ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1453/2013

Asupra recursurilor de față: În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin rechizitoriul întocmit la 1 noiembrie 2011 de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.I.I.C.O.T., Biroul Teritorial Hunedoara în Dosarul nr. 2/D/P/2010, inculpata M.M. a fost trimisă în judecată, alături de alți 42 de inculpați, sub aspectul infracțiunilor preăzute de art. 19 alin. (1) din Legea nr. 51/1991, art. 46 alin. (2), art. 42 alin. (2), art. 43 alin. (1) și art. 44 alin. (2) din Legea nr. 161/2003. În actul de sesizare a instanței, s-a reținut, cu privire la inculpata M.M., următoarele: Prin intermediul fiicei sale, inculpata M.S.E., a ținut legătura cu inculpatul O.N.D. pe e-mail, în perioada martie-aprilie 2009, folosind adresa de e-mail X. În urma înțelegerii cu inculpatul O.N.D., inculpata M.S.E.

a achitat prin bancă suma de 1.498 RON în data de 31 martie 2009 în contul deschis la Banca T. SA Cluj-Napoca, Sucursala Z., pe numele SC C.C. SRL Orăștie, pentru programul „Z1”, varianta „Z2”. Aplicația a fost instalată pe un telefon cu sistem de operare A., marca B. Din conținutul e-mail-urilor a rezultat că programul informatic a fost instalat, fiind configurat contul X de pe site-ul Y, la data de 7 aprilie 2009. Telefonul țintă a fost folosit de martorul M.V. Acesta a primit telefonul mobil cadou de la învinuita M.M., cu ocazia zilei de naștere. Martorul M.V. a arătat, în declarația dată, că nu a cunoscut faptul că pe acel telefon mobil primit cadou este instalat un program informatic și că, abia după circa 2 luni, și-a dat seama că ar putea fi instalat un program fără știrea sa, întrucât observase pe factura telefonică costuri datorate transmiterii de SMS-uri de înștiințare către telefonul de monitorizare.

Potrivit art. 82 C. proc. pen., martorul a precizat că înțelege să nu participe în proces ca parte vătămată. În drept, s-a reținut în același act de sesizare că: Fapta inculpatei M.M. de a cumpăra, instala și utiliza programul informatic destinat interceptării convorbirilor telefonice, discuțiilor ambientale și transmisiilor SMS, constituie infracțiunea de deținere, confecționare și folosire ilegală de mijloace specifice de interceptare a comunicațiilor, prevăzută de art. 19 alin. (1) din Legea nr. 51/1991. Fapta inculpatei de a deține, fără drept, un program informatic conceput sau adaptat în scopul săvârșirii uneia din infracțiunile prevăzute la art. 42-art. 45, constituie infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003.

Fapta inculpatei de a accesa, fără drept, un sistem informatic (telefonul mobil țintă) în scopul obținerii de date informatice, constituie infracțiunea prevăzută de art. 42 alin. (2) din Legea nr. 161/2003. Fapta inculpatei de a intercepta, fără drept, transmisii de date informatice care nu sunt publice și care sunt destinate unui sistem informatic sau provin dintr-un asemenea sistem (interceptarea de SMS-uri) constituie infracțiunea prevăzută de art. 43 alin. (1) din Legea nr. 161/2003. Transferul neautorizat de date dintr-un sistem informatic (transferarea în contul configurat pe site-ul Y a listing-ului apelurilor efectuate/primite, a conținutului SMS-urilor expediate/primite și a transmisiilor GPRS din telefonul mobil țintă, precum și transferarea prin transmiterea de SMS-uri a informației privind inițierea sau primirea unui apel de către telefonul țintă), constituie infracțiunea prevăzută de art. 44 alin. (2) din Legea nr. 161/2003.

