ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2160/2013

Asupra recursului de față; Prin cererea înregistrată sub nr. 15211/118/2011, pe rolul Tribunalului Constanța, reclamanta E.D. (S.) A.G. a solicitat - în contradictoriu cu pârâtul D.C., asociat și unic administrator al SC E.D. SRL - să se dispună pe cale judiciară convocarea de către C.B.K. a Adunării Generale a Asociaților a SC E.D. SRL - în scopul revocării din funcție a pârâtului, numirii lui C.B.K. în calitate de administrator social, modificării actului constitutiv în acord cu aceste schimbări și promovării unei acțiuni în antrenarea răspunderii patrimoniale a pârâtului pentru prejudiciile aduse societății. Petenta a relevat în susținere că sunt îndeplinite cerințele art. 195 alin. (2) în referire la art. 119 din Legea nr. 31/1990 și ale art. 331 - 339 C. proc.

civ.; E.D. (S.) A.G. este asociat la SC E.D. SRL, cerând în această calitate administratorului social - D.C. - să convoace în regim de urgență ședința cu ordinea de zi deja amintită, potrivit notificării din 17 noiembrie 2011; solicitarea sa a primit un răspuns negativ la data de 29 noiembrie 2011, astfel încât se impune admiterea cererii formulate. Excepțiile procesuale au fost respinse la termenul din 7 martie 2012, pentru considerente care se regăsesc în încheierea de ședință, în ce privește calitatea de reprezentant legal a lui C.B.K. pentru societatea petentă, prima instanță a reținut că certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului al cantonului S. din Elveția din 16 decembrie 2011 atestă faptul că în cadrul firmei asociatul și administratorul K.C.

din Basel, Kusnacht, beneficiază de drept de semnătură unică; mențiunile consemnate în registrul comerțului au tocmai rolul de opozabilitate a înscrierilor față de terți, existând prin urmare și prezumția de regularitate a acestora; din acest punct de vedere, împrejurarea că s-a solicitat pe cale judiciară Tribunalului Districtual Hofe din Elveția radierea din registrul comerțului a mențiunii privind calitatea de reprezentant legal a domnului C.B.K., pentru SC E.D.

(S.) A.G., nu este de natură - prin ea însăși - să lipsească de efecte juridice mențiunile amintite, atât timp cât instanța nu a pronunțat încă o hotărâre executorie - art. 19 din Ordonanța privind registrul comerțului din 17 noiembrie 2007 a Consiliului Federal Elvețian; cu alte cuvinte, până la pronunțarea unei hotărâri judecătorești de către instanța competentă, mențiunile înscrise în registrul comerțului fac deplină dovadă asupra acestei calități, fiind prezumate că exprimă adevărul - art. 26 și 28 din legea elvețiană și art. 5 din Legea internă nr. 26/1990. Abuzul de drept procesual s-a constatat că nu reprezintă - de asemenea - o excepție procesuală dirimantă, ci poate contribui la aplicarea unor sancțiuni patrimoniale, de tipul amenzii judiciare ori de plată a unor despăgubiri - pentru titularul unei cereri formulate cu vădită rea credință; această atitudine subiectivă nu poate fi însă desprinsă din obiectul cererii și din apărările societății petente.

Prin Încheierea nr. 980 din 7 martie 2012 Tribunalul Constanța a respins - ca nefondată - cererea având ca obiect - autorizare convocare a ședinței Adunării Generale a Asociaților - formulată de reclamanta E.D. (S.) A.G. în contradictoriu cu pârâtul D.C. - asociat și unic administrator al SC E.D. SRL. Pentru a pronunța această hotărâre prima instanță a avut în vedere următoarele: În urma solicitării din 17 noiembrie 2011 a asociatului E.D. (S.) A.G. de convocare la 2 decembrie 2011 a ședinței Adunării Asociaților a SC E.D. SRL, cu o ordine de zi prestabilită, administratorul social D.C. nu a dat curs cererii, comunicând - la 29 noiembrie 2011 - că înțelege să conteste calitatea de reprezentant legal a lui C.B.K.

