ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 333/2014

Asupra apelurilor de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin rechizitoriul nr. 95/P/2013, din data de 28 noiembrie 2013, al D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanța, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului V.I. sub aspectul săvârșirii a două infracțiuni prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., ambele cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

În sarcina inculpatului V.I. s-a reținut că, în perioada 15 martie 2008 - 17 octombrie 2011, în mai multe rânduri, și în baza aceleiași rezoluții infracționale, administrând în fapt activitatea SC A.S. SRL, a efectuat un număr de 277 de operațiuni financiare ca acte de comerț incompatibile cu funcția de ofițer de poliție în cadrul Gărzii de Coastă pe care o deținea în perioada respectivă, iar în perioada 02 aprilie 2011 - 28 iunie 2013, în mai multe rânduri, și în baza aceleiași rezoluții infracționale, administrând în fapt activitatea SC E.T. SRL, inculpatul a efectuat un număr de 51 operațiuni financiare ca acte de comerț incompatibile cu funcția de ofițer de poliție în cadrul Gărzii de Coastă pe care, de asemenea, o deținea în perioada respectivă.

Prin sentința penală nr. 72/P din data de 22 aprilie 2014 a Curții de Apel Constanța, Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatului V.I., din infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1968 în infracțiunile prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. (pentru operațiunile financiare reprezentate de emiterea ordinelor de plată și efectuarea retragerilor de numerar, în legătură cu SC A.S. SRL Hârșova - 106 acte materiale) și art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. (pentru restul operațiunilor financiare în legătură cu SC A.S. SRL Hârșova) și din infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1968 în infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. (pentru operațiunile financiare în legătură cu SC E.T. SRL Constanța).

În baza art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. (pentru operațiunile financiare în legătură cu SC A.S. SRL Hârșova care nu reprezintă operațiuni de emitere a ordinelor de plată și efectuare a retragerilor de numerar), precum și pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. (pentru operațiunile financiare în legătură cu SC E.T. SRL Constanța).

În baza art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. s-a dispus condamnarea inculpatului V.I. la o pedeapsă de 1 an închisoare (pentru operațiunile financiare reprezentate de emiterea ordinelor de plată și efectuarea retragerilor de numerar, în legătură cu SC A.S. SRL Hârșova - 106 acte materiale).

În baza art. 81 C. pen. din 1968 instanța a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei de 1 an închisoare aplicată inculpatului V.I. pe o perioadă de 3 ani, termen de încercare stabilit în condițiile art. 82 C. pen. din 1968.

Pentru a pronunța această soluție, Curtea de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, a reținut, în esență, că din probele administrate în cauză rezultă dincolo de orice dubiu rezonabil că inculpatul V.I. a administrat în fapt SC A.S. SRL, efectuând în această calitate un număr de 277 operațiuni comerciale (fila 10, parag. 2).

De asemenea, instanța de fond a reținut că atât din probele administrate în faza de urmărire penală, cât și din probele administrate în faza de judecată, a rezultat cu certitudine că inculpatul V.I. a administrat în fapt și SC E.T. SRL, efectuând în această calitate un număr de 51 de operațiuni comerciale (fila 12, parag. 4).

În continuare, a constatat că legiuitorul a incriminat prin intermediul art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 efectuarea de operațiuni financiare și nu efectuarea unor operațiuni comerciale (fila 13, parag. 4).

De asemenea, instanța a reținut că noțiunea de operațiuni financiare nu este reglementată în legislația românească, și a făcut trimitere la înțelesul comun al termenilor, apreciind că prin sintagma respectivă se înțelege „tranzacții referitoare la bani și credite, dar care sunt efectuate ca acte de comerț" (fila 13, parag. 3, 6).

Totodată, Curtea a constatat că inculpatul a acționat ca administrator al celor două societăți comerciale amintite și a apreciat că analiza conținutului constitutiv al infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la prevederile C. com. aplicabile în materie la momentul intrării în vigoare a textului incriminator, respectiv la prevederile art. 3, reținând însă că din faptele de comerț acolo enumerate prezintă interes exclusiv cele de la pct. 11, respectiv operațiunile de bancă și schimb, dat fiind că acestea se încadrează în categoria operațiunilor financiare (fila 14, parag. 5, 6, 7).

Judecătorul fondului a mai apreciat că, pentru ca operațiunea comercială să realizeze elementul material al infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 este necesar ca aceasta să constituie o operațiune financiară și să fie efectuată ca act de comerț (fila 15, parag. 1), dar și că inculpatul a efectuat numeroase operațiuni comerciale în administrarea activității celor două societăți, enumerând o parte dintre acestea (fila 15, parag. 2).

Cu toate acestea, Curtea de Apel Constanța a reținut că, din multitudinea de operațiuni comerciale efectuate de către inculpat, numai cele de emitere a ordinelor de plată și a formularelor de retragere de numerar constituie operațiuni financiare în sensul art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, deoarece numai acestea implică în mod direct tranzacții referitoare la bani și credite (fila 15, parag. ultim, prima teză).

Instanța de fond a admis, însă, că și încheierea unor contracte și emiterea unor facturi pot determina în viitor operațiuni financiare, dar acestea sunt ulterioare, incerte și au un caracter distinct față de operațiunea comercială inițială și pot fi realizate și de o altă persoană (fila 15, parag. ultim, teza a II-a).

Din aceste motive, s-a reținut că doar operațiunile efectuate asupra contului bancar al SC A.S. SRL (106 acte materiale) constituie operațiuni financiare în sensul art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 (fila 16, parag. 3).

În continuare, instanța a constatat că, din probele administrate în cauză, rezultă că efectuarea operațiunilor financiare respective era incompatibilă cu funcția de ofițer de poliție în cadrul Gărzii de Coastă pe care o deținea la momentul săvârșirii faptelor (fila 22, parag. 7), dar și că inculpatul a acționat cu intenție directă calificată prin scop (fila 24, parag. 4).