S-a mai reținut în actul de sesizare că inculpata nu este cunoscută cu antecedente penale și că recunoaște faptele în materialitatea lor, susținând însă că instalarea programului informatic s-ar fi făcut cu știrea soțului său, împrejurare însă infirmată de către martorul M.V. De altfel, este absurd să credem că instalarea programului s-ar fi făcut cu știrea persoanei monitorizate, întrucât în aceste condiții nu-și mai avea rostul activitatea de supraveghere, mai reține procurorul de caz. Cu privire la fapta fiicei inculpatei, numita M.S.E., prin care a ajutat-o pe mama sa să cumpere, să confecționeze, să dețină și să folosească programul informatic destinat interceptării convorbirilor telefonice și comunicațiilor, prevăzute de art. 26 C. pen.

raportat la art. 19 alin. (1) din Legea nr. 51/1991 și de art. 26 C. pen. raportat la art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, acțiunea penală nu a fost pusă în mișcare, fiind în prezența cazului de împiedicare prevăzut de art. 10 lit. b 1 ) C. proc. pen., deoarece: - faptele, în conținutul lor concret, nu prezintă gradul de pericol social al unor infracțiuni, atingerea adusă valorilor sociale ocrotite de lege fiind minimă; - inculpata a săvârșit faptele la rugămintea propriei mame, este tânără, nu este cunoscută cu antecedente penale, existând astfel suficiente date că poate fi îndreptată și fără aplicarea unei pedepse. La data de 22 octombrie 2012, inculpata a depus la dosar o declarație notarială prin care a arătat că recunoaște în totalitate faptele reținute în sarcina sa prin actul de sesizare, nu a solicitat administrarea de probe în faza de judecată și a solicitat judecarea conform procedurii simplificate prevăzută de art. 320 1 C. proc.

pen. Analizând prezenta cauză prin prisma dispozițiilor art. 320 1 alin. (4) C. proc. pen., instanța de fond a reținut: Inculpata M.M., prin intermediul fiicei sale, numita M.S.E., a ținut legătura cu inculpatul O.N.D., prin e-mail, în perioada martie-aprilie 2009, folosind adresa de e-mail X, astfel cum rezultă din procesele-verbale de urmărire penală. Acest din urmă inculpat, O.N.D., a deținut, confecționat și comercializat direct și prin intermediul rețelei internet, produse software destinate interceptării convorbirilor telefonice, discuțiilor ambientale, transmisiilor SMS și localizării terminalelor de telefonie mobilă, produse software, având ca sursă o aplicație ce poartă denumirea de „Z1”, dezvoltată de către compania V.C.

LTD cu sediul în Thailanda. Inculpatul O.N.D. deținea un site Q., cu ajutorul căruia oferea spre vânzare mijlocul specific destinat interceptării comunicațiilor, respectiv programul informatic. Inculpatul era contactat de către cumpărătorii interesați de acest soft, între care și inculpata M.M., prin intermediul fiicei sale, astfel cum mai sus s-a reținut. În urma înțelegerii cu inculpatul O.N.D., numita M.S.E., fiica inculpatei, a achitat prin bancă suma de 1.498 RON în data de 31 martie 2009 în contul deschis la Banca T. SA Cluj-Napoca, Sucursala Z., pe numele SC C.C. SRL Orăștie, pentru programul „Z1”, varianta „Z2”, astfel cum rezultă din extrasul de cont aflat la dosarul de urmărire penală, coroborat cu procesele-verbale.

Astfel, din ultimul proces-verbal de cercetare a sistemelor informatice ale inculpatului O.N.D. și ale fiicei inculpatei, rezultă deținătorul contului din care s-a plătit contravaloarea programului „Z1”, varianta „Z2”. Aplicația a fost instalată pe un telefon cu sistem de operare A., marca B. Varianta „Z2”, asigură și ascultarea convorbirilor telefonice purtate cu ajutorul telefonului țintă, în sensul că se apelează numărul folosit în acest aparat telefonic de la un telefon de monitorizare, apelul fiind invizibil pentru persoana care folosește telefonul țintă și se ascultă convorbirile telefonice purtate de aceasta.