pentru asociatul de naționalitate elvețiană. Potrivit art. 119 din Legea nr. 31/1990, consiliul de administrație, respectiv directoratul, convoacă de îndată adunarea generală, la cererea acționarilor reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel și dacă cererea cuprinde dispoziții ce intră în atribuțiile adunării; adunarea generală va fi convocată în termen de cel mult 30 de zile și se va întruni în termen de cel mult 60 de zile de la data primirii cererii; în cazul în care consiliul de administrație, respectiv directoratul, nu convoacă adunarea generală, instanța de la sediul societății, cu citarea consiliului de administrație, respectiv a directoratului, va putea autoriza convocarea adunării generale de către acționarii care au formulat cererea.

Prin aceeași încheiere instanța aprobă ordinea de zi, stabilește data de referință prevăzută la art. 123 alin. (2), data ținerii adunării generale și, dintre acționari, persoana care o va prezida. Prima instanță a apreciat că textul sus-citat se referă exclusiv la societățile pe acțiuni, fiind inclus în secțiunea a doua din Capitolul IV al Legii nr. 31/1990, intitulat Societățile pe acțiuni; norma - cu caracter special - nu poate fi interpretată extensiv, în sensul aplicării ei și altor forme de organizare societară, întrucât se referă explicit la anumite organe de conducere executivă ce aparțin societății pe acțiuni și numai acesteia. În ce privește societățile cu răspundere limitată, art. 195 alin. (2) conferă unuia dintre asociați sau unui număr de asociați, ce reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social, dreptul de a cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări.

Or, asociatul E.D. (S.) A.G. deține 95% din capitalul social al societății române, astfel încât se poate prevala în mod direct de prerogativa instituită prin art. 195 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, fiind în măsură să convoace oricând și necondiționat o asemenea adunare generală. Prin urmare, prima instanță a constatat că nu este abilitată prin lege să procedeze la autorizarea convocării ședinței Adunării Generale a Asociaților a SC E.D. SRL, pentru bunul motiv că asociatul însuși este abilitat legal în acest scop. Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta SC E.D.G.M.B.H., pe care a criticat-o pentru următoarele motive: Potrivit dispozițiilor art. 195 din Legea nr. 31/1990, administratorul societății convoacă adunarea generală ori de câte ori consideră necesar cu arătarea ordinii de zi.

Convocarea se face fie din inițiativa administratorilor, în îndeplinirea obligațiilor statutare, fie la cererea motivată (arătând scopul convocării, formulată de un asociat sau un grup de asociați care dețin părți sociale reprezentând cei puțin o pătrime din capitalul social). Întrucât Legea nr. 31/1990 nu dă asociatului dreptul de a convoca adunarea generală a asociaților ci numai dreptul de a cere administratorului convocarea adunării generale a asociaților, asociatul care deține cel puțin o pătrime din capitalul social al societății este îndreptățit să solicite instanței să fie autorizat să convoace adunarea generală a asociaților societății în care acesta deține cel puțin o pătrime din capitalul social arătând ordinea de zi.

Prin încheierea de ședință din 23 mai 2012 Curtea de Apel Constanța a calificat calea de atac ca fiind apel. Intimatul-pârât prin apărătorul ales a depus la dosar concluzii scrise prin care a solicitat respingerea apelului declarat de reclamantă ca nefondat și menținerea hotărârii pronunțată de instanța de fond ca fiind legală și temeinică. Prin Decizia nr. 111 din 11 iulie 2012 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost admis apelul declarat de reclamantă, a fost schimbată, în tot, sentința apelată, a fost admisă acțiunea, fiind autorizată reclamanta să convoace adunarea generală a asociaților SC E.D. SRL Constanța, stabilindu-se următoarea ordinea de zi: "1. Revocarea din funcție a administratorului D.C., cetățean român născut în Tulcea, domiciliat în Constanța, str. S., mun.

Constanța, județul Constanța și înlocuirea acestuia cu domnul C.B.K., cetățean elvețian, născut în Ottawa, Canada, cu domiciliul în Kusnacht, Elveția. 2. Având în vedere propunerea de revocare din funcție a domnului D.C., urmează ca dispozițiile art. 9 din Actul Constitutiv al SC E.D.

