ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3809/2012

Deliberând asupra recursului declarat de inculpatul M.S.H. împotriva Deciziei penale nr. 188 A din data de 15 iunie 2012 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 278F din 06 aprilie 2012 pronunțată de Tribunalul București, secția I penală, în baza art. 334 C. proc. pen. a fost respinsă cererea formulată de inculpat privind schimbarea încadrării juridice a infracțiunii de luare de mită, art. 254 alin. (1) C. pen. pentru care a fost trimis în judecată în infracțiunea de primire de foloase necuvenite, art. 256 alin. (1) C. pen.

În baza art. 25 C. pen. raportat la art. 255 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 74 lit. a) - art. 76 lit. e) C. pen., a fost condamnat inculpatul M.S.H. la o pedeapsă de 5 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de instigare la dare de mită.

În baza art. 254 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 74 lit. a) - art. 76 lit. c) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.S.H. la o pedeapsă de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită.

În baza art. 257 C. pen. cu aplicarea art. 74 lit. a) - art. 76 lit. d) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.S.H. la o pedeapsă de 8 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de influență.

În baza art. 33 lit. a) - art. 34 lit. b) C. pen. au fost contopite pedepsele menționate mai sus și i s-a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, de 1 an închisoare.

În baza art. 71 C. pen. i s-au interzis inculpatului ca pedeapsă accesorie drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 81 C. pen. și art. 71 alin. (5) C.pen, s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei principale și a celei accesorii pe un termen de încercare de 3 ani.

În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra art. 83 C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni în termenul de încercare.

S-a constatat că inculpatul a fost reținut și arestat în cauză de la 27 octombrie 2011 la 3 noiembrie 2011.

Inculpatul a fost obligat la plata sumei de 3.800 lei cheltuieli judiciare avansate de stat.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că la data de 25 octombrie 2011, P.N., în vârstă de 54 de ani, s-a prezentat la Spitalul Universitar din București datorită unor probleme de sănătate însoțit fiind de fiica sa, P.I.C. și soția sa, P.E. Medicul de gardă, inculpatul M.S.H., a stabilit diagnosticul pacientului și i-a comunicat acestuia că este necesară efectuarea unei intervenții chirurgicale, pentru care va trebui să se interneze la Spitalul Clinic "N.M.".

Martorul P.N. s-a internat a doua zi la spitalul respectiv, unde a fost supus unor analize. În după-amiaza de 26 octombrie 2011, inculpatul i-a făcut o vizită în salonul unde se afla internat, spunându-i că pentru operația de a doua zi este necesar să achite suma de 1.200 lei medicilor chirurgi (inculpatul și un coleg), precum și suma de 250 lei medicului anestezist. Separat de acești bani, martorului i s-a spus că trebuie să mai dea încă 50 de lei pentru asistenta-șefă.

Martorul a împrumutat un telefon mobil de la o persoană aflată în spital și a comunicat soției sale, care se întorsese la Pitești, pretențiile inculpatului. În dimineața de 27 octombrie 201, martorele P.I.C. și P.E. au sosit în București și au mers la Spitalul "N.M.". La spital, martora P.I.C. a purtat o discuție cu inculpatul, abordând atât problemele de sănătate ale tatălui său, dar și chestiunea sumei de bani ce urma achitată pentru operație. Cu această ocazie, conform declarației martorei, inculpatul a solicitat suma de 1.500 lei pentru medicii chirurgi care vor opera (el și încă doi colegi pe care nu i-a nominalizat) și suma de 250 lei pentru medicul anestezist. La momentul când martora a arătat că nu dispune la acel moment de suma totală cerută, inculpatul i-a cerut să îi dea banii medicului anestezist în acea dimineață, înainte de operație, urmând ca suma "datorată" medicilor să fie plătită în aceeași zi, după efectuarea intervenției chirurgicale.

După această discuție, purtată pe holul spitalului, martora s-a întors în salonul unde se afla tatăl său (acesta era singurul pacient din respectivul salon) și i-a dat numitei C.R.G., medic anestezist (aceasta discuta în salon cu P.N. și soția sa) un plic în care se afla suma de 250 lei (plicul a fost pus pe pat, lângă medicul anestezist).

Ulterior acestui moment, martora s-a deplasat la D.N.A. unde a formulat un denunț împotriva inculpatului, fiind direcționată de aici la Parchetul de pe lângă Tribunalul București, competent să cerceteze infracțiunile reclamate. Organele de urmărire penală au decis să realizeze un flagrant, procedând la notarea seriilor bancnotelor ce urmau a fi date inculpatului și încredințând martorei aparatură de înregistrare audio-video.