Reținând că numai o parte din actele materiale comise de inculpat întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, instanța de fond a dispus schimbarea încadrării juridice a infracțiunii în formă continuată constând în efectuarea de operațiuni comerciale în administrarea SC A.S. SRL, din infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1968 în două infracțiuni în formă continuată, prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. (pentru operațiunile financiare reprezentate de emiterea ordinelor de plată și efectuarea retragerilor de numerar, în legătură cu SC A.S. SRL Hârșova - 106 acte materiale) și art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. (pentru operațiunile financiare în legătură cu SC A.S. SRL Hârșova care nu reprezintă operațiuni de emitere a ordinelor de plată și efectuare a retragerilor de numerar).

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanța și inculpatul V.I.

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanța critică soluția instanței de fond pentru nelegala schimbare a încadrării juridice dată faptelor reținute în sarcina inculpatului V.I. din infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1968 în două infracțiuni în formă continuată, prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. (pentru operațiunile financiare prezentate de emiterea ordinelor de plată și efectuarea retragerilor de numerar, în legătură cu SC A.S. SRL Hârșova - 106 acte materiale) și art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 5 C. pen. (pentru operațiunile financiare în legătură cu SC A.S. SRL Hârșova) care nu reprezintă operațiuni de emitere a ordinelor de plată și efectuare a retragerilor de numerar.

Se arată că procedând în această manieră, instanța de fond a încălcat unitatea legală a infracțiunii continuate care rezultă atât din prevederile art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969, cât și din cele ale art. 35 alin. (1) C. pen.

Deși în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, și la intervale diferite de timp, inculpatul a săvârșit mai multe acte de executare, fiecare întrunind elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, Curtea a scindat această activitate, care ar fi trebuit, conform art. 35 alin. (1) C. pen., să constituie o singură infracțiune, transformând-o în două infracțiuni în formă continuată, pentru a putea dispune achitarea pentru una dintre ele.

Un alt motiv de apel al Parchetului vizează netemeinicia hotărârii atacate în ceea ce privește achitarea inculpatului V.I. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000.

Dispunând această soluție se arată că judecătorul fondului a restrâns în mod artificial și eronat sfera actelor incriminate de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000.

Instanța a apreciat, în mod nejustificat, că sunt apte să întrunească elementele constitutive ale infracțiunii arătate exclusiv operațiunile de depunere și de retragere de numerar din conturile unei societăți.

În mod evident, o asemenea interpretare este una superficială, și care ignoră atât sensul noțiunii de operațiuni financiare, cât și sensul noțiunii de acte de comerț.

Noțiunea de operațiuni financiare desemnează nu doar depunerea și retragerea de numerar în și dintr-un cont ci, așa cum de altfel a reținut chiar judecătorul fondului (fila 13, parag. 5), orice activitate legată de organizarea finanțelor, circulația banilor, etc.

Din acest motiv, restrângerea ulterioară a sferei operațiunilor financiare la depunerea și retragerea de capital în și din conturi, apare ca inexplicabilă, deoarece concluzia logică ar fi trebuit să fie că oricare dintre aceste activități, enumerate chiar în cuprinsul sentinței, poate întruni elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, daca sunt efectuate ca acte de comerț.

Prin act de comerț trebuie să se înțeleagă orice acțiune menită să conducă la realizarea obiectului de activitate al unui comerciant (profesionist în sensul noii reglementări civile) și la generarea unui profit.

Prin soluția criticată, instanța a omis împrejurarea că celelalte fapte reținute în sarcina inculpatului constituie operațiuni financiare ca acte de comerț, întrucât ele serveau la realizarea activităților comerciale ale SC A.S. SRL și SC E.T. SRL, și aveau ca finalitate obținerea de bani.

Astfel de operațiuni financiare ca acte de comerț au reprezentat, în mod evident, negocierea, încheierea și executarea de contracte comerciale, emiterea de facturi și avize de însoțire a mărfii, efectuarea de plăți necesare desfășurării activității.

Se concluzionează că toate operațiunile financiare reținute în rechizitoriu trebuiau a fi considerat operațiuni financiare ca acte de comerț.

Al treilea motiv de apel al Parchetului vizează greșita individualizare a pedepsei aplicate inculpatului, raportat la durata în timp a activității desfășurată de către inculpat, la gradul de pericol social al faptei, cât și la calitatea inculpatului, impunându-se o pedeapsă într-un cuantum mai mare.

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanța a criticat hotărârea și în ceea ce privește aplicarea dispozițiilor art. 81 C. pen. anterior, apreciind că, în mod greșit, judecătorul fondului a aplicat aceste dispoziții, în condițiile în care a reținut că legea nouă este legea mai favorabilă, aceasta prevăzând alte instituții în cazul aplicării unei pedepse neprivative de libertate : amânarea aplicării pedepsei ori cea a suspendării executării sub supraveghere, nefiind permisă combinarea dispozițiilor din legi succesive.

Inculpatul V.I. a solicitat, în principal, reținerea unei singure infracțiuni prevăzută de dispozițiile art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969.

