul că SC G.
SRL
folosește un cu totul alt tip de facturi fiscale decât cele în discuție, că
această societate are un cu tot alt domeniu de
activitate, decât cel pe care
inculpata
pretinde că a angajat-o, că are un alt număr de înregistrare la O.R.C.,
un alt capital social, un alt cont bancar, aspecte
care coroborate cu celelalte probe administrate în cauză a condus la stabilirea
caracterului nereal al
operațiunilor
comerciale relevate de facturile nr. 0046107 din 31 august 2009 și
nr.
0046109 din 30 septembrie 2009.
În consecință, s-a dovedit pe deplin vinovăția
inculpatei T.F.
pentru comiterea
infracțiunii prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, iar
cererile sale de achitare în baza art. 10 lit. a)
sau lit. d) C. proc. pen., sunt nefondate.
Hotărârea apelată este nelegală cu privire la neobligarea și a părții
responsabile civilmente SC S.A.C. SRL Odobești,
în solidar
cu inculpata, la plata de
despăgubiri civile, întrucât inculpata a săvârșit
infracțiunea în calitate de administrator al
acesteia, conform art. 35 alin. (3) și (4) din
Decretul nr. 31/1954, privind persoanele fizice și juridice, art. 998 și
1003 C. civ. (vechi), în cauză nefiind vorba despre exercitarea din oficiu a
acțiunii
civile deoarece partea
vătămată A.N.A.F., prin D.G.F.P. Vrancea, s-a constituit parte civilă
în
cauză.
Pe cale de consecință trebuia obligată și partea
responsabilă, în solidar
cu
inculpata, la plata cheltuielilor judiciare către stat, potrivit art. 191 alin.
(1) și (3)
C. proc. pen.
La individualizarea pedepsei ce se va aplica
inculpatei s-au avut în
vedere
criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen.
Din fișa de cazier rezultă că inculpata nu are
antecedente penale.
În cauză nu pot
fi reținute circumstanțe atenuante întrucât lipsa
antecedentelor penale, în lipsa altor probe, nu
duce la concluzia că inculpata
ar fi
avut o conduită bună anterior faptei, nu a contribuit la acoperirea
prejudiciului, nu a avut o comportare sinceră în
cursul procesului penal.
Având în vedere importanța relațiilor sociale
lezate prin fapta comisă și
consecințele
acesteia, precum și persoana inculpatei, instanța de apel a
apreciat că
aplicarea unei pedepse de 2 ani închisoare inculpatei, pentru comiterea
infracțiunii comise, se va atinge scopul educativ - preventiv al pedepsei.
Față de natura și gravitatea infracțiunii,
inculpata este nedemnă de a fi
aleasă
în autoritățile publice și de a ocupa funcții ce implica exercițiul autorității
de stat, precum și de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie ori de a
desfășura o activitate de natura aceleia de care
s-a folosit pentru săvârșirea
infracțiunii
(aceea de administrator), astfel că, în baza art. 71 alin. (2) C. pen., se
vor interzice inculpatei drepturile prevăzute de
art. 64 lit. a) teza a ll-a, lit. b) și lit. c)
C. pen., ca pedeapsă
accesorie.
Având în vedere că inculpata este la primul impact
cu legea penală, are
o familie,
instanța de apel a apreciat că scopul pedepsei poate fi atins și fără
executarea pedepsei, astfel că, în baza art. 81,
82 și 71 alin. (5) C. pen., se va
dispune
suspendarea condiționată a executării pedepsei închisorii precum și a
pedepsei
accesorii.
Pe latură civilă, A.N.A.F., prin D.
G.F.P. Vrancea, s-a constituit parte civilă cu
suma de 111.765 lei, reprezentând TVA, plus dobânda legală până la data
achitării
prejudiciului).
Întrucât inculpata a comis infracțiunea înainte de
intrarea în vigoare a
noului C.
civ., se vor aplica dispozițiile legale în vigoare la data săvârșirii
faptei.
Din cele
arătate cu privire la latura penală se constată că sunt
îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale prevăzute de art.
998 C. civ.
de la 1864, respectiv
existența unui prejudiciu, a faptei ilicite comise de
inculpată și a
legături de cauzalitate.
Astfel, prin fapta de a înregistra în
contabilitatea SC S.A.
S. SRL
Odobești cheltuieli în valoare de 700.000 lei având la bază
operațiuni nereale, inculpata a dedus nelegal TVA
în sumă de 111.765 lei,
prejudiciind
bugetul de stat prin sustragerea de la plata acestei sume.
Întrucât inculpata a săvârșit fapta ilicită
cauzatoare de prejudicii în calitate de administrator al SC S.A.S. SRL
Odobești,
conform art. 35 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, privind
persoanele fizice și juridice, aceasta (fapta ilicită) obligă persoana juridică
la repararea
prejudiciului. Practic SC S.A.S.
SRL Odobești răspunde
pentru fapta
ilicită comisă de inculpată în calitate de administrator al acesteia, fiind
deci parte responsabilă civilmente conform art. 24 alin. (3) C. proc. pen.
Potrivit art.
35 alin. (4) din Decretul nr. 31/1954, fapte ilicite atrag și răspunderea persoanei
care Ie-a comis, deci și a inculpatei, iar conform
art. 1003 C. civ. (vechi), când fapta ilicită este imputabilă mai multor
persoane,
acestea sunt ținute solidar
pentru acoperirea prejudiciului.
Împotriva acestei decizii, inculpata T.F. a
declarat recurs,
iar la termenul de
astăzi, 9 mai 2013, a precizat, potrivit memoriului depus la
dosar, că
își retrage recursul formulat.
Potrivit dispozițiilor art. 385
4
alin.
(2), teza a ll-a C. proc. pen.
,
părțile își pot retrage recursul în condițiile art. 369, care se aplică în
mod
corespunzător.
Deoarece retragerea recursului s-a făcut personal
de inculpată până la
încheierea
dezbaterilor, în cauză fiind respectate dispozițiile art. 369 C. proc. pen., Înalta
Curte urmează a lua act de retragerea recursului
declarat de inculpata
T.F.
Totodată, în
baza art. 192 alin. (2) C. proc. pen.,
recurenta
inculpată va fi obligată la plata sumei de 200 lei cheltuieli judiciare
către stat, din care suma de 100 lei,
reprezentând onorariul pentru apărătorul
desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
la act de retragerea recursului declarat de
inculpata T.F. împotriva deciziei penale nr. 297/ A din 19 decembrie 2012
pronunțată de
Curtea de Apel Galați, secția
penală și pentru cauze cu minori.
Obligă recurenta inculpată la plata sumei de 200
lei cheltuieli judiciare
către stat,
din care suma de 100 lei, reprezentând onorariul pentru apărătorul
desemnat din oficiu, se va avansa din fondul
Ministerului Justiției.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi 9 mai 2013.