Decizia nr. 3283/2014 — ÎCCJ, Secția a II-a civilă · Dosar nr. 1051/1285/2012 — recurs împotriva sentinței nr. 292/2013 a Tribunalului Specializat Cluj

Prin sentința civilă nr. 292 din 31 ianuarie 2013 Tribunalul Specializat Cluj a admis, în parte, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta C.L. în contradictoriu cu pârâta SC C.S. SA Cluj Napoca și, în consecință, a constatat nulitatea absolută a regulamentului de funcționare al SC C.R. SA devenită prin divizare SC C.S. SA, precum și a cererii de aderare din data de 28 martie 2003 și a certificatului de participare din data de 28 martie 2003 cesionate reclamantei C.L. prin contractul de cesiune de imobile încheiat la data de 19 februarie 2007; a constatat nulitatea absolută a contractului de garanție imobiliară autentificat din 20 februarie 2007 încheiat între reclamantă și SC C.R. SA devenită prin divizare SC C.S. SA și a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată în ceea ce privește constatarea nulității absolute a convenției de cesiune imobiliară încheiată la data de 19 februarie 2007 între reclamantă și N.I.V.

Prin aceeași sentință, s-a respins excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată cu motivarea că petitele principale ale cererii de chemare în judecată sunt neevaluabile în bani în raport de dispozițiile art. 720 1 C. proc. civ.

Instanța de fond a reținut că prin convenția de cesiune de imobile încheiată reclamanta a dobândit drepturile și obligațiile care decurgeau din contactul încheiat între cedent, respectiv N.I.V., și SC C.R. SA, că, la data de 19 februarie 2007 reclamanta a semnat regulamentul de funcționare care reglementează raporturile juridice dintre acesta și SC C.R. SA, devenită prin divizare SC C.S. SA, iar la data de 20 februarie 2007, aceleași părți, au semnat contractul de garanție imobiliară, prin care SC C.R. SA, în calitate de mandatar și administrator al grupului de participați, a devenit creditor ipotecar al reclamantei care a consimțit la constituirea unei garanții imobiliare, ipotecă de rangul II, asupra imobilului proprietatea sa constând în casă și curte în suprafață de 403 mp, până la concurența sumei de 53.000 RON, pentru garantarea obligațiilor pe care aceasta și Ie-a asumat prin contractul din anul 2003, cesionat ulterior prin convenția de cesiune din 19 februarie 2007.

A mai reținut prima instanță că intenția părților a fost aceea de a califica contractul încheiat între ele, ca fiind un contract de mandat, însă și un contract de finanțare instanța reținând că părțile și-au asumat și calitatea de mandant și respectiv mandatar (art. 3 din regulamentul de funcționare), iar pârâta și-a asumat obligația de a încheia acte juridice necesare realizării obiectivelor în numele și pe seama membrilor grupului, inclusiv al reclamantei, fiindu-i angajată răspunderea pentru felul în care administrează interesele grupului, acest contract de mandat devenind operațional din momentul acceptării și încadrării în grup a clientului.

Reținând că raporturile juridice dintre părți relevă și trăsăturile unui contract de finanțare, că acest aspect reiese din cuprinsul contratului de garanție imobiliară încheiat între părți prin care reclamanta a constituit o ipotecă în favoarea pârâtei până la concurența sumei de 53.000 RON, obligându-se totodată să restituie pârâtei suma de 46.300 RON în 135 de rate lunare, că ipoteza susținută de către pârâtă potrivit căreia participanții achitau în temeiul contractului de mandat doar un comision nu justifica încheierea unui contract de ipotecă în baza căruia reclamanta să restituie în rate lunare suma de 46.300, instanța de fond a făcut aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 99/2006, a cărei incidență a reținut-o în cauză față de data la care au luat naștere raporturile juridice dintre părți, nu ale Legii nr. 58/1998.