În subsidiar, inculpatul a solicitat achitarea, în conformitate cu prevederile art. 396 alin. (5) lit. d) C. proc. pen. raportate la cele ale art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., având în vedere că fapta/faptele reținute în sarcina sa nu este/sunt prevăzute de legea penală; achitarea, în conformitate cu prevederile art. 396, alin. (5) lit. d) C. proc. pen. raportate la cele ale art. 16, alin. (1) lit. b) C. proc. pen., având în vedere că fapta/faptele reținută/reținute în sarcina sa nu întrunește/sc elementele constitutive ale infracțiunii/lor incriminată/e de prevederile art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, sub aspectul laturii/lor subiective, urmând ca, în această situație, în temeiul dispozițiilor art. 5 C. pen., să fie aplicate prevederile legii penale vechi, ca fiind mai favorabile; achitarea în conformitate cu prevederile art. 396 alin. (5) lit. d) C. proc. pen. raportate la cele ale art. 16 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., în ipoteza în care se respinge solicitarea anterioară, ca urmare a aplicării, în temeiul dispozițiilor art. 5 C. pen., a legii penale mai favorabile, respectiv a prevederilor art. 30 C. pen., urmând ca, în situația reținerii dispozițiilor legale penale anterior citate (având în vedere și Decizia Curții Constituționale a României nr. 265 din 06 mai 2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 5 C. pen. - publicată în M.Of., Partea I, nr. 372 din 20 mai 2014), fapta/ele pentru care a fost trimis în judecată să fie recalificate juridic potrivit legii penale noi.

Inculpatul arată că succesiunea legilor în timp, cât și modificările aduse acestora au afectat previzibilitatea acestor prevederi legale, astfel că persoanele interesate nu puteau să prevadă, în mod rezonabil, conduita pe care trebuiau să o adopte. Acesta a acționat cu convingerea că dispozițiile art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 sunt abrogate, dovadă fiind și declarațiile martorilor din care reiese faptul că activitatea inculpatului era una publică.

Inculpatul arată că și A.N.I. prin adresa din 28 martie 2014 a arătat că exercitarea simultană a funcției publice de polițist în cadrul Gărzii de Coastă și a activității de transport rutier nu generează o situație de incompatibilitate în sensul Legii nr. 161/2003, numai dacă aceste activități nu sunt în legătură direct sau indirect cu atribuțiile de serviciu exercitate de funcționarul public cu statut special, potrivit fișei postului.

În susținerea solicitării de achitare inculpatul arată că a fost în eroare cu privire la norme de drept extra-penale, respectiv cu privire la aplicabilitatea ori neaplicabilitatea dispozițiilor art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 ori ale art. 96 din Legea nr. 161/2003.

În momentul comiterii faptelor inculpatul nu a cunoscut starea de incompatibilitate în care se afla, datorită dispozițiilor legale interne neclare, lipsite de orice predictibilitate, susceptibile de interpretări diferite:

Eroarea asupra tipicității conduce la înlăturarea imputabilității faptei în cazul infracțiunilor incriminate numai atunci când sunt comise cu intenție, ca urmare a lipsei elementului intelectiv din structura intenției. În acest registru factorul intelectiv sau conștiința, ca factor al vinovăției, presupune facultatea psihică prin care persoana înțelege semnificația faptei și urmările acesteia. În conștiință apare mai întâi ideea de a săvârși fapta și apoi reprezentarea urmărilor sale. Tot aici se deliberează asupra săvârșirii faptei și asupra tuturor motivelor care pot determina luarea unei hotărâri și decide dacă fapta asupra căreia s-a putut delibera urmează a fi săvârșită. După terminarea procesului decizional, se trece de la manifestarea de voință care constă în concentrarea energiei în vederea realizării actului de conduită. În literatura juridică s-a subliniat că factorul intelectiv are rol hotărâtor în reglementarea activității omului, inclusiv activitatea infracțională, pentru că prezența acestuia înseamnă existența vinovăției. Factorul intelectiv dezvăluie atitudinea conștiinței făptuitorului față de fapta săvârșită și față de urmările ei, arată dacă subiectul este vinovat sau nu.

În cazul faptelor incriminate și atunci când sunt săvârșite din culpă, eroarea înlătură caracterul penal al faptei, numai dacă necunoașterea stării, situației sau împrejurării respective nu este ea însăși rezultatul culpei.

Dacă eroarea asupra tipicității este vincibilă, datorându-se culpei făptuitorului, răspunderea penală a acestuia nu va fi angajată pentru o faptă comisă cu intenție, ci pentru o faptă săvârșită din culpă, dacă aceasta este incriminată.

În cazul de față, apelantul-inculpat a cunoscut, într-adevăr, dispozițiile art. 45, alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002, însă a apreciat că acestea au fost abrogate în temeiul prevederilor art. 39 lit. y) din Legea nr. 284/2010. Prin urmare, se arată că nu se poate afirma că inculpatul V.I. a înțeles semnificația faptelor sale și urmărilor acestora, neexistând factorul intelectiv al vinovăției sale. Acest aspect este evidențiat și de faptul că raționamentul apelantului-inculpat a fost împărtășit și de alte persoane cu o experiență similară cu a acestuia, respectiv de reprezentanții A.N.I., S.N.P. și Personalul Contractual din M.A.I. și S.N.A.P. din România.

Mai mult decât atât, existența elementelor laturii subiective a infracțiunii nu poate fi presupusă, ea trebuie dovedită întotdeauna. Ceea ce trebuie să se dovedească în cazul fiecărei fapte concrete este că aceasta a fost săvârșită cu acea formă și, eventual, acea modalitate a vinovăției cerută de lege pentru existența tipului particular de infracțiune căruia ea ar trebui să-i aparțină.

Procesele psihice, deși sunt acte interne, se exprimă în atitudini fizice, în manifestări externe, de natură să le pună în lumină conținutul și direcția. De aceea, de cele mai multe ori, din modul concret în care a fost efectuată acțiunea, din circumstanțele care au precedat-o, au însoțit-o sau care i-au urmat, se poate deduce nu numai dacă făptuitorul a prevăzut sau nu rezultatul faptei sale, dar, în caz afirmativ, dacă el l-a urmărit, l-a acceptat ori a sperat fără temeiuri suficiente că nu se va produce.