În prealabil, programul informatic asigură transmiterea unui SMS de la telefonul țintă către telefonul de monitorizare, prin care se anunță că posesorul celui dintâi a inițiat un apel telefonic sau a fost apelat de către un terț, astfel cum rezultă din constatarea tehnico-științifică întocmită în cauză de către Institutul de Tehnologie Avansată din cadrul Serviciului de Informații, aflat la dosarul de urmărire penală. Din conținutul e-mail-urilor a rezultat că programul informatic a fost instalat, fiind configurat contul „X” de pe site-ul Y, la data de 7 aprilie 2009. Telefonul țintă a fost folosit de martorul M.V., care a primit telefonul mobil cadou de la învinuita M.M., cu ocazia zilei de naștere, astfel cum rezultă din declarația martorului.

Martorul M.V. a mai arătat, în aceeași declarație, că nu a cunoscut faptul că pe acel telefon mobil primit cadou este instalat un program informatic și că, abia după circa 2 luni, și-a dat seama că ar putea fi instalat un program fără știrea sa, întrucât observase pe factura telefonică costuri datorate transmiterii de SMS-uri de înștiințare către telefonul de monitorizare. Prin această din urmă declarație, martorul a demontat afirmațiile inculpatei și ale fiicei acesteia, numita M.S.E., în sensul că martorul ar fi cunoscut instalarea programului pe telefonul respectiv. De altfel, inculpata a arătat că nu și-a anunțat soțul, în mod concret, când a instalat programul incriminat. Din declarațiile martorului, coroborate cu cele ale inculpatei, a mai rezultat că inculpata a interceptat, prin intermediul programului instalat, date reprezentând comunicații ale martorului efectuate cu telefonul mobil țintă.

Starea de fapt mai sus reținută, a fost recunoscută și de inculpată prin declarația notarială depusă în faza de judecată. Prin sentința penală nr. 133 din 23 octombrie 2012, Curtea de Apel Alba Iulia, secția penală, a admis cererea formulată de inculpata M.M. de a fi judecată în baza probelor administrate în faza de urmărire penală, în conformitate cu prevederile art. 320 1 C. proc. pen. În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b 1 ) C. proc. pen. și art. 18 1 C. pen., a achitat pe inculpata M.M., de sub învinuirea săvârșirii infracțiunilor prevăzute de: - art. 19 alin. (1) din Legea nr. 51/1991, - art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, - art. 42 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, - art. 43 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, - art. 44 alin. (2) din Legea nr. 161/2003.

În baza art. 18 1 alin. (3) cu raportare la art. 91 lit. c) C. pen. a aplicat inculpatei sancțiunea cu caracter administrativ a amenzii în cuantum de 1.000 RON. În baza art. 192 pct. 1 lit. d) C. proc. pen., a obligat inculpata să plătească statului suma de 2.500 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate la urmărirea penală și la prima instanță. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Declarația notarială de recunoaștere a faptelor, fiind depusă de instanță mai înainte de începerea cercetării judecătorești, constatându-se că probele administrate la urmărirea penală sunt în măsură să dovedească pe deplin existența faptelor, că acestea au fost săvârșite de inculpată și că faptele nu fac obiectul unei acțiuni penale care vizează infracțiuni pedepsite cu detențiunea pe viață, instanța a admis cererea formulată de inculpata M.M.

de a fi judecată în baza probelor administrate în faza de urmărire penală, în conformitate cu prevederile art. 320 1 C. proc. pen. Analizând pericolul social al faptelor comise de inculpată, astfel cu acesta este definit la art. 18 C. pen. și după criteriile stabilite de art. 18 1 alin. (2) C. pen., prima instanță a apreciat că faptelor săvârșite de inculpată le lipsește gradul de pericol social al unor infracțiuni, acestea aducând o minimă atingere valorilor sociale ocrotite de textele normative incriminatoare, fiind lipsite, în mod vădit de importanță. Instanța de fond nu a dat curs solicitării parchetului de a dispune confiscarea telefonului mobil, pe care a fost instalat programul incriminat.