Martora s-a reîntors la Spitalul "N.M.", unde tatăl său fusese deja supus intervenției chirurgicale, iar în jurul orei 12.20 s-a întâlnit cu inculpatul la etajul 1 al unității spitalicești, pe holul Secției Chirurgie, unde, după o scurtă discuție, au intrat amândoi într-un birou. În acest birou, martora și inculpatul au discutat despre intervenția chirurgicală efectuată, dar și despre sumele de bani destinate medicilor, întreaga convorbire fiind înregistrată audio-video. Astfel, instanța de fond reține că din cuprinsul discuției rezultă cu claritate că martora a dat medicului anestezist suma de 250 lei "așa cum era vorba" și, de asemenea, că aceasta urma să achite și suma de 1.500 lei inculpatului, astfel cum ceruse acesta - "(...) cum mi-ați spus dumneavoastră". De altfel, pentru a risipi orice bănuieli cu privire la faptele comise de inculpat, la finalul conversației, martora a remis inculpatului această sumă, împachetată într-o foaie A4, deschizând în prealabil acest plic improvizat pentru ca medicul să îi poată observa conținutul. Inculpatul a primit banii, i-a introdus în buzunar și, cu totală nonșalanță, a mai solicitat martorei suma de 5 lei "să dau la asistentă, care ne-a dat cu ațele, că a trebuit mai multe ațe (...)". În urma reacției de mirare a martorei - "Da? Trebuie să mai dăm sau (...)?" - inculpatul, cu aceeași atitudine relaxată, a mărit pur și simplu suma de bani solicitată pentru asistentă: "Un 5 (...) 50 de lei, dacă aveți (...)", "Să dau o (...) să dau, să dau la asistentă, că a trebuit mai multe ațe, la hernie nu le (...)".

Imediat după încheierea discuției cu martora, inculpatul a vrut să părăsească biroul, însă a fost oprit de organele de poliție, care i-au solicitat să prezinte toate bunurile aflate asupra sa. În urma acestei solicitări, inculpatul a scos din buzunarul drept al buzei o coală A4 pliată în formă de pachețel, în interiorul căreia se afla suma de 1.500 lei primită de la martoră și compusă din bancnotele ce fuseseră anterior marcate la sediul parchetului.

Instanța de fond reține că de-a lungul procesului penal, inculpatul a prezentat mai multe apărări, după cum urmează:

- la data de 27 octombrie 2011, cu ocazia flagrantului, inculpatul a arătat că banii i-au fost dați de fiica pacientului P.N., în semn de mulțumire, aceasta punându-i ea însăși banii în buzunar;

- audiat în aceeași dată de organele de urmărire penală, inculpatul a negat că în dimineața zilei de 27 octombrie 2011, înainte de operație, s-ar fi întâlnit cu vreun membru al familiei lui P.N. și că ar fi pretins vreodată sume de bani pentru efectuarea intervenției; referitor la banii primiți de la martoră, inculpatul a arătat că aceasta, pe care nu o mai văzuse niciodată până la acel moment, s-a recomandat ca fiind fiica unui pacient, i-a pus întrebări despre starea de sănătate a lui P.N., iar la finalul discuției i-a pus pur și simplu un plic în buzunar; în fine, inculpatul a precizat că nu știa ce se află în plic, deoarece nu îl deschisese până la sosirea organelor de poliție;

- audiat la instanță cu ocazia propunerii de arestare preventivă, inculpatul și-a nuanțat poziția, arătând că nu mai știe exact cum i-a înmânat denunțătoarea suma de bani, că a crezut că în plicul dat de aceasta se află o felicitare și că, la momentul când martora a menționat suma de 250 lei dată anestezistului, a răspuns mecanic "bine", deoarece vorbea în același timp la telefon cu o altă persoană; acesta a mai arătat că nu reține dacă a văzut-o sau nu pe martoră în dimineața zilei respective;

- audiat de instanța de judecată în cursul cercetării judecătorești, inculpatul a revenit întrucâtva la poziția inițială, arătând că nu a întâlnit-o pe martoră în dimineața zilei de 27 octombrie 2011, dar și că martora i-a dat plicul spunându-i că în interior se află o sumă de bani, iar el a luat acel plic și l-a introdus în buzunar, fără a-l deschide; inculpatul a exprimat și o serie de critici cu privire la procesul-verbal de transcriere a discuțiilor dintre el și martoră, cu privire la ordinea replicilor și persoanele cărora le erau adresate.

Tribunalul reține că niciuna dintre apărările inculpatului nu a fost confirmată de probele administrate în cauză.

Astfel, faptul că inculpatul a solicitat numitului P.N. o sumă de bani pentru realizarea intervenției chirurgicale încă din data de 26 octombrie 2011, este pe deplin probat atât de declarațiile pacientului, cât și de declarațiile tuturor membrilor familiei sale, care au confirmat că în după-amiaza zilei de 26 octombrie 2011, P.N., aflat la Spitalul N.M., i-a contactat telefonic, spunând că inculpatul i-a solicitat o sumă de 1.400 lei pentru a efectua operația.