În situația de față, în cazul apelantului-inculpat V.I., acesta a apreciat, față de lipsa de previzibilitate a dispozițiilor legale incidente, că prevederile art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 au fost abrogate în temeiul prevederilor art. 39 lit. y) din Legea nr. 284/2010. În acest sens s-a considerat că, față de particularitățile concrete ale faptelor reținute în sarcina apelantului-inculpat V.I. și a situațiilor și împrejurărilor anterioare, concomitente și chiar subsecvente comiterii lor, se poate lesne ajunge la concluzia lipsei elementului intelectiv al vinovăției acestuia. În acest registru, din probele administrate în cauză, rezultă, în mod clar și neechivoc că acesta a apreciat că activitățile desfășurate nu mai sunt incompatibile cu profesia sa de polițist, neîncadrându-se, așadar, în dispozițiile legale ale art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000, considerând că, acestea puteau fi derulate atâta vreme cât nu aveau legătură cu funcția pe care o îndeplinea în cadrul Gărzii de Coastă ori cu atribuțiile sale din fișa postului.

De altfel, aceeași concluzie de mai sus reiese și din declarațiile martorilor audiați în cauză, din cuprinsul cărora rezultă, în mod neîndoielnic, pe de o parte, că apelantul - inculpat V.I. s-a implicat în activitatea SC A.S. SRL ulterior anului 2010 (respectiv momentului la care a operat abrogarea implicită a dispozițiilor art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 ca urmare a intrării în vigoare a dispozițiilor art. 52 și art. 48 pct. 43 din Legea nr. 330/2009 și art. 40 pct. 3 și art. 39 lit. y) din Legea nr. 284/2010), iar pe de altă parte că, înainte de acest moment, de activitatea societății anterior menționată se ocupau numitele E.L. și E.G.

Concluzionând, inculpatul arată că multitudinea textelor

legale ce reglementează regimul incompatibilităților funcționarilor

publici cu statut special și diferitele moduri în care acestea pot fi interpretate, conduc la lipsa de predictibilitate a acestora și la conturarea unei erori invincibile (ce nu putea fi înlăturată oricâte diligențe s-ar fi depus) ce poate fi reținută, în cazul apelantului-inculpat V.I., drept o cauză de neimputabilitate.

Chiar dacă se apreciază totuși, că este vorba despre o eroare vincibilă, care se datorează culpei apelantului-inculpat V.I. și care ar fi putut fi înlăturată dacă ar fi fost mai diligent, răspunderea penală a acestuia ar putea fi antrenată, în acest caz, doar pentru săvârșirea, din culpă, a faptelor reținute în sarcina sa. Or, având în vedere că infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 este pedepsită numai în situația comiterii cu intenție directă calificată prin scop, V.I. nu poate fi condamnat, întrucât faptele reținute în sarcină au fost comise, în această ipoteză, din culpă.

Înalta Curte de Casație și Justiție, examinând apelurile declarate în cauză prin prisma motivelor invocate, cât și din oficiu, sub toate aspectele de fapt și de drept le consideră fondate pentru următoarele considerente:

Raportat la soluția pronunțată în prezenta cauză, care este una de achitare a inculpatului V.I., apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanța ar fi trebuit, aparent, respins, însă, observând modalitatea în care a procedat instanța de fond atunci când a schimbat încadrarea juridică, instanța de control judiciar a supus cenzurii și acest aspect criticat în apelul Parchetului, strict ca o problemă de drept, căreia i-a dat dezlegare, motiv pentru care a constatat întemeiate criticile Ministerului Public pe acest aspect, astfel încât a admis și calea de atac formulată de Parchet.