S-a reținut că potrivit art. 111 alin. (2) C. pen., sfera persoanelor cu privire la care se pot lua măsurile de siguranță, între care și confiscarea, este limitată la persoanele care au comis fapte prevăzute de legea penală. Cum telefonul a cărui confiscare se solicită aparține soțului inculpatei, s-a reținut că instanța nu poate dispune confiscarea acestuia. Deși în materie de persoane față de care se poate dispune confiscarea, regula este prevăzută la art. 111 alin. (2) și limitează sfera la persoanele care au comis fapte prevăzute de legea penală, art. 118 alin. (1) lit. b), c) și f) C. pen. reglementează excepții de la această regulă. Condițiile de incidență ale dispozițiilor ce reglementează excepțiile s-a apreciat că nu sunt îndeplinite în prezenta speță, martorul necunoscând scopul folosirii telefonului, nici faptul modificării acestuia pentru a fi apt să folosească la interceptările ilegale.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.I.I.C.O.T., Serviciul Teritorial Alba Iulia. Procurorul susținând oral motivele detaliate în scris în memoriul depus la dosar a arătat că soluția instanței este nelegală în condițiile în care, fără o cercetare judecătorească, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. b 1 ) C. proc. pen., pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 19 alin. (1) din Legea nr. 51/1991, art. 42 alin. (2), art. 43 alin. (1) art. 44 alin. (2) și art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 s-a dispus achitarea inculpatei pe motiv că faptele nu prezintă gradul de pericol social al unor infracțiuni.

S-a mai arătat că prin faptele săvârșite de inculpată s-a adus atingere relațiilor sociale referitoare la libertatea unei persoane de a comunica, prin intermediul mijloacelor de transmitere la distanță, cu alte persoane, fără o intervenție abuzivă din partea altora. O altă critică formulată de parchet a fost aceea că instanța a omis să dispună confiscarea telefonului mobil pe care inculpata a instalat programul informatic de interceptare a convorbirilor. Referitor la această critică reprezentanta Ministerului Public a arătat că motivarea instanței în acest sens este greșită, având în vedere următoarele aspecte: pentru monitorizarea și interceptarea convorbirilor soțului inculpata avea nevoie de un telefon mobil pe care să instaleze programul informatic Z1.

În acest scop inculpata a achiziționat în mod deliberat un astfel de aparat pe care apoi l-a oferit soțului său cu ocazia zilei de naștere. În acest fel inculpata și-a acoperit scopul premeditat în care a făcut un astfel de „cadou”. Având în vedere aceste condiții concrete procurorul a considerat că instanța a apreciat greșit în sensul că în situația dată nu sunt aplicabile dispozițiile art. 118 lit. b) C. pen., dat fiind faptul că aparatul mobil nu este al inculpatei, iar persoana care l-a deținut nu a avut cunoștință despre programul instalat. Pentru considerentele expuse reprezentantul Ministerului Public a solicitat casarea sentinței pronunțată de instanța de fond și, în rejudecare instanța să dispună condamnarea inculpatei la pedeapsa închisorii în limitele reduse conform dispozițiilor art. 320 1 C. proc.

pen. și cu aplicarea dispozițiilor art. 81 C. pen., apreciind că scopul preventiv și educativ al pedepsei aplicate poate fi atins și fără executarea acesteia în regim de detenție. Totodată, în temeiul art. 118 lit. b) C. pen. a solicitat confiscarea telefonului mobil marca B. În temeiul dispozițiilor art. 385 9 pct. 14 și 17 2 C. proc. pen., reprezentanta parchetului a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și pronunțarea unei hotărâri în sensul celor mai sus arătate. Înalta Curte de Casație și Justiție, analizând recursul declarat de parchet în raport de motivele de casare invocate, cât și în raport de prevederile art. 385 9 constată că acesta este nefondat.