Evenimentele petrecute în cursul dimineții de 27 octombrie 2011, anterior operației (întâlnirea dintre inculpat și membrii familiei P., suma de 250 lei dată martorei C.R.G., medic anestezist) au fost stabilite cu claritate pe baza declarațiilor martorilor P.N. (care a văzut momentul când plicul a fost dat martorei), P.E. (care a văzut de asemenea momentul în care numita C.R.G. a primit plicul și căreia fiica sa i-a relatat imediat după ce s-a reîntors în salon aspectele discutate cu inculpatul - sumele cerute de acesta) și P.I.C. (acesta formulând denunțul și sesizând astfel organele de urmărire penală cu privire la activitatea infracțională a inculpatului).

Declarațiile acestor persoane s-au coroborat atât între ele cât și cu înregistrările audio-video realizate cu ocazia cele de-a doua întâlniri între martora P.I.C. și inculpat (cea care a avut loc după realizarea intervenției chirurgicale). Astfel, după cum s-a arătat deja, în decursul conversației, martora i-a spus expres inculpatului "(..) am dat 2 milioane cinci sute la anestezist, așa cum era vorba (...)", acesta răspunzând, deloc surprins, "Da!", iar apoi martora continuând "Și 15 milioane, cum mi-ați spus dumneavoastră!", inculpatul replicând din nou "Bine, bine (...)".

Tribunalul apreciază că nu se pune problema ca replicile inculpatului să nu fi fost destinate martorei, ci să fi provenit din cadrul unei conversații telefonice pe care acesta o purta în același timp, deoarece la momentul când inculpatul și martora discută despre banii dați medicului anestezist și despre suma de 1.500 lei pe care inculpatul a primit-o chiar în acea ocazie, convorbirea telefonică purtată de inculpat era deja terminată, aspect ce rezultă fără dubii din cuprinsul înregistrării audio-video.

Totodată, tribunalul constată că nu martora a fost cea care a pus inculpatului în buzunar plicul improvizat conținând suma de 1.500 lei, înregistrarea video dovedind cu claritate faptul că martora i-a înmânat plicul medicului, care l-a introdus el însuși în buzunarul halatului, după ce anterior martora desfăcuse plicul în fața sa, arătându-i banii aflați în interiorul său și, totodată, îi spusese și ce sumă se află acolo.

De asemenea, nu există inadvertențe între procesul-verbal de la filele 21 - 22 în cuprinsul căruia se redă convorbirea purtată de inculpat cu martora P.I.C. și conținutul înregistrării audio-video, aspect constatat de instanță ex propriis sensibus.

Cu privire la valoarea de adevăr a declarațiilor membrilor familiei P., Tribunalul apreciază că aceștia nu aveau nici un motiv de a induce în eroare organele de urmărire penală - nu există relații de dușmănie între aceștia și inculpat, dimpotrivă, atât P.N., cât și P.E. îi sunt recunoscători acestuia pentru modul în care a efectuat operația (trebuie menționat că intervenția chirurgicală a fost reușită și nu au existat complicații ulterioare) și nu se poate susține că aceștia ar fi fost influențați de poliție sau de procurori (organele de cercetare penală au fost sesizate chiar de martora P.I.C.).

În drept, tribunalul constată că fapta inculpatului M.S.H., medic la Spitalul Clinic "N.M.", care la data de 27 octombrie 2011 a determinat-o pe martora P.I.C. să îi dea suma de 250 lei medicului anestezist C.R.G., înainte ca P.N., tatăl martorei, să fie supus unei intervenții chirurgicale, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de instigare la dare de mită, prevăzută de art. 25 C. pen. raportat la art. 255 alin. (1) C. pen.

Fapta aceluiași inculpat, care la datele de 26 octombrie 2011 și 27 octombrie 2011 a pretins suma de 1.500 lei, iar la data de 27 octombrie 2011 a și primit această sumă de la martora P.I.C., în scopul efectuării unei intervenții chirurgicale cu privire la tatăl martorei, numitul P.N., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită, prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen.

Totodată, fapta inculpatului, care la datele de 26 octombrie 2011 și 27 octombrie 201 1 a pretins, respectiv primit, o parte din suma de 1.500 lei de la martora P.I.C. sub pretextul de a o transmite celorlalți medici care urmau să efectueze intervenția chirurgicală la care urma să fie supus numitul P.N. realizează elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de influență, prevăzută de art. 257 C. pen.

Tribunalul a respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpat. Instanța de fond reține că primirea sumei de 1.500 lei nu constituie o infracțiune de primire de foloase necuvenite, cum a susținut inculpatul prin apărătorul său. Chiar dacă acesta a primit efectiv suma de bani după realizarea operației, această remitere a avut loc în urma solicitărilor sale, care au fost formulate înainte ca numitul P.N. să fie supus intervenției. Astfel, elementul material al infracțiunii de luare de mită, sub forma pretinderii unui folos material pentru îndeplinirea unui act privitor la Îndatoririle de serviciu, a fost realizat de inculpat încă de la momentul când a cerut pentru prima dată o sumă de bani martorului P.N., la 26 octombrie 2011. În fine, cerința esențială pentru existența infracțiunii de primire de foloase necuvenite constă în aceea că primirea foloaselor trebuie să aibă loc în lipsa unei înțelegeri anterioare între inculpat și persoana care remite foloasele respective.