Cu privire la critica privind greșita schimbare a încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatului V.I. din infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior în două infracțiuni în formă continuată, prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. (pentru operațiunile financiare reprezentate de emiterea ordinelor de plată și efectuarea retragerilor de numerar, în legătură cu SC A.S. SRL Hârșova - 106 acte materiale, respectiv ordine de plată emise de SC A.S. SRL: din 04 mai 2009, din 12 mai 2009, din 09 iunie 2009, din 12 iunie 2009, din 16 iunie 2009, din 01 iunie 2009, din 14 iulie 2009, din 15 iulie 2009, din 27 iulie 2009, din 20 august 2009, din 27 septembrie 2010, din 31 august 2010, din 22 iulie 2010, din 20 iulie 2010, din 07 iulie 2010, din 11 iunie 2010, din 14 mai 2010, din 09 aprilie 2010, din 22 martie 2010, din 2 octombrie 2009, din 10 decembrie 2008, din 08 aprilie 2010, din 21 septembrie 2009, din 05 martie 2009 și din 20 ianuarie 2009 și formulare de retragere numerar din conturile SC A.S. SRL: 08 iulie 2009, 29 mai 2009, 28 mai 2009, 26 mai 2009, 11 mai 2009, 04 mai 2009, 15 aprilie 2009, 09 aprilie 2009, 03 aprilie 2009, 16 martie 2009, 05 februarie 2009, 04 februarie 2009, 16 ianuarie 2009, 13 ianuarie 2009, 07 ianuarie 2009, 24 decembrie 2008, 09 decembrie 2008, 17 noiembrie 2008, 10 noiembrie 2008, 09 iulie 2009, 18 octombrie 2010, 08 octombrie 2010, 15 septembrie 2010, 13 iulie 2010, 16 iunie 2010, 04 iunie 2010, 02 iunie 2010, 21 mai 2010, 21 iulie 2009, 15 iulie 2009, 14 iulie 2009, 02 aprilie 2010, 30 martie 2010, 22 martie 2010, 08 martie 2010, 02 martie 2010, 22 februarie 2010, 23 februarie 2010, 09 februarie 2010, 02 februarie 2010, 15 ianuarie 2010, 13 ianuarie 2010, 12 ianuarie 2010, 29 decembrie 2009, 28 decembrie 2009, 15 decembrie 2009, 10 decembrie 2009, 07 decembrie 2009, 02 decembrie 2009, 27 noiembrie 2009, 18 noiembrie 2009, 06 noiembrie 2009, 03 noiembrie 2009, 26 octombrie 2009, 23 octombrie 2009, 20 octombrie 2009, 16 octombrie 2009, 08 octombrie 2009, 03 martie 2010, 23 iulie 2009, 28 iulie 2009, 27 iulie 2009, 23 septembrie 2009, 25 septembrie 2009, 29 septembrie 2009, 02 octombrie 2009, 22 septembrie 2009, 15 septembrie 2009, 04 septembrie 2009, 03 septembrie 2009, 25 august 2009, 17 august 2009, 14 august 2009, 05 august 2009, 03 august 2009, 31 iulie 2009, 30 iulie 2009, 29 iulie 2009, 22 iulie 2009, 19 martie 2010 și 15 martie 2010) - și art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. pentru operațiuni financiare în legătură cu SC A.S. SRL care nu reprezintă operațiuni de emitere a ordinelor de plată și efectuare a retragerilor de numerar (facturi emise de SC A.S. SRL: din 23 mai 2008, din 06 martie 2011, din 14 martie 2011, din 15 aprilie 2011, din 17 martie 2010, din 17 august 2009, din 22 septembrie 2009, din 01 noiembrie 2009, din 09 noiembrie 2009, din 01 aprilie 2010, din 21 mai 2010, din 12 august 2010, din 16 octombrie 2009, din 07 iunie 2010, din 25 august 2009, din 17 iunie 2010, din 30 noiembrie 2009, din 16 octombrie 2009, din 06 octombrie 2009, din 25 august 2009, din 20 octombrie 2009, din 20 octombrie 2009, din 02 februarie 2010, din 05 noiembrie 2009, din 03 noiembrie 2009, din 05 februarie 2010, din 15 iulie 2010, din 15 iulie 2010, din 15 iulie 2010, din 07 octombrie 2010, din 17 ianuarie 2011, din 07 decembrie 2009, din 03 septembrie 2009, din 20 mai 2010, din 17 iunie 2010, din 18 noiembrie 2009, din 22 decembrie 2009, din 16 decembrie 2009, din 29 iunie 2010, din 30 aprilie 2008, din 30 septembrie 2010, din 30 octombrie 2010, din 19 iunie 2010, din 25 martie 2010, din 09 mai 2010, din 01 mai 2010, din 01 aprilie 2010, din 20 octombrie 2009, din 07 decembrie 2009, din 21 octombrie 2010 și din 21 februarie 2011, din 03 februarie 2009, din 24 decembrie 2008, din 04 august 2009, din 12 mai 2008, din 10 decembrie 2008, din 11 februarie 2009, din 02 septembrie 2008, din 07 aprilie 2008, din 23 septembrie 2008, din 19 iunie 2009, din 01 septembrie 2008, din 23 ianuarie 2009, din 22 mai 2009, din 15 iulie 2009, din 22 mai 2009, din 06 iulie 2009, din 07 iulie 2009, din 02 aprilie 2008, din 18 august 2009, din 02 iulie 2009, din 11 mai 2009, din 23 mai 2008, din 15 martie 2008, din 15 noiembrie 2008, din 02 decembrie 2008, din 27 iulie 2009, din 27 februarie 2009, din 15 iunie 2009, din noiembrie 2008, din 23 decembrie 2008 și din 23 mai 2008; avize de însoțire a mărfii, emise de SC A.S. SRL : din 21 martie 2008, din 22 martie 2008, din 24 martie 2008, din 26 martie 2008, din 25 martie 2008, din 26 martie 2008, din 27 martie 2008, din 28 martie 2008, din 29 martie 2008; facturi emise de SC A.S. SRL: din 24 decembrie 2008, din 12 mai 2008, din 10 decembrie 2008, din 11 februarie 2009, din 02 septembrie 2008, din 23 septembrie 2008, din 19 iunie 2009, din 01 septembrie 2008, din 23 ianuarie 2009, din 02 aprilie 2008, din 23 mai 2008, din 15 martie 2008, din 23 decembrie 2008, din 23 mai 2008 și din 07 aprilie 2008; din 03 februarie 2009, din 24 decembrie 2008, din 04 august 2009, din 12 mai 2008, din 10 decembrie 2008, din 11 februarie 2009, din 02 septembrie 2008, din 23 septembrie 2008, din 19 iunie 2009, din 01 septembrie 2008, din 23 ianuarie 2009, din 22 mai 2009, din 15 iulie 2009, din 22 mai 2009, din 06 iulie 2009, din 07 iulie 2009, din 02 aprilie 2008, din 02 aprilie 2008, din 18 august 2009, din 02 iulie 2009, din 11 mai 2009, din 23 mai 2008, din 15 martie 2008, din 02 decembrie 2008, din 27 iulie 2009, din 27 februarie 2009, din 15 iunie 2009, 2008, din 23 decembrie 2008, din 23 mai 2008 și contractele din 21 martie 2008 și din 21 martie 2008) invocată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanța și de către inculpatul V.I., Înalta Curte o consideră fondată.

Astfel, s-a reținut în actul de inculpare, că inculpatul V.I. în realizarea aceleiași rezoluțiuni infracționale și la intervale de timp, a săvârșit mai multe acte de executare, fiecare întrunind elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000.

Prin scindarea acestei activități infracționale instanța de fond a încălcat unitatea legală a infracțiunii continuate, prevăzută de dispozițiile art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, cât și ale art. 35 alin. (1) C. pen.

Așa cum s-a statuat și în practica judiciară, excluderea unor acte materiale din conținutul infracțiunii nu este de natură să afecteze unitatea legală a acesteia, acest lucru influențează doar modul de soluționare al acțiunii civile. Practic, apare ca fiind nelegală soluția de achitare pentru anumite acte materiale, întrucât se încalcă unitatea infracțională, corectă fiind soluția de condamnare doar pentru actele materiale dovedite.