Instanța a reținut că pârâta, în apărare sa, a invocat caracterul prioritar al normelor comunitare în raport cu normele de drept intern, prevalându-se de Directiva 2006/48/CE dar că aceasta neavând efect direct între particulari se aplică legea de transpunere, respectiv O.U.G. nr. 99/2006. A mai reținut instanța și că, potrivit dispozițiilor art. 34 din Decretul nr. 31/1954, act normativ sub imperiul căruia s-a constituit pârâta, persoana juridica nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înființare sau statut, că orice act juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este nul situație în care actul juridic încheiat cu reclamanta nefiind circumscris obiectului de activitate precizat în Statutul pârâtei, aceasta nefiind autorizată să desfășoare activități specifice instituțiilor de credit, actul astfel încheiat este lovit de nulitate.

Capătul de cerere privind nulitatea convenției de cesiune încheiată la data de 19 februarie 2007 a fost respins cu motivarea că cedentul nu este parte în proces, iar introducerea lui în cauză din oficiu nu este permisă procesual, la această măsură opunând-se principiul disponibilității.

Curtea de Apel Cluj, prin decizia nr. 162 din 18 octombrie 2013, a respins apelul declarat de pârâta SC C.S. SA Cluj-Napoca împotriva sentinței civile nr. 292 din 31 ianuarie 2013, pronunțată în Dosarul nr. 1051/1285/2012, constatând, printr-o analiză distinctă a criticilor formulate, că Tribunalul Specializat a interpretat în mod corect actul juridic dedus judecății și a făcut o aplicare corectă a dispozițiilor art. 5 din O.U.G. nr. 99/2006 la situația de fapt dedusă judecății.

Criticile împotriva încheierii FN din 14 decembrie 2012 prin care s-a respins cererea de recuzare a judecătorului fondului s-au apreciat ca neîntemeiate reținând că motivul de recuzare prevăzut de art. 27 pct. 7 C. proc. civ. pe care apelanta și-a fundamentat cererea de recuzare este incident doar în ipoteza în care judecătorul și-ar fi exprimat opinia în legătură cu pricina concretă ce se judecă, nu când a soluționat anterior un alt litigiu în care s-a pus în discuție aceeași problemă de drept, precum în cauza de față. Sentința civilă nr. 5390/2011 la care face trimitere apelanta a fost pronunțată cu ocazia soluționării unui litigiu ce privea un alt cocontractant al apelantei și care avea un alt obiect decât cel de față, judecătorul exprimându-și punctul de vedere asupra naturii juridice a unui contract similar, nu însă și cu privire la modul în care va soluționa litigiile ulterioare în care se va ridica aceeași problemă de drept. Nici împrejurarea că judecătorul a solicitat unele explicații apelantei prin punerea în discuție a unor împrejurări de drept pe care le-a considerat necesare și utile n-au echivalat cu o antepronunțare, exercitarea acestei prerogative fiind doar expresia rolului activ pe care judecătorul trebuie să îl manifeste în scopul aflării adevărului. De altfel, dispozițiile înscrise în art. 129 alin. (4) C. proc. civ. îndrituiesc judecătorul să ceară părților explicații precum și să pună în dezbatere orice împrejurări de fapt și de drept, chiar dacă nu sunt menționate în acțiune sau în întâmpinare, susține instanța de apel.

Cu privire la pretinsa lipsă de obiectivitate și imparțialitate derivând din maniera sintetică de analiză a apărărilor invocate de apelanta-pârâtă instanța de apel a reținut, în acord cu jurisprudența Înaltei Curți că motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esență, de conținut, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar (decizia nr. 3338/2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția civilă și de proprietate intelectuală), și că aceste cerințe au fost respectate întrutotul de judecătorul fondului în sentința civilă apelată, problemele de drept evocate de pârâtă fiind amplu analizate.