La individualizarea pedepselor, instanța de fond a avut în vedere criteriile oferite de art. 72 C. pen. și anume faptul că inculpatul, având calitatea de medic, nu este cunoscut cu antecedente penale. Totodată, nu se poate susține că acesta a condiționat efectuarea intervenției chirurgicale de plata sumei de 1.500 lei, deoarece a realizat această procedură medicală înainte de a fi primit efectiv vreo sumă de bani, iar intervenția chirurgicală a fost reușită, atât pacientul, cât și familia acestuia fiind mulțumiți de prestația profesională a inculpatului.

Tribunalul a reținut de asemenea lipsa constantă de sinceritate, inculpatul prezentând versiuni diferite ale faptelor, în ciuda probelor zdrobitoare existente împotriva sa. De asemenea, tribunalul a observat că inculpatul a solicitat plata unei sume de bani superioare posibilităților materiale ale familiei pacientului, deși era vizibil că acesta nu era o persoană cu o situație materială foarte bună. Relevante în acest sens sunt afirmațiile martorilor P.N. și P.E., care au arătat că l-ar fi recompensat oricum pe inculpat după efectuarea operației, dar nu i-ar fi dat în nici un caz o sumă atât de mare ca cea solicitată de acesta (1.500 lei). În fine, comportamentul inculpatului este în mod vizibil contrar jurământului pe care acesta l-a depus o dată cu dobândirea calității de medic.

Instanța de fond a reținut că aspectele menționate impun ca inculpatului să îi fie aplicată pedeapsa închisorii. Având însă în vedere conduita anterioară bună a inculpatului, faptul că din probele administrate nu rezultă că acesta ar fi solicitat în mod obișnuit bani pacienților pentru a le acorda tratament, precum și faptul că acesta a efectuat intervenția chirurgicală înainte de a fi primit suma solicitată, Tribunalul a acordat acestuia circumstanța atenuantă prevăzută de art. 74 lit. a) C. pen. Drept urmare, instanța de fond a aplicat acestuia o pedeapsă de 5 luni închisoare pentru infracțiunea de instigare la dare de mită, o pedeapsă de 1 an închisoare pentru infracțiunea de luare de mită și o pedeapsă de 8 luni închisoare pentru infracțiunea de trafic de influență, ca urmare a reținerii de circumstanțe atenuante, pedepsele fiind coborâte sub minimul special prevăzut de lege, conform art. 76 lit. c), d) și e) C. pen.

În baza art. 81 C. pen. și art. 71 alin. (5) C. pen., instanța de fond a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei de 1 an închisoare și a celei accesorii pe un termen de încercare de 3 ani, stabilit conform art. 82 C. pen. Referitor la această măsură, instanța de fond a considerat că scopul pedepsei poate fi atins și fără executarea efectivă a acesteia, având în vedere că inculpatul nu este cunoscut cu antecedente penale. Practic, aceste aspecte, ca și alte circumstanțe personale ale inculpatului (persoană cu studii superioare, exercitând o profesie care permite cu ușurință obținerea unor venituri importante în mod licit), creează presupunerea rezonabilă că scopul pedepsei poate fi atins și fără executarea sa efectivă.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel inculpatul M.S.H., criticând-o ca fiind nelegală și netemeinică, susținând următoarele:

Apărarea consideră că hotărârea instanței de fond este nelegală deoarece în mod greșit a fost respinsă cererea de schimbare a încadrării juridice, din infracțiunea de luare de mită în infracțiunea de primire de foloase necuvenite. După cum a declarat în mod constant, inculpatul atât în faza de urmărire penală, cât și în fața instanței de fond, după cum rezultă din declarațiile pacientului și a martorei, soția pacientului, inculpatul niciodată nu a solicitat și nu a pretins primirea vreunei sume de bani sau nu a condiționat efectuarea intervenției chirurgicale de primirea vreunei sume de bani. Acesta a recunoscut că această sumă a fost primită după efectuarea operației considerând-o ca fiind un cadou, o formă de mulțumire din partea familiei pentru succesul intervenției chirurgicale. Nu rezultă din nicio probă existentă la dosar că inculpatul preoperatoriu ar fi pretins vreo sumă de bani. În concluzie, consideră că se impune schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art. 254 C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 256 C. pen.

În ceea ce privește caracterul nelegal al interceptărilor audio-video, se solicită înlăturarea probei, respectiv procesul-verbal de transcriere a interceptărilor, urmând ca la momentul pronunțării să se țină cont exclusiv de toate celelalte probe.