SRL să fie de asemenea modificat cu privire la persoana administratorului societății după cum urmează: "Art. 9 - Administrarea societății se face de către domnul C.B.K., cetățean elvețian, născut în Ottawa, Canada, cu domiciliul Kusnacht, Elveția, acesta având puteri depline în exercitarea mandatului său". 3. Având în vedere revocarea din funcție a administratorului D.C., se va pune în vedere actualului administrator să prezinte toate actele și registrele societății, documentele contabile, situațiile financiare și contractele în derulare în vederea predării acestora noului administrator și semnării procesului-verbal de predare primire a tuturor documentelor de gestiune și care sunt proprietatea SC E.D.

SRL. 4. Promovarea acțiunii în răspundere a administratorului SC E.D. SRL, D.C., pentru daunele cauzate societății prin încălcarea îndatoririlor față de societate, în baza art. 155 din Legea nr. 31/1990 și care privesc în principal: - încălcarea obligației de loialitate față de societate, prin încheierea de acte cu societatea SC C.T. SRL, în cadrul căreia domnul D.C. avea calitatea de asociat și administrator, acte de recunoaștere a unor datorii către această societate deși nu avea mandat în acest sens și fără a justifica creanța prin facturi fiscale aferente debitului urmărit, - urmărirea silită a părților sociale a SC E.D. A.G. și reprezentarea acestei societăți în lipsa mandatului din partea acesteia în situația în care societatea E.D.

SRL urmare a unor contracte de împrumut avea resursele financiare necesare achitării tuturor datoriilor către furnizori, inclusiv către C.T. SRL. 5. Împuternicirea domnului Dr. C.B.K., administrator al SC E.D. A.G., cetățean elvețian născut în Ottawa, Canada, cu domiciliul în Kusnacht, Elveția să promoveze acțiunea în răspundere împotriva administratorului SC E.D. SRL, D.C. Spre acest sfârșit acesta va fi împuternicit să angajeze serviciile unor terțe persoane în vederea aducerii la îndeplinire a acestui mandat". Totodată, s-a stabilit data adunării generale ca fiind 20 august 2012, cât și faptul că va fi prezidată de dl C.B.K. Pentru a se pronunța astfel, instanța de apel a reținut următoarele: Potrivit Legii societăților comerciale, titularul dreptului de a convoca adunarea asociaților este administratorul social care, potrivit art. 195 alin. (1) este obligat să convoace adunarea asociaților la sediul social, cel puțin o dată pe an sau de câte ori este necesar.

Încălcarea acestei obligații legale justifică dreptul asociaților de a obține, prin intermediul instanței de judecată, fie obligarea administratorului la îndeplinirea obligației, fie autorizarea de a aduce la îndeplinire obligația chiar de către asociați. În acest sens sunt prevederile alin. 2 al art. 195, potrivit cărora, un asociat sau un număr de asociați, ce reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social, vor putea cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări. Din cuprinsul dispozițiilor citate rezultă că asociații care dețin cel puțin o pătrime din capitalul social au posibilitatea de a "cere" convocarea adunării generale și nu de a proceda ei înșiși la convocarea adunării.

Instituirea unei astfel de reguli constă tocmai în aceea că societatea este un subiect de drept distinct față de asociații ei, având voință proprie și organe proprii prin care își exercită drepturile. Este adevărat ca art. 195 alin. (2) nu precizează cui i se adresează solicitarea convocării și nici ce se întâmplă dacă se constată refuzul convocării, însă, având în vedere că titularul dreptului de a convoca adunarea asociaților este administratorul social, este evident că cererea de convocare se adresează acestuia, iar în caz de refuz al convocării, asociații în cauză vor putea cere tribunalului, în temeiul art. 1528 C. civ., să fie autorizați să execute ei înșiși ori să facă să fie executată obligația.