Instanța de apel a apreciat ca nefondată și critica privind greșita soluționare a excepției lipsei concilierii prealabile reținând că această excepție nu a fost invocată cu respectarea rigorilor procedurale impuse de art. 109 alin. (3) C. proc. civ. care prevăd că neîndeplinirea procedurii prealabile nu poate fi invocată decât de către pârât prin întâmpinare, sub sancțiunea decăderii. Apelanta-pârâtă nu s-a conformat obligației de a invoca excepția lipsei concilierii prealabile în termenul prevăzut de lege, respectiv cu ocazia depunerii întâmpinării, la 25 ianuarie 2012, ci prin note scrise la data de 7 decembrie 2012, sancțiunea fiind cea a decăderii din dreptul de a mai invoca această excepție ulterior.

Criticile privitoare la aplicabilitatea dispozițiilor O.U.G. nr. 99/2006 la raporturile juridice deduse judecății nu au fost nici ele primite. Reținând realitatea raporturilor juridice între reclamanta C.L. și apelantă ca urmare a perfectării convenției de cesiune din data de 19 februarie 2007 dintre reclamantă și cedentul N.I.V. prin care cesionara C.L. s-a obligat să preia toate drepturile și obligațiile derivând din contractul și cererea de aderare încheiate între apelanta C.R. SA și cedentul N.I.V., instanța de apel a apreciat că această convenție a condus la stingerea obligațiilor asumate de N.I.V. față de apelantă și nașterea unor obligații similare în sarcina reclamantei C.L., apelanta exprimându-se consimțământul cu privire la această schimbare de debitor la data de 19 februarie 2007, aspect pe care părțile nu l-au contestat. Că, prin urmare, apelanta SC C.R. SA a exprimat un nou consimțământ pentru preluarea contractului de către reclamanta C.L. la data de 19 februarie 2007, distinct de cel materializat în 2003 prin perfectarea contractului cu N.I.V. situație în care valabilitatea acestuia este analizată prin prisma legislației în vigoare la momentul schimbării debitorului, sens în care sunt și dispozițiile regulamentului de funcționare al apelantei, cele ale art. 3 alin. ultim care dispun „contractul de mandat devine operațional din momentul acceptării și încadrării în grup a participantului" și cele ale art. 4 alin. ultim care dispun „taxa de aderare va fi restituită solicitantului ori de câte ori cererea de aderare nu a fost soluționată în termenul prevăzut mai sus sau a fost respinsă".

Instanța de apel a achiesat la calificarea dată de judecătorul fondului convenției intervenite între părți de contract complex, care înglobează atât trăsăturile unui contract de mandat cât și pe cele ale unui contract de atragere și gestionare de sume de bani provenite din contribuțiile membrilor, iar această din urmă activitate este rezervată, susține instanța de apel, exclusiv instituțiilor de credit, sens în care sunt dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 99/2006.

Apelanta gestionează un fond colectiv format din ratele lunare plătite lunar de participanții acceptați în grup, iar sumele acumulate sunt utilizate pentru achiziționarea de imobile în numele participanților. Acestora din urmă le revin aceleași obligații ca și în cazul perfectării unui contract de credit ipotecar cu o instituție de credit, respectiv obligația de a plăti o rată lunară de bază, un comision lunar ca remunerație pentru administrarea grupului, primă pentru asigurare de viață, primă pentru asigurarea bunului finanțat, comisioane bancare, dobânzi de întârziere pentru plățile efectuate după scadență, având și obligația de a constitui o ipotecă în favoarea apelantei pentru a garanta executarea obligațiilor.

Împotriva deciziei instanței de apel a declarat recurs pârâta SC C.S. SA Cluj-Napoca.

Prealabil, se impune observația că, în ierarhia căilor de atac, recursul este o cale de atac extraordinară și are ca obiect decizia prin care s-a soluționat calea de atac a apelului împotriva sentinței instanței de fond și că recursul, spre deosebire de apel care este o cale de atac ordinară și devolutiva, este limitat numai la motivele de nelegalitate ale deciziei instanței de apel enumerate de art. 304 C. proc. civ. sub sancțiunea nulității prevăzute de art. 302 1 lit. c) C. proc. civ. Constatând că recurenta a transpus apelul împotriva sentinței sub denumirea de recurs, Înalta Curte va reține spre examinare numai acele critici care nu reprezintă o preluare identică a apelului și prin care se combat aplicat considerentele deciziei atacate, obiect al recursului.