Un alt motiv de apel vizează lipsa unui element constitutiv esențial pentru a putea fi condamnat inculpatul pentru fapta de luare de mită, respectiv calitatea sa de funcționar din momentul efectuării intervenției chirurgicale. Astfel, la data de 27 octombrie 2011 inculpatul era încadrat în baza unui contract individual de muncă la Spitalul Universitar Municipal nicidecum la Spitalul N.M. La acest din urmă spital își desfășura activitatea în sensul că înțelegerea cu managerul spitalului era doar pentru gărzi. La data de 27 octombrie 2011 inculpatul nu era în ziua de gardă, care se încheiase pe data de 26 octombrie 2011. Apărarea arată că intervenția chirurgicală efectuată în data de 27 octombrie 2011 excede pretinsei convenții care a fost comunicată de către spital. Deci, din pct. de vedere al apărării lipsește unul din elementele constitutive pentru fapta de luare de mită și solicită achitarea inculpatului pentru lipsa calității prevăzute de lege.

Raportat la fapta de trafic de influență, apărarea arată că în mod greșit instanța de fond a interpretat și apreciat materialul probator, deoarece a pronunțat o condamnare pentru această faptă reținând în mod exclusiv doar declarațiile denunțătoarei și ale celor doi martori. Se arată că nu se înțelege motivul formulării denunțului și se solicită achitarea inculpatului în temeiul art. 11 pct. 2, lit. a) raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen.

Referitor la fapta de instigare la dare de mită solicită achitarea inculpatului în temeiul art. 11 pct. 2, lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen., deoarece inculpatul nu a săvârșit niciodată o astfel de faptă. Nu în ultimul rând solicită a se observa că faptelor reținute în sarcina inculpatului le lipsește una dintre trăsăturile esențiale pentru a fi încriminate penale, respectiv nu prezintă gradul de pericol social a unei infracțiuni și pe cale de consecință, solicită aplicarea dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b

1

) C. proc. pen.

Curtea de Apel București, secția a II-a penală examinând hotărârea atacată pe baza actelor și lucrărilor din dosar în raport de motivele de apel invocate, dar și din oficiu conform dispozițiilor art. 371 alin. (2) C. proc. pen., prin Decizia penală nr. 188 A din data de 15 iunie 2012, a respins ca nefondat, apelul declarat de apelantul inculpat M.S.H. împotriva Sentinței penale nr. 278 din 06 aprilie 2012 pronunțată de Tribunalul București, secția I penală. A obligat pe apelant la plata sumei de 150 lei cheltuieli judiciare către stat, din care 50 lei onorariul parțial al apărătorului din oficiu s-a avansat din fondurile Ministerului Justiției.

Pentru a pronunța decizia, instanța de apel a reținut că tribunalul a manifestat rol activ în cauză pentru aflarea adevărului, a stabilit corect situația de fapt, a făcut o legală încadrare juridică a faptelor comise de inculpat și a reținut judicios vinovăția acestuia în concordanță cu probele administrate, indicate și analizate amplu în considerentele hotărârii. Poziția procesuală adoptată de inculpat în cauză de negare a vinovăției sale în comiterea faptelor reținute în sarcina sa, este subiectivă, adoptată în scopul sustragerii de la răspunderea penală și nu are nici un suport probator în cauză.

Din actele dosarului, contractul individual de muncă și fișa postului rezultă că inculpatul, la data de 27 octombrie 2011 în calitate de medic specialist își desfășura activitatea la secția chirurgie a Spitalului Clinic "N.M." și, ca sarcină specifică, făcea parte din echipa operatorie în intervențiile chirurgicale care se efectuau bolnavilor aflați sub îngrijirea lui, potrivit indicațiilor și programului stabilit de mediul șef de secție, ceea ce dovedește fără echivoc calitatea acestuia de funcționar așa cum aceasta este definită în art. 147 C. pen.

În această calitate, așa cum au arătat în mod constant martorii audiați în cauză, acesta a determina martora P.I.C. de a da suma de 250 lei medicului anestezist, a pretins și primit de la martoră suma de 1500 lei pentru sine și suma de 1500 lei pentru colegii săi medici, fapte dovedite pe deplin în cauză și prin procesul-verbal de printre în flagrant, procesele-verbale de marcare a bancnotelor și de redare a convorbirilor purtate.

Vinovăția inculpatului fiind dovedită pe deplin în cauză, în mod legal s-a dispus condamnarea acestuia, faptele reținute în sarcina inculpatului au fost comise cu intenție și prin atingerea valorilor arătate în art. 1 C. pen., prezintă pericol social în înțelesul legii penale și întrunesc elementele constitutive ale unei infracțiuni.

În raport de toate aceste împrejurări și avându-se în vedere și criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen., se constată că pedeapsa aplicată inculpatului nu a fost just individualizată nici în ceea ce privește cuantumul, dar nici cu privire la modul de executare, nefiind în măsură a atinge scopul pedepsei, așa cum acesta este circumscris în art. 52 C. pen., dar, în cauză, conform dispozițiilor art. 372 C. proc. pen. nu se poate crea o situație mai grea pentru inculpat, care este singurul apelant.

Împotriva Deciziei penale nr. 188 A din data de 15 iunie 2012 a Curții de Apel București, secția a II-a penală a declarat recurs, în termenul legal la 22 iunie 2012, inculpatul M.S.H.