Astfel, din această perspectivă, critica apelanților privind greșita schimbare de încadrare juridică a faptelor inculpatului este fondată, instanța de fond, raportat la soluția adoptată, în acord cu regula unității legale a infracțiunii continuate, impuse de dispozițiile art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, dar și cu jurisprudența constantă în materie, trebuia să constate că o parte dintre actele materiale reținute în sarcina inculpatului nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 și să pronunțe o pedeapsă pentru celelalte acte materiale, individualizată în consecință.

În ceea ce privește critica Parchetului privind greșita achitare a inculpatului, în dezacord cu susținerile Parchetului și în concordanță cu cele ale inculpatului, instanța de control judiciar apreciază că, în cauză, soluția este corectă, însă se impune achitarea inculpatului pentru toate actele materiale reținute în sarcina sa, acte ce intră în conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, respectiv și pentru operațiunile care au vizat semnarea ordinelor de plată emise de SC A.S. SRL (din 04 mai 2009, din 12 mai 2009, din 09 iunie 2009, din 12 iunie 2009, din 16 iunie 2009, din 01 iunie 2009, din 14 iulie 2009, din 15 iulie 2009, din 27 iulie 2009, din 20 august 2009, din 27 septembrie 2010, din 31 august 2010, din 22 iulie 2010, din 20 iulie 2010, din 07 iulie 2010, din 11 iunie 2010, din 14 mai 2010, din 09 aprilie 2010, din 22 martie 2010, din 2 octombrie 2009, din 10 decembrie 2008, din 08 aprilie 2010, din 21 septembrie 2009, din 05 martie 2009 și din 20 ianuarie 2009), cât și pentru formularele de retragere de numerar din conturile SC A.S. SRL (din 08 iulie 2009, 29 mai 2009, 28 mai 2009, 26 mai 2009, 11 mai 2009, 04 mai 2009, 15 aprilie 2009, 09 aprilie 2009, 03 aprilie 2009, 16 martie 2009, 05 februarie 2009, 04 februarie 2009, 16 ianuarie 2009, 13 ianuarie 2009, 07 ianuarie 2009, 24 decembrie 2008, 09 decembrie 2008, 17 noiembrie 2008, 10 noiembrie 2008, 09 iulie 2009, 18 octombrie 2010, 08 octombrie 2010, 15 septembrie 2010, 13 iulie 2010, 16 iunie 2010, 04 iunie 2010, 02 iunie 2010, 21 mai 2010, 21 iulie 2009, 15 iulie 2009, 14 iulie 2009, 02 aprilie 2010, 30 martie 2010, 22 martie 2010, 08 martie 2010, 02 martie 2010, 22 februarie 2010, 23 februarie 2010, 09 februarie 2010, 02 februarie 2010, 15 ianuarie 2010, 13 ianuarie 2010, 12 ianuarie 2010, 29 decembrie 2009, 28 decembrie 2009, 15 decembrie 2009, 10 decembrie 2009, 07 decembrie 2009, 02 decembrie 2009, 27 noiembrie 2009, 18 noiembrie 2009, 06 noiembrie 2009, 03 noiembrie 2009, 26 octombrie 2009, 23 octombrie 2009, 20 octombrie 2009, 16 octombrie 2009, 08 octombrie 2009, 03 martie 2010, 23 iulie 2009, 28 iulie 2009, 27 iulie 2009, 23 septembrie 2009, 25 septembrie 2009, 29 septembrie 2009, 02 octombrie 2009, 22 septembrie 2009, 15 septembrie 2009, 04 septembrie 2009, 03 septembrie 2009, 25 august 2009, 17 august 2009, 14 august 2009, 05 august 2009, 03 august 2009, 31 iulie 2009, 30 iulie 2009, 29 iulie 2009, 22 iulie 2009, 19 martie 2010 și 15 martie 2010).

Această soluție se impune, pornind de la analiza conținutului constitutiv al infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, instanța constatând că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracțiuni sub aspectul elementului material al laturii obiective.

Potrivit art. 12 din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoare de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale;

b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații.

Inculpatului i s-a reținut în sarcină, în esență, că în perioada 15 martie 2008 - 17 octombrie 2011, în mai multe rânduri și în baza aceleiași rezoluții infracționale, administrând în fapt activitatea SC A.S. SRL, a efectuat un număr de 277 de operațiuni financiare ca acte de comerț, incompatibile cu funcția de ofițer de poliție în cadrul Gărzii de Coastă pe care o deținea în perioada respectivă. De asemenea, în perioada 2 aprilie 2011-28 iunie 2013, în mai multe rânduri și în baza aceleiași rezoluții infracționale, administrând în fapt activitatea SC E.T. SRL, a efectuat un număr de 51 de operațiuni financiare ca acte de comerț, incompatibile cu funcția de ofițer de poliție în cadrul Gărzii de Coastă pe care o deținea în perioada respectivă.

În drept, s-a apreciat că faptele inculpatului întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 teza I.

Prima instanță, raportat la conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, a reținut că doar operațiunile de emitere a ordinelor de plată și a formularelor de retragere de numerar constituie operațiuni financiare în sensul art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, deoarece doar aceste operațiuni implică, în mod direct, tranzacții referitoare la bani și credite.

Instanța de control judiciar, contrar opiniei exprimate de către instanța de fond, cât și de către Parchet, acesta din urmă considerând că toate operațiunile efectuate de către inculpat se circumscriu elementului material al infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, în sensul că sunt operațiuni financiare, ca acte de comerț, apreciază că activitatea desfășurată de către inculpat nu se subsumează acestei noțiuni, deci nici operațiunile de emitere a ordinelor de plată și a formularelor de retragere de numerar, pentru următoarele considerente:

Elementul material al laturii obiective al infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 constă în efectuarea de operațiuni financiare ca acte de comerț.