Recurenta dezvoltă critici cu privire la respingerea apelului sub aspectul modului de rezolvare a excepțiilor și critici cu privire la modul de soluționare prin decizia atacată a apelului asupra fondului litigiului, precedate de un istoric procesual, prin recurs invocând și incidența instituției puterii de lucru judecat.

Cu privire la invocarea incidenței instituției puterii de lucru judecat. Recurenta arătă că problema de drept a aplicării art. 5 din O.U.G. nr. 99/2006 a mai fost analizată în cadrul Dosarului nr. 11111/190/2010 al Tribunalului Bistrița Năsăud, soluționat irevocabil, cu privire la alte persoane.

Înalta Curte constată că hotărârile judecătorești sunt opozabile și au efectul autorității de lucru judecat numai față de părțile la care acestea fac referire, față de terți, precum în cazul de față, ele au numai valoare probatorie. Reținând că în fața instanței de recurs se poate invoca numai excepția autorității de lucru judecat, respectiv a puterii de lucru judecat cu privire la hotărâri judecătorești opozabile părților, că hotărârea judecătorească despre care se pretinde că are putere de lucru judecat cu privire la problema de drept pe care o evocă nu a fost pronunțată între același părți, că recurenta nu o invocă ca obiect al vreunei excepții ci sub atributul de instituție, relevându-i astfel calitatea probatorie, constatând că ea nu a fost invocată în fața instanțelor anterioare și că invocarea se constituie într-o critică omisso medio, Înalta Curte o înlătură de la examinare.

Cu privire la critica respingerii apelului împotriva încheierii f. nr. din 14 decembrie 2012 prin care instanța de fond a respins cererea de recuzare formulată de recurentă. Această critică este încadrată de recurentă în motivul de nelegalitate reglementat de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. considerând că instanța de apel a menținut încălcarea formelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de art. 105 alin. (2) C. proc. civ. Arată recurenta că noțiunii de "pricină care se judecă" trebuie să-i fie alocată o semnificație mai largă.

Înalta Curte constată că, sub această critică, recurenta a preluat în recurs motivele de apel și că nu se raportează la considerentele deciziei care, motivat a respins criticile din apel sub acest aspect. Cu observația că instituția incompatibilității pe care o afirmă recurenta este distinctă de instituția abținerii/recuzării, fiind reglementată de art. 24 C. proc. civ. și că incompatibilitatea judecătorului în situația pronunțării de către acesta a unei hotărâri judecătorești se examinează din perspectiva cazurilor pe care acest text le reglementează iar cazul evocat: pronunțarea unei hotărâri intr-un alt dosar, nu se încadrează în ipoteza acestui text, Înalta Curte va respinge motivul încadrat în art. 304 pct. 5 C. proc. civ., constatând ca nefiind încălcate prevederile art. 105 alin. (2) C. proc. civ. prin menținerea soluției de respingere a cererii de recuzare.

Cu privire la critica soluționării motivului de apel care referă la excepția inadmisibilității acțiunii, încadrată tot în motivul de recurs reglementat de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. În esență, recurenta critică faptul că deși prima instanță a soluționat pe fond excepția inadmisibilității raportat la incidența art. 720 1 C. proc. civ., instanța de apel a examinat-o pe excepția tardivității invocării ei, încălcând astfel principiul contradictorialității, această excepție nefiind pusă în discuția părților.

Înalta Curte constată critica neântemeiată. Prin apel, pârâta nu s-a raportat la considerentele instanței de fond în respingerea excepției inadmisibilității, făcând numai afirmația că litigiul este unul evaluabil în bani și că excepția inadmisibilității trebuia admisă, nu respinsă.