Motivele de recurs au fost depuse în ședința publică de la data judecării căii de atac. În drept au fost invocate cazurile de casare prevăzute de art. 385

9

alin. (1) pct. 9, 10, 17, 17

2

și 19 C. proc. pen.

Apărarea critică decizia ca nelegală și netemeinică, conform art. 385

9

pct. 9 și 10 C. proc. pen., deoarece instanța de apel nu a analizat și nu s-a pronunțat cu privire la toate cererile invocate prin motivele de apel, în consecință, lipsind din decizie și motivele pentru care instanța de apel a înlăturat o parte din motivele învederate și cu privire la care avea obligația, potrivit art. 371 C. proc. pen., să se pronunțe expres.

Conform art. 385 alin. (1) pct. 19 C. proc. pen. se susține că instanțele au comis un exces de putere prin asimilarea inculpatului în categoria funcționarilor publici și condamnarea inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art. 254 C. pen. Apărarea susține că deși s-a solicitat instanței de apel achitarea, potrivit art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen., pentru infracțiunea prevăzută de art. 254 C. pen., aceasta nu s-a pronunțat asupra criticii.

Se mai învederează că, prin motivele de apel, s-a solicitat Curții de apel să facă aplicarea dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen., în ceea ce privește fapta de instigare la dare de mită, respectiv art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen., pentru fapta de trafic de influență, soluția de condamnare dispusă nefiind susținută de nicio altă probă, în afară de declarația denunțătoarei.

Conform art. 385 alin. (1) pct. 17 și 17

2

C. proc. pen. se critică decizia deoarece din considerentele deciziei penale recurate rezultă că instanța de apel a reținut o cu totul altă situație de fapt decât cea reținută atât de către instanța de fond, cât și de către Ministerul Public prin rechizitoriu.

Analizând criticile formulate în recursul declarat de inculpatul M.S.H. împotriva Deciziei penale nr. 188 A din data de 15 iunie 2012 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, instanța urmează să le respingă ca nefondate pentru următoarele considerente:

Conform art. 385 C. proc. pen., recursul trebuie să fie motivat. Motivele de recurs se formulează în scris prin cererea de recurs sau printr-un memoriu separat, care trebuie depus la instanța de recurs cu cel puțin 5 zile înaintea primului termen de judecată. În prezenta cauză termenul de cinci zile a fost încălcat, deoarece motivele de recurs au fost depuse în scris la data de 16 noiembrie 2012, cu trei zile înaintea termenului de la 20 noiembrie 2012, astfel cum se calculează termenele în procedura penală. Pentru această situație, legea prevede că, în cazul în care nu sunt respectate condițiile prevăzute în art. 385 alin. (1) și (2) C. proc. pen., instanța analizează numai cazurile de casare care, potrivit art. 385 alin. (3), C. proc. pen., se iau în considerare din oficiu. Art. 385 alin. (3) C. proc. pen. prevede că motivele prevăzute în alin. (1) pct. 1 - 7, 10, 13, 14, 19 și 20 se iau în considerare întotdeauna din oficiu, iar cele de la pct. 11, 12, 15, 17, 17

2

și 18 se iau în considerare din oficiu numai când au influențat asupra hotărârii în defavoarea inculpatului. Având în vedere că recurentul a depășit termenului prevăzut de lege, instanța poate analiza doar cazurile de casare prevăzute de art. 385 pct. 10 teza a II-a, 17, 17

2

, 19 C. proc. pen., nu și cazul de casare prevăzut de art. 385 pct. 9 C. proc. pen.

Cazul de casare prevăzut de art. 385 pct. 10 C. proc. pen., instanța nu s-a pronunțat asupra unei fapte reținute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare sau cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esențiale pentru părți de natură să influențeze drepturile lor și să influențeze soluția procesului.

Apărarea a invocat faptul că instanța nu s-a pronunțat asupra cererii formulată prin motivele de apel, verificarea legalității înregistrărilor ambientale efectuate de către poliție, având în vedere faptul că acestea au fost realizate în data de 27 octombrie 2011 în intervalul 11:30 - 11:45 AM, deși, conform Ordonanței nr. 6426/P/2011 din data de 27 octombrie 2011, s-a dispus de către procurorul de urmărire penală interceptarea cu titlu provizoriu, în mediul ambiental, a convorbirilor purtate de denunțătoare și inculpat în intervalul 27 octombrie 2011, ora 12:00, până la data de 29 octombrie 201 fora 12:00.

Critica este confirmată de actele dosarului. Instanța de apel s-a pronunțat expres asupra cererilor apelantului, contrar celor susținute de avocatul inculpatului.