În acest sens reglementarea expresă, prin art. 119 din Legea nr. 31/1990, a posibilității de a solicita autorizarea convocării adunării generale a acționarilor în cazul societăților pe acțiuni, nu poate fi interpretată, în niciun caz, că ar exclude această procedură în cazul societăților cu răspundere limitată. Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâtul D.C., aducându-i următoarele critici: 1. Hotărârea instanței de apel a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ., având în vedere faptul că la data de 29 noiembrie 2011 pârâtul a răspuns la notificarea comunicată lui la data de 19 noiembrie 2011, în sensul că nu recunoaște calitatea de reprezentant al SC E.D. (S.) A.G.

Elveția, d-lui C.B.K. 2. Reclamanta a modificat temeiul de drept al acțiunii din art. 119 alin. (3) în art. 195 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, însă în secțiunea în care este reglementată funcționarea societății cu răspundere limitată (art. 191 - 199 din Legea nr. 31/1990) nu se face trimitere la prevederile art. 119 din aceeași lege, astfel încât acțiunea este inadmisibilă. 3. Acțiunea reclamantei reprezintă un abuz de drept procesual, deoarece reprezentantul acesteia, d-l C.B.K., nu avea un mandat expres din partea societății reclamante, astfel că acțiunea este abuzivă și nelegitimă. Recurentul a solicitat judecarea cauzei în lipsă. Analizând decizia recurată, prin raportare la criticile formulate, Înalta Curte a constatat că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente: 1. În ce privește invocarea disp.

art. 304 1 C. proc. civ., această critică nu poate fi avută în vedere, deoarece dispozițiile acestui articol se aplică doar în cazul hotărârilor care nu pot fi atacate cu apel, or, decizia recurată a fost pronunțată în calea de atac a apelului. 2. Relativ la critica referitoare la nerecunoașterea calității de reprezentant al societății reclamante, în persoana d-l C.B.K., pe de o parte, această problemă a fost lămurită în primă instanță, iar părțile (deci nici pârâtul) nu au criticat hotărârea primei instanțe sub acest aspect, astfel încât această critică nu poate fi formulată direct în calea de atac a recursului, hotărârea primei instanțe intrând în puterea lucrului judecat cu privire la acest aspect, iar pe de altă parte, această critică vizează netemeinicia deciziei recurate, nu nelegalitatea acesteia, astfel încât, sub aspectul netemeiniciei, decizia recurată nu mai poate fi analizată, pct. 10 și 11 ale art. 304 C. proc.

civ., fiind abrogate prin O.U.G. nr. 138/2000. 3. Singura critică ce privește nelegalitatea deciziei recurate, cea referitoare a temeiului de drept al acțiunii, nu poate fi reținută. Încadrarea în dispozițiile legale, deci temeiul juridic al cererii, este stabilit de către instanța de judecată, aceasta având obligația să aibă în vedere starea de fapt expusă de către reclamant. În pricina de față, în mod legal, instanța de apel a stabilit că sunt aplicabile dispozițiile art. 195 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 republicată și modificată, reclamanta fiind asociat al SC E.D. SRL Constanța, aceasta deținând mai mult 1/4 din capitalul social al societății și, întrucât pârâtul, în calitate de administrator al acestei societăți, a refuzat convocarea adunării asociaților, instanța de apel a dispus convocarea adunării generale cu ordinea de zi solicitată de către reclamantă, stabilind atât data ținerii acesteia cât și persoana care va conduce lucrările adunării.

Faptul că reclamanta a indicat un alt temei de drept al cererii sale nu poate conduce la concluzia că acțiunea ar fi inadmisibilă, cererea sa încadrându-se, așa după cum a reținut și instanța de apel în prevederile art. 195 alin. (2) din C. proc. civ. Având în vedere cele de mai sus, în baza art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge, ca nefondat, recursul declarat de pârâtul D.C. împotriva Deciziei civile nr. 111 din 11 iulie 2012, precum și a încheierilor din 23 mai 2012 și din 20 iunie 2012, pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. 15211/118/2011. Irevocabilă. Pronunțată, în ședința publică, astăzi 30 mai 2013. Procesat de GGC - AS