Instanța de apel, raportându-se la obiectul criticii, soluționarea excepției inadmisibilității, constată însă că această excepție nu a fost invocată în condiții procedurale, la prima zi de înfățișare prin întâmpinare, realitate pe care recurenta nu o contestă, fără efecte asupra soluției de respingere. Față de această constatare, cu luarea în considerare și a dispozițiilor art. 296 C. proc. civ., în apel neputându-se crea apelantei o situație mai grea decât aceea din hotărârea atacată, în mod corect instanța de apel nu a mai procedat la o cenzurare a modului de soluționare pe fond a excepției de prima instanță. Este, astfel, fără susținere afirmația recurentei cu privire la încălcarea principiului contradictorialității întrucât instanța de apel nu a fost în situația de a soluționa ea excepția tardivității invocării excepției inadmisibilității ci numai de a constata nelegalitatea examinării ei pe fond prin sentință, reținând ca fiind corectă soluția de respingere dar pentru considerentele instanței de apel.

Cu privire la motivele de recurs reglementate de art. 304 pct. 7, 8 și 9 C. proc. civ. Subsumat acestor motive recurenta critică decizia instanței de apel pentru contrarietatea considerentelor, greșita reținere a incidenței dispozițiilor O.U.G. nr. 99/2006 la raporturile juridice deduse judecății și greșita interpretare a naturii contractului.

Recurenta arată că în mod greșit prin decizia atacată s-a reținut că raporturile juridice sunt reglementate de legea în vigoare la momentul realizării cesiunii de datorie, deoarece, pe de o parte, în speță nu a operat o cesiune de datorie ci o veritabilă cesiune de contract, astfel cum se reține în convenția de cesiune semnată la 19 februarie 2007, cesionarul preluând totalitatea drepturilor și obligațiilor izvorâte din contractul cedat, că, astfel cum decizia acordă efecte cesiunii de datorie în temeiul art. 969 C. civ., deși nereglementată expres, tot astfel, în baza aceluiași temei al libertății contractuale, este permisă și cesiunea de contract.

Aplicarea greșită a legii rezultă însă din echivalarea cu un nou consimțământ al pârâtei recurente prin avizarea de către aceasta a operațiunii de cesiune, printr-o interpretare greșită a dispozițiilor art. 3 și 4 din regulamentul de funcționare raportând aceste articole la momentul cesiunii deși ele sunt incidente la momentul înființării contractului, susține recurenta.

Contrar susținerilor instanței de apel, intervenția cesionarei nu echivalează cu încheierea unui nou contract, aceasta nu întocmește o fișă de aderare și nu plătește taxă de aderare iar contractul inițial nu se stinge. Aceste operațiuni au fost efectuate de cedentul N. la momentul încheierii contractului, conform art. 37 din Regulament cesiunea nu a făcut decât să transmită o obligație valabil încheiată, din chiar motivarea instanței rezultând ideea de obligație preexistentă.

Raționamentul instanței de apel este lipsit de susținere deoarece, pe de o parte, reține că prin contractul de cesiune se naște un nou raport obligațional sub incidența O.U.G. nr. 99/2006 care ar veni în contradicție cu dispozițiile acestei ordonanțe, iar, pe de altă parte, deși reține nașterea unei noi obligații prin stingerea celei vechi, constată nulitatea absolută a contractului inițial care, teoretic nu mai era în vigoare la acel moment, iar o aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 99/2006 este exclusă, considerentele deciziei fiind apreciate de recurentă drept contradictorii din perspectiva art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

Ambele instanțe au considerat greșit că atât primul contract cât și convenția de cesiune reprezintă un contract de mandat care ar avea și trăsăturile unui contract de atragere și gestionare de sume de bani provenite din contribuțiile membrilor, deoarece nu există o suprapunere între activitatea societății pârâte și activitatea de finanțare reglementată legal, din perspectiva art. 3 și 7 din Legea nr. 58/1998, incidență contractului inițial, activitatea recurentei nereprezentând o activitate de atragere de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public, sumele de bani încredințate nefiind rambursabile participantului ci utilizate de societatea pârâtă în executarea unui mandat acordat, constând în achiziționarea unui imobil, și nici nu sunt acordate de recurentă cu titlu de credit altor persoane fizice sau juridice.