Instanța de recurs constată că în practicaua deciziei se menționează solicitarea apărării de încuviințare a suplimentării probatoriului administrat prin emiterea unei adrese către Parchetul de pe lângă Tribunalul București pentru a se comunica un extras de pe registrul special prevăzut de art. 228 alin. (1

1

) C. proc. pen., deoarece din ordonanța de autorizare a interceptării provizorii ambientale nu rezultă și ora la care a fost emisă această ordonanță, iar pe de altă parte din nici un document întocmit în cursul urmării penale nu rezultă ora efectivă la care a avut loc discuția dintre denunțătoare și apelantul inculpat. Cea de a doua cerere de probatorii formulată de apărare în apel se referă la calitatea de funcționar a inculpatului în data de 27 octombrie 2011 când se presupune că a săvârșit faptele pentru care a fost condamnat de instanța de fond. În acest sens s-a solicitat emiterea unei adrese către Spitalul Clinic N.M. pentru a se comunica în original atât contractul individual de muncă precum și fișa postului aferentă acestui contract încheiat pe numele inculpatului deoarece acestea nu au fost niciodată semnate de către inculpat, intenția fiind să se înscrie în fals.

Asupra acestor cereri de probe Curtea de apel s-a pronunțat, astfel cum rezultă din conținutul deciziei, în sensul că "raportat la actele administrate în cauză în cursul urmării penale și a cercetării judecătorești constată că cele două probe solicitate de apelantul inculpat prin apărător nu sunt utile cauzei".

Apărarea a reiterat critica în motivele de apel solicitând, "în ceea ce privește nelegalitatea interceptărilor audio video înlăturarea probei, respectiv procesul-verbal de transcriere a interceptărilor, urmând ca la momentul pronunțării să se țină cont exclusiv de toate celelalte probe." Apărarea a mai invocat faptul că instanța nu s-a pronunțat deși s-a solicitat achitarea, potrivit art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen., pentru infracțiunea prevăzută de art. 254 C. pen.

În ceea ce privește omisiunea pronunțării unei soluții de respingere a cererii de achitare, soluțiile pronunțate în cursul judecății, conform art. 345 alin. (1) C. proc. pen., sunt: condamnarea, atunci când fapta există, este infracțiune și a fost săvârșită de inculpat, ori achitarea, încetarea procesului penal, atunci când există cazurile prevăzute de art. 10 C. proc. pen. Codul de procedură penală nu prevede o soluție de respingere a achitării, astfel încât nu există un caz de casare decurgând din omisiunea pronunțării exprese asupra solicitării de achitare a inculpatului, conform art. 10 lit. d) C. proc. pen., pentru lipsa unui element constitutiv. Cazul de casare poate decurge doar din omisiunea analizării elementelor constitutive. Atunci când o instanță pronunță o hotărâre de condamnare, cum este cazul și în speță, sunt analizate însă toate elementele constitutive ale infracțiunii. Legea nu cere ca pe lângă analiza elementelor constitutive care conduc la soluția de condamnare, instanța să pronunțe și o soluție de respingere a cererii de achitare, astfel cum solicită apărarea.

În ceea ce privește cererea de înlăturarea a probelor considerate de apărare ca nelegale, din conținutul deciziei de apel, instanța constată că motivarea arată că "așa cum au arătat în mod constant martorii audiați în cauză, acesta a determina martora P.I.C. de a da suma de 250 lei medicului anestezist, a pretins și primit de la martoră suma de 1500 lei pentru sine și suma de 1500 lei pentru colegii săi medici, fapte dovedite pe deplin în cauză și prin procesul-verbal de printre în flagrant, procesele-verbale de marcare a bancnotelor și de redare a convorbirilor purtate", astfel încât este evident că instanța nu s-a pronunțat asupra acestui motiv de apel, rezumându-se la respingerea cererii de probatorii, anterior acordării cuvântului în dezbateri.

Pentru a fi admisibil cazul de casare invocat, cu privire la omisiunea pronunțării asupra legalității probelor, trebuie să fie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

Omisiunea pronunțării instanței de apel asupra legalității probelor nu atrage incidența cazului de casare invocat, dacă probele respective au în mod vădit un caracter legal, astfel încât nu pot fi înlăturate. Simpla omisiune a instanței de apel de a se fi pronunțat asupra unei cereri de înlăturare a probelor nu conduce la admiterea cazului de casare, dacă cererea nu ar fi fost de natură să influențeze soluția procesului.

Din imaginile aflate la dosarul cauzei, instanța de recurs constată că ora înregistrării flagrantului, consemnată electronic pe imaginile de la dosar, se situează în intervalul în care era aprobată interceptarea în mediu ambiental. Totodată instanța de recurs constată că bancnotele, cu seriile înregistrate de către Parchet, conform procesului verbal de la dosarul cauzei, în suma arătată de martoră a fi fost cerută de inculpat, au fost găsite la inculpat în buzunar.