Reține Înalta Curte că situația de fapt a fost temeinic stabilită de instanța de fond, starea de fapt fiind recunoscută de inculpată prin declarația notarială depusă în faza de judecată, încadrarea juridică a faptelor este justă și corespunde stării de fapt reținută de această instanță, în mod corect apreciind instanța de fond că în cauză sunt întrunite condițiile tragerii la răspundere penală a inculpatei sub aspectul săvârșirii infracțiunilor pentru care s-a dispus trimiterea acesteia în judecată. Fapta inculpatei M.M. de a cumpăra, instala și utiliza programul informatic destinat interceptării convorbirilor telefonice, discuțiilor ambientale și transmisiilor SMS este prevăzută ca infracțiune de art. 19 alin. (1) din Legea nr. 51/1991 în modalitatea, deținerea și folosirea ilegală de mijloace specifice de interceptare a comunicațiilor.

Fapta inculpatei de a accesa, fără drept, un sistem informatic (telefonul mobil țintă) în scopul obținerii de date informatice (date privind apelurile efectuate/primite, conținutul SMS-urilor expediate/primite și transmisii GPRS) este prevăzută ca infracțiune de art. 42 alin. (2) din Legea nr. 161/2003. Fapta inculpatei de a intercepta, fără drept, transmisii de date informatice care nu sunt publice și care sunt destinate unui sistem informatic sau provin dintr-un asemenea sistem (interceptarea de SMS-uri) este prevăzută ca infracțiune de art. 43 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Transferul neautorizat de date dintr-un sistem informatic (transferarea în contul configurat pe site-ul Y a listing-ului apelurilor efectuate/primite, a conținutului SMS-urilor expediate/primite și a transmisiilor GPRS din telefonul mobil țintă, precum și transferarea prin transmiterea de SMS-uri a informației privind inițierea sau primirea unui apel de către telefonul țintă), este prevăzută ca infracțiune de art. 44 alin. (2) din Legea nr. 161/2003. Fapta inculpatei de a deține, fără drept, un program informatic conceput sau adaptat în scopul săvârșirii uneia din infracțiunile prevăzute la art. 42-art. 45 din Legea nr. 161/2003, este prevăzută ca infracțiune de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003.

Analizând pericolul social, astfel cum acesta este definit la art. 18 C. pen. și după criteriile stabilite de art. 18 1 alin. (2) C. pen., instanța apreciază că faptelor săvârșite de inculpată le lipsește gradul de pericol social al unor infracțiuni.

Astfel, deși, în abstract, faptele săvârșite de inculpată sunt unele de un pericol social ridicat, atentând, mai ales fapta prevăzută în Legea nr. 51/1991, la valori sociale de o mare importanță, siguranța națională a României și confidențialitatea și integritatea datelor și sistemelor informatice, în concret, date fiind modul și mijloacele de săvârșirea a faptelor, inculpata nu a elaborat vreun plan infracțional complex, a săvârșit faptele prin intermediul unor comunicații informatice apte să lase urme, nepreocupându-se pentru a șterge aceste urmele ale faptelor, scopul urmărit, unul mărunt, domestic, de a se asigura de corectitudinea conjugală a soțului, împrejurările în care faptele au fost comise, prin contactarea inculpatului O.N.D.

(adevăratul creier al întregii desfășurări ilicite, care asigura vânzarea programelor de interceptare ilegală), pe o pagină de internet accesibilă publicului larg, urmările produse, constând doar în interceptarea unor comunicații private ale soțului, persoana și conduita inculpatei, necunoscută cu antecedente penale, integrată social, recunoscând faptele comise, faptele au adus o minimă atingere valorilor sociale ocrotite de textele normative incriminatoare, fiind lipsite, în mod vădit de importanță, neprezentând, așadar, pericolul social caracteristic unor infracțiuni. Față de cele ce preced se constată că în mod corect inculpata a fost achitată în temeiul dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b 1 ) C. proc.

pen. și art. 18 1 C. pen., pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 19 alin. (1) din Legea nr. 51/1991, art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, art. 42 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, art. 43 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 și art. 44 alin. (2) din Legea nr. 161/2003. De asemenea, în baza art. 18 1 alin. (3) cu raportare la art. 91 lit. c) C. pen., ținând cont și de dispozițiile deciziei nr. 35/2006, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secțiile unite, în mod corect a fost aplicată inculpatei sancțiunea cu caracter administrativ a amenzii în cuantum de 1.000 RON.

Critica formulată de parchet referitoare la faptul că instanța a omis să dispună confiscarea telefonului mobil pe care inculpata a instalat programul informatic de interceptare a convorbirilor este neîntemeiată pentru următoarele considerente: Confiscarea este o măsură de siguranță, instituită ca atare prin dispozițiile art. 112 lit. f) C. pen., având ca scop înlăturarea unei stări de pericol și preîntâmpinarea săvârșirii faptelor prevăzute de legea penală, conform art. 111 alin. (1) C. pen. Potrivit art. 111 alin. (2) C. pen., sfera persoanelor cu privire la care se pot lua măsurile de siguranță, între care și confiscarea, este limitată la persoanele care au comis fapte prevăzute de legea penală.

Cum telefonul a cărui confiscare se solicită, marca B., aparține soțului inculpatei, respectiv martorului M.V., astfel cum rezultă din chiar actul de sesizare al instanței, coroborat cu declarațiile martorului, ale inculpatei și ale numitei M.S.E., fiica inculpatei, se constată că în mod corect instanța de fond nu a dispus confiscarea telefonului mobil. Deși în materie de persoane față de care se poate dispune confiscarea regula este prevăzută la art. 111 alin. (2) C. pen. și limitează sfera la persoanele care au comis fapte prevăzute de legea penală, art. 118 alin. (1) lit. b), c) și f) C. pen.

reglementează excepții de la această regulă: - lit. b), bunurile care au fost folosite, în orice mod, la săvârșirea unei infracțiuni, dacă sunt ale infractorului sau dacă, aparținând altei persoane, aceasta a cunoscut scopul folosirii lor; - lit. c), bunurile produse, modificate sau adaptate în scopul săvârșirii unei infracțiuni, dacă au fost utilizate la comiterea acesteia, când bunurile aparțin altei persoane confiscarea se dispune dacă producerea, modificarea sau adaptarea a fost efectuată de proprietar ori de infractor cu știința proprietarului; - lit. f), bunurile a căror deținere este interzisă de lege. Condițiile de incidență ale dispozițiilor ce reglementează excepțiile mai sus arătate nu sunt îndeplinite în prezenta speță, martorul necunoscând scopul folosirii telefonului, nici faptul modificării acestuia pentru a fi apt să folosească la interceptările ilegale.

Cât despre deținerea telefoanelor mobile, legea nu o interzice. Ceea ce legea interzice este deținere programelor de interceptare ilegală a comunicațiilor, însă, pentru respectarea prevederilor legale din acest domeniu, este suficientă dezinstalarea respectivului program din telefonul țintă. Pentru aceste considerente, Înalta Curte urmează ca în baza art. 385 15 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., să respingă ca nefondat recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.I.I.C.O.T., Serviciul Teritorial Alba Iulia împotriva sentinței penale nr. 133 din 23 octombrie 2012 a Curții de Apel Alba Iulia, secția penală, privind pe inculpata M.M. Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimata inculpată M.M., în sumă de 50 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.I.I.C.O.T., Serviciul Teritorial Alba Iulia împotriva sentinței penale nr. 133 din 23 octombrie 2012 a Curții de Apel Alba Iulia, secția penală, privind pe inculpata M.M. Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimata inculpată M.M., în sumă de 50 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiției. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, azi 26 aprilie 2013.