Raporturile care s-au stabilit între recurentă și cedentul N.I.V. sunt specifice contractului de mandat cu reprezentare constând în încheierea în numele și pe seama participantului a unui contract de vânzare cumpărare având ca obiect un imobil și totodată exercitarea de către recurentă a acțiunilor necesare în vederea aducerii la îndeplinire a obligațiilor participantului, contract care nu se află sub incidența O.U.G. nr. 99/2006.

Înalta Curte constată ca nefondate motivele de nelegalitate încadrate în prevederile art. 304 pct. 7, 8 și 9 C. proc. civ., reținând de asemenea, că recurenta nu se raportează decât parțial la considerentele deciziei atacate pe care trebuie să le combată.

Contrarietatea considerentelor deciziei nu se susține față de argumentele care urmează. Din examinarea deciziei se constată că instanța de apel nu a reținut stingerea obligației vechi în sensul extincției prin plată prin cesiunea operată, ci preluarea acesteia de către cesionară care s-a substituit debitorului cedat cu consimțământul recurentei pârâte exprimat la data de 19 februarie 2007, dată în raport de care s-a apreciat incidența O.U.G. nr. 99/2006. În acest context decizia reține că obligațiile cedentului față de pârâta beneficiară s-au stins în sensul că în ce-l privește acestea nu mai există, și în mod real operând o desocotire cu pârâta fondatoare, conform anexei 1 la care se face referire în cuprinsul convenției de cesiune, ele existând însă în raport cu cesionara, decizia atacată constatând neechivoc că: „De la data când creditorul a consimțit la preluarea datoriei, vechiul debitor este liberat, noul debitor înlocuindu-l în raportul de obligație". Noțiunile de debitor, obligație și datorie nu însă în definiția lor clasică, ci în contextul în care acestea sunt configurate prin actele cesionate, în fapt ceea ce s-a perpetuat fiind calitatea de participant îndreptățit în grup iar nu într-un contract, instanța de fond nefiind învestită cu constatarea nulității absolute a vreunui contract din 2003, iar prin sentință nu s-a declarat nulitatea absolută a unui contract din 2003, ci nulitatea acelor acte juridice care au fost preluate de reclamantă: regulamentul de funcționare, cererea de aderare și certificatul de participare care deși formal sunt datate 2003, ele sunt operaționale și produc efecte juridice cu data preluării calității de participant, nefiind în situația aplicării retroactive a O.U.G. nr. 99/2006 incidență la această dată.

Instanța de apel a motivat în sensul că recurenta pârâtă a imaginat un contract prin care gestionează un fond colectiv format din ratele lunare plătite de participanți sumele fiind folosite pentru achiziționarea de imobile în numele participanților ale căror obligații sunt similare celor dintr-un credit ipotecar: plata de comisioane, primă de asigurare bun, dobânzi de întârziere, constituirea unei ipoteci în favoarea pârâtei recurente, confirmând calificarea dată de instanța de fond în sensul unui contract complex. Aceste considerente nu sunt însă combătute de recurentă. Recurenta arată, preluând apelul, că contractul datează din anul 2003, când în vigoare nu erau dispozițiile O.U.G. nr. 99/23006 privind instituțiile de credit și adecvarea creditului, că doar contractul de cesiune și de garanție imobiliară au fost perfectate cu reclamanta în anul 2007 și că avizarea cesiunii nu echivalează cu un nou consimțământ.

Susținerea recurentei în sensul că avizarea de către ea a convenției de cesiune nu echivalează cu exprimarea unui nou consimțământ și că instanța a interpretat greșit dispozițiile art. 3 și 4 din Regulament deoarece aceste dispoziții sunt incidente la momentul înființării contractului, pe numele reclamantei nemaifiind eliberat un nou certificat de participare, noul debitor înlocuindu-l pe cel vechi, nu poate fi primită.