Pentru a fi admisibil cazul de casare invocat, instanța nu trebuie să se fi pronunțat cu privire la apărările inculpatului, dacă această omisiune putea influența soluția procesului. Cazul de casare nu este incident nici atunci când instanța s-a pronunțat asupra apărărilor în cauză (astfel cum a procedat instanța de apel care a respins probele), dar partea este nemulțumită cu privire la modul în care instanța s-a pronunțat asupra apărărilor formulate, nici atunci când omisiunea nu este de natură să influențeze soluția procesului (astfel cum se prezintă a doua situație, când pe de o parte ora interceptării este menționată pe înregistrare și se situează în intervalul aprobat de instanță, pe de altă parte banii înseriați au fost găsiți în buzunarul inculpatului.) De altfel, contestarea orei de interceptare nu a fost făcută la prezentarea materialului de urmărire penală sau la citirea actului de sesizare a Tribunalului, iar proba a fost examinată de instanța de fond care a consemnat că "nu există inadvertențe între procesul-verbal de la filele 21 - 22 în cuprinsul căruia se redă convorbirea purtată de inculpat cu martora P.I.C. și conținutul înregistrării audio-video, aspect constatat de instanță ex propriis sensibus."

Cazul de casare prevăzut de art. 385 pct. 17 C. proc. pen., când faptei săvârșite i s-a dat o greșită încadrare juridică.

Inculpatul a fost acuzat pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită și solicită schimbarea încadrării juridice în trafic de influență.

Conform art. 254 C. pen., luarea de mită este fapta funcționarului care, direct sau indirect, pretinde ori primește bani ori alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

Primirea de foloase necuvenite este, conform art. 256 C. pen., primirea de către un funcționar, direct sau indirect, de bani ori alte foloase, după ce a îndeplinit un act în virtutea funcției sale și la care era obligat în temeiul acesteia.

Diferența dintre infracțiunea de luare de mită (pentru care inculpatul a fost acuzat) și primire de foloase necuvenite (ale cărei elemente constitutive apărarea le consideră realizate în speță) decurge din momentul la care banii au fost solicitați și nu din momentul primirii acestora. Cerința esențială pentru existența infracțiunii de primire de foloase necuvenite constă în aceea că primirea foloaselor trebuie să aibă loc în lipsa unei înțelegeri anterioare între inculpat și persoana care remite foloasele respective.

În cauză pe lângă existența unei solicitări anterioare, instanța de recurs constată și că primirea banilor s-a tăcut înainte de externarea pacientului. Conform jurisprudenței constante, fapta de a pretinde și primi un folos necuvenit de către un funcționar, după îndeplinirea în parte a unei îndatoriri de serviciu, dar înainte de finalizarea ei constituie infracțiunea de luare de mită, iar nu aceea de primire de foloase necuvenite (Curtea Supremă de Justiție, secția penală, Decizia nr. 473/1996, în BJCD). În acest sens este de reținut că îndatoririle de serviciu ale inculpatului presupuneau nu numai operația, dar și controlul stării de sănătate după operație. Astfel în fișa postului, se menționează că medicul are îndatorirea de a întocmi formele de externare ale bolnavilor și de a redacta orice act medical în legătură cu bolnavii pe care îi are în îngrijire.

În acord cu Tribunalul, instanța de recurs reține că primirea sumei de 1.500 lei nu constituie o infracțiune de primire de foloase necuvenite, astfel cum a susținut inculpatul prin apărătorul său. Remiterea banilor după realizarea operației a avut loc în urma solicitărilor inculpatului formulate înainte ca P.N. să fie supus intervenției și înainte de externarea pacientului. Existența unei pretinderi anterioare a sumei respective rezultă din interceptarea în mediul ambiental: martora a dat medicului anestezist suma de 250 lei "așa cum era vorba" și, urma să achite și suma de 1.500 lei inculpatului, astfel cum ceruse acesta - "(...) cum mi-ați spus dumneavoastră". La finalul discuției, martora a dat inculpatului această sumă, împachetată într-o foaie A4, deschizând în prealabil acest plic improvizat pentru ca medicul să îi poată observa conținutul. Inculpatul a primit banii, i-a introdus în buzunar și a mai solicitat martorei suma de 5 lei "să dau la asistentă, care ne-a dat cu ațele, că a trebuit mai multe ațe (...)". Martora a întrebat - "Da? Trebuie să mai dăm sau (...)?", iar inculpatul a răspuns: "Un 5 (...) 50 de lei, dacă aveți (...)", "Să dau o (...) să dau, să dau la asistentă, că a trebuit mai multe ațe, la hernie nu le (...)".

Având în vedere cele menționate anterior, critica recurentului este nefondată.

Cazul de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 17

2

C. proc. pen., când hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greșită aplicare a legii. Apărarea susține că din considerentele deciziei penale recurate rezultă că instanța de apel a reținut o cu totul altă situație de fapt decât cea reținută atât de către instanța de fond, cât și de către Ministerul Public prin rechizitoriu. Atât instanța de fond cât și instanța de apel au reținut aceeași situație de fapt ca actul de acuzare. Inculpatul a fost condamnat pentru faptul că la datele de 26 octombrie 2011 și 27 octombrie 2011 a pretins suma de 1.500 lei, iar la data de 27 octombrie 2011 