Pentru a fi în prezența elementului material al laturii obiective a infracțiunii, legea impune realizarea a două condiții:

a) operațiunile financiare să fie realizate ca acte de comerț;

b) operațiunile financiare să fie incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană.

În analiza întrunirii elementelor constitutive ale acestei infracțiuni se impune a fi analizată semnificația noțiunilor de „operațiuni financiare” și de „fapte de comerț”.

Codul comercial nu conține o definiție a faptei de comerț, ci stabilește numai o listă a actelor juridice și operațiunilor pe care le declară fapte de comerț. În absența unei definiții legale a faptei de comerț, doctrina dreptului comercial a căutat să formuleze o definiție specială, arătând că:

Actele de comerț sunt actele juridice, faptele juridice și operațiunile economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulația mărfurilor, cu scopul de a obține profit.

De altfel, la nivel legislativ, nu există o diferențiere între noțiunea de operațiuni financiare și cea de act de comerț, doctrina și practica judiciară încercând să dea o definiție generală acestor noțiuni, arătând doar că efectuarea de operațiuni financiare înseamnă realizarea unor tranzacții referitoare la bani și credite.

De altfel, după intrarea în vigoare a noului C. civ. care a abandonat sistemul vechiului C. com. în favoarea sistemului unității dreptului privat, nu mai există o definiție a actelor de comerț. Potrivit accepțiunii noului C. civ., actele comerciale sunt acte juridice, fapte juridice și operațiuni economice generate de desfășurarea activității economice în mod organizat de către profesioniști.

Raportat la dispozițiile art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 care fac trimitere la acte de comerț, instanța va avea în vedere conținutul noțiunii așa cum era reglementat de normele în vigoare la data aprobării Legii nr. 78/2000, respectiv înțelesul noțiunii în accepțiunea C. com. în vigoare în anul 2000.

Potrivit art. 7 C. com. sunt comercianți cei care fac fapte de comerț având comerțul ca profesiune obișnuită și societățile comerciale. În speță, inculpatul a acționat în numele SC A.S. SRL și SC E.T. SRL.

Art. 3 C. com. enumeră actele de comerț obiective, prezentând interes cele de la pct. 11, respectiv operațiunile de bancă și schimb, întrucât acestea se încadrează în categoria operațiuni financiare.

Actele comerciale reprezintă o categorie mult mai largă decât operațiunile financiare, relația dintre cele două noțiuni fiind de la parte la întreg, respectiv orice operațiune financiară realizată de un comerciant este un act de comerț, dar nu orice act de comerț, este o operațiune financiară.

Într-o primă modalitate normativă, elementul material al laturii obiective a infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, poate să constea în efectuarea de operațiuni financiare ca acte de comerț.

Efectuarea de „operațiuni financiare”, conform doctrinei, înseamnă realizarea unor tranzacții privitoare la bani și la credite.

Pentru ca efectuarea de operațiuni financiare să constituie elementul material al laturii obiective a infracțiunii, legea impune două condiții, cerințe esențiale:

În primul rând, ca operațiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerț.

Legea - art. 3 pct. 11 C. com. - consideră, ca fapte, acte de comerț, operațiunile de bancă și schimb.

Prin „operațiuni de bancă” sunt înțelese acele acțiuni care au ca scop final un act de speculație sau intermediere în circulația bunurilor, făcută într-un mod organizat.

Operațiunile de bancă constau în depozite de sume de bani sau de titluri, acordare de credite, operațiuni asupra titularului de credit, efectuarea de plăți, plasament financiar.

Operațiunile de schimb constau în schimbul monedelor, fie sub forma obișnuită, manuală, fie sub forma schimbului așa-zis tras, când moneda de schimb este predată într-un loc, iar moneda schimbată urmează a fi predată în alt loc.

Pornind de la definiția acestor noțiuni se poate constata că operațiunile de emitere a ordinelor de plată și a formularelor de retragere de numerar efectuate de către inculpat constituie într-adevăr operațiuni de bancă, operațiuni financiare, dar nu în sensul textului de lege care incriminează infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, întrucât nu sunt realizate ca acte de comerț, nefiind realizat ca un act de speculație sau intermediere în circulația bunurilor, făcut în mod organizat.

În cauză se reține că inculpatul V.I. a completat și semnat facturi pentru cele două societăți comerciale, a semnat avize de însoțire a mărfii, a negociat și încheiat contracte comerciale, a semnat borderouri pentru cursele auto și procese-verbale de recepție, a semnat ordine de plată și formulare de retragere de numerar.

Or, dintre toate aceste operațiuni comerciale realizate de către inculpat, în numele SC A.S. SRL și SC E.T. SRL, aparent, conform dispozițiilor legale, ar constitui operațiuni financiare doar retragerile de numerar și semnarea ordinelor de plată, dar aceste operațiuni nu constituie prin ele însele acte de comerț.

Convențiile civile (contractul de vânzare-cumpărare, de schimb) nu constituie fapte de comerț și nici operațiuni financiare în sensul art. 3 pct. 11 și pct. 14 C. com. (în acest sens este Decizia nr. 2053 din 26 octombrie 2010 a Înaltei Curții de Casație și Justiție, secția penală), iar operațiunile de emitere a ordinelor de plată și a formularelor de retragere de numerar sunt operațiuni financiare dar nu sunt realizate ca acte de comerț.

Art. 1 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 78/2000 enumeră domeniile civile avute în vedere de legiuitor la incriminarea faptelor prevăzute de art. 12 lit. a) din același act normativ și anume operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, schimb valutar sau alte credite, operațiuni de plasament în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la contracte bancare și cele asimilate acestora, toate aceste operațiuni, prin raportare la conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 trebuie să fie efectuate ca acte de comerț.

Astfel, emiterea ordinelor de plată nu reprezintă o acțiune care să aibă ca scop final un act de speculație sau să constituie o acțiune de intermediere în circulația bunurilor, făcută în mod organizat. Ordinul de plată reprezintă un titlu de credit, utilizat ca instrument de plată, ce reprezintă angajamentul unui debitor de a plăti o sumă unui creditor la un anumit termen sau la prezentarea acestuia, emiterea acestuia reprezentând o operațiune financiară, dar nu încadrată ca act de comerț.

Conform C.A.E.N. sunt enumerate și explicate în cadrul secțiunii I activitățile financiare, bancare și de asigurări care se circumscriu categoriilor de operațiuni financiare și tranzacții financiare (intermediere monetară, activități ale holdingurilor, fonduri mutuale, leasing, financiar, activități de creditare), iar operațiunile desfășurate de către inculpat nu se încadrează în această enumerare.

De altfel, se poate constata și faptul că nu există nicio jurisprudență pertinentă pentru situațiile de tipul celei în care se afla inculpatul, iar dispoziția din lege, referitoare la operațiunile financiare, ca acte de comerț, nu conține la nivel legislativ o definiție suficient de clară și cuprinzătoare, astfel încât activitatea inculpatului se situează la limita dintre licit și ilicit.

Jurisprudența existentă până la acest moment procesual cu privire la infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 nu se referă la situații identice cu cea a inculpatului (Decizia penală nr. 144 din 6 iunie 2011 a Înaltei Curții de Casație și Justiție, sentința penală nr. 39 din 19 noiembrie 2008 a Tribunalului Militar Iași, Decizia penală nr. 120/2008 a Curții de Apel Cluj), ci vizează teza a II-a a infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale, iar cea care are cât de cât legătură cu situația inculpatului constă într-o soluție de achitare și una de condamnare (Decizia penală nr. 129 din 31 martie 2009 a Curții de Apel Suceava, Decizia penală nr. 160/R/2008 a Curții de Apel Cluj).

Conform jurisprudenței constante a C.E.D.O. care a acceptat faptul că legile nu pot fi exprimate cu o precizie absolută, însă a statuat că rigiditatea excesivă a legilor care utilizează formule mai mult sau mai puțin vagi poate fi suplinită printr-o interpretare și aplicare ce ține de jurisprudență (Kokkinakis vs. Grecia), se constată, în speță, că nu se poate vorbi de existența unei jurisprudențe bogate, care să vină în interpretarea și aplicarea legii.

Simpla existență a unei legi nu este suficientă. Aceasta trebuie să fie accesibilă persoanelor în cauză și să aibă o formulare precisă care să le permită acestora să prevadă, într-o măsură rezonabilă, în funcție de circumstanțele cauzei, consecințele propriilor acțiuni. Deși, Curtea a indicat că se poate aștepta de la orice persoană o grijă deosebită pentru a evalua riscul pe care îl poate avea o anumită activitate din punctul de vedere al domeniului penal, în cauza Contini vs. Franța „a avea o grijă deosebită” înseamnă, în acest context, o analiză a jurisprudenței și o consiliere profesională înainte de a acționa, se constată că, raportat la dispozițiile legale, care nu conțin o definiție clară a operațiunilor financiare ca acte de comerț, iar situațiile existente (în număr mic) în jurisprudență nu au fost „suficient de asemănătoare” situației inculpatului, iar din consilierea profesională de care vorbește inculpatul conform adreselor A.N.I. (din 26 martie 2014 și din 30 mai 2011) a rezultat că nu există o situație de incompatibilitate în exercitarea simultană a funcției publice de polițist în cadrul Gărzii de Coastă și a activității de transport rutier), nu i se poate reține inculpatului V.I. o atitudine culpabilă, acesta putea crede, în mod rezonabil, că nu a fost ilegal comportamentul său.

C.E.D.O. a recunoscut posibilitatea unei clarificări progresive a normelor de răspundere penală prin interpretarea judiciară de la caz la caz, cu condiția ca rezultatul să fie în concordanță cu esența infracțiunii și previzibil în mod rezonabil. (Scoppola vs. Italia).

Astfel, instanța apreciază că, în cauză, operațiunile efectuate de către inculpat, nu se încadrează în noțiunea de operațiuni financiare ca act de comerț, lipsind unul din elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, motiv pentru care va dispune achitarea inculpatului în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 17 alin. (2) C. proc. pen., combinat cu art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen..

Va desființa sentința penală atacată și în temeiul art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 17 alin. (2) C. proc. pen., combinat cu art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., va achita pe inculpatul V.I. pentru două infracțiuni prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, fiecare în formă continuată prevăzută de art. 41 C. pen. anterior (art. 35 alin. (1) C. pen.), cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen. anterior (art. 38 C. pen.).

Onorariul parțial pentru apărătorul desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 50 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

Cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.

Ca urmare a soluției pronunțate celelalte critici formulate de către apelanți nu se mai impun a fi analizate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanța și de inculpatul V.I. împotriva sentinței penale nr. 72/P din 22 aprilie 2014 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie.

Desființează sentința penală atacată și în temeiul art. 396 alin. (5) C. proc. pen. rap. la art. 17 alin. (2) C. proc. pen., comb. cu art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., achită pe inculpatul V.I. pentru două infracțiuni prev. de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, fiecare în formă continuată prev. de art. 41 C. pen. anterior (art. 35 alin. (1) C. pen.), cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen. anterior (art. 38 C. pen.).

Onorariul parțial pentru apărătorul desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 50 lei, se plătește din fondul Ministerului Justiției.

Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, azi 21 octombrie 2014.