Specificitatea operațiunilor deduse judecății derivă din faptul că reclamanta, în mod unilateral, a conceput un Regulament de funcționare al cărui scop declarat constă în achiziționarea de imobile prin autofinanțare prin reunirea participanților în grupuri, fără personalitate juridică, participant putând fi orice persoană fizică sau juridică care prin semnarea cererii de aderare consimte la respectarea prevederilor regulamentului și a actelor care fac parte din contract și care este acceptat și încadrat de pârâta SC C. într-un grup. Acceptarea participantului în grup este dovedită prin certificatul de participare care i se eliberează de fondatoare și în baza căruia participantul dobândește îndreptățiri valorice. Tot conform regulamentului, cererea de aderare, regulamentul, certificatul de participare și actul adițional încheiat ulterior dobândirii îndreptățirilor au valoare de contract, contract pe care același regulament îl califică ca fiind unul de mandat, inițiatoarei C. revenindu-i calitatea de mandatar iar participantului, calitatea de mandant.

Ca atare, avizarea de către mandatara C. a unui nou membru în grup exprimă un nou consimțământ câtă vreme participantul în grup nu este o persoană anonimă, îndreptățirile valorice fiind personalizate și distribuite în situația îndeplinirii condițiilor impuse, prima dintre acestea fiind respectarea necondiționată a regulamentului la care acesta aderă, fără posibilitatea modificării lui, îndreptățirile reprezentând în fapt titluri de valoare neautorizate prin lege.

Valoarea de consimțământ a avizării cesiunii cu data acesteia, iar nu de simplă luare la cunoștință, este dată de art. 37 din Regulamentul de funcționare care dispune neechivoc în sensul că în lipsa lui cesionarul nu dobândește calitatea de participant a cedentului: „Participantul care are achitate la zi toate obligațiile de plată va putea solicita cesionarea contractului către altă persoană prezentată de el. În cazul în care participantul a fost deja îndreptățit, partea care îl înlocuiește trebuie să prezinte garanțiile necesare, C. rezervându-și dreptul de a refuza înlocuitorul".

Reclamanta cesionară a semnat Regulamentul de funcționare, la care ea consimte în acord cu voința sa la data de 19 februarie 2007, dată la care a fost semnată și convenția de cesiune, înlocuirea participantului fiind acceptată de C. la aceeași dată, iar la data de 20 februarie 2007 s-a încheiat între noul participant și recurenta fondatoare contractul de garanție imobiliară, în executarea contractului de mandat astfel cum acesta este definit de Regulament și care devenind operațional conform art. 3 și 4 din același Regulament cu data acceptării, 19 februarie 2007, se află sub incidența O.U.G. nr. 99/2006.

Așadar, în mod corect instanțele au apreciat, funcție de această dată, asupra incidenței O.U.G. nr. 99/2006 - privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, act normativ adoptat pentru armonizarea legislației în materie cu dreptul comunitar și care transpune Directiva nr. 2006/48/CE.

În ce privește interpretarea și aplicarea actului normativ de transpunere a unei directive în dreptul național, competența este exclusivă a instanței naționale conform jurisprudenței CJUE, Curtea de Justiție statuând neechivoc: "în cazul în care dreptul comunitar devine aplicabil prin dreptul național, îi revine exclusiv instanței naționale competența de a aprecia sfera exactă a acestei referiri la dreptul comunitar". (Cauzele reunite C-297/88 și C- 197/89, Hot. din 18 octombrie 1990, Dzodzi), sau: "în această privință, trebuie amintit încă de la început că, în temeiul unei jurisprudențe constante, în cadrul procedurii prevăzute de art. 267 TFUE, care este întemeiată pe o separare clară a funcțiilor între instanțele naționale și Curte, numai instanța națională este competentă să constate și să aprecieze situația de fapt din acțiunea principală, precum și să interpreteze și să aplice dreptul național". (cauzele conexate C-357 /10 C- 359/10, Hot. din 10 mai 2012, Duomo Gpa SRL și alții, parag. 76).

În speță, constituirea grupurilor s-a preconizat în scopul obținerii unui beneficiu, al unui profit, prin activitățile financiare pe care decizia atacată le reține, și a căror legalitate se impune a fi verificată din perspectiva legii reținută ca incidență în cauză.

Sub acest aspect, opinia Băncii Naționale, autoritate abilitată să determine cu caracter obligatoriu pentru părțile interesate natura activității, a fost în sensul că Regulamentul de funcționare menționat, constând în fapt, în colectarea și gestionarea unor sume de bani provenite din ratele depuse de membrii grupurilor de persoane fizice constituite la inițiativa societății comerciale, în vederea acumulării de fonduri colective și acordării de împrumuturi din aceste fonduri pentru achiziționarea unor bunuri de către membrii grupului, se regăsesc în categoria activităților a căror desfășurare este interzisă potrivit art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006.

Încălcând dispoziții imperative ale legii, cauza fiind una ilicită, cu precizarea că în opinia Băncii Naționale interdicția cuprinsă în art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 era prevăzută de legislația națională și anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, art. 7, respectiv, art. 10 din Legea nr. 58/1998 cuprinzând prevederi prohibitive similare, în mod corect decizia atacată a confirmat sentința instanței de fond sub aspectul constatării nulității regulamentului de funcționare, a cererii de aderare din 28 martie 2003 și a certificatului de participare din 2003 actualizate prin convenția de cesiune în persoana reclamantei care și Ie-a însușit și prin avizarea de către societatea fondatoare care a consimțit, la data de 19 februarie 2007.

Înalta Curte mai constată corelarea încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 cu cele ale dispozițiilor art. 34 din Decretul nr. 31/1954 cu privire la încălcarea specialității capacității de folosință a societății pârâte, sub sancțiunea nulității, câtă vreme s-a reținut că recurenta face parte din categoria persoanelor cărora le sunt interzise activitățile la care referă art. 5 alin. (1) menționat, iar societatea recurentă nu a afirmat și dovedit contrariul, că ar fi instituție de credit.

În ce privește interpretarea actelor juridice deduse judecății din perspectiva art. 304 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că numai prin voința fondatoarei grupului, al pârâtei recurente, conform art. 3 și 6 din Regulament, cererea de aderare, regulamentul de funcționare, certificatul de participare și actul adițional încheiat ulterior dobândirii îndreptățirilor au valoare de contract de mandat

Calificarea de mandat dată de fondatoare acestor acte juridice cu individualitate juridică proprie reprezintă în realitate o deturnare sub semnul nulității de la calificarea legală a regimului juridic al contractului de mandat stabilită de art. 1532 și urm. C. civ., nu numai în formă ci și în substanță: conținutul și întinderea împuternicirii mandatarului sunt stabilite nu de către mandant ci chiar de mandatar iar puterea de a revoca mandatul revine tot mandatarului, acesta având puterea excluderii mandantului.

Operațiunile juridice reglementate prin Regulamentul de funcționare reunite sub definiția improprie de contract de mandat, caracterizează desfășurarea unei activități cu scop lucrativ: constituirea de grupuri din participanții acceptați, fără personalitate juridică, distribuirea de îndreptățiri, ca titluri de valoare, instituirea sancțiunii excluderii din grup, în afara și cu eludarea cadrului legal stabilit C. com./civ. și de Legea nr. 31/1990 pentru constituirea, funcționarea și încetarea persoanelor morale.

În concluzie, față de considerentele expuse, Înalta Curte constată legalitatea deciziei atacate din perspectiva motivelor de nelegalitate invocate și încadrate în dispozițiile art. 304 pct. 5, 7, 8 și 9 C. proc. civ., sens în care recursul declarat de societatea pârâtă va fi respins ca nefondat.

În baza art. 274 C. proc. civ. va fi obligată recurenta la plata sumei de 6.000 RON cheltuieli de judecată, reprezentând onorariul de avocat, către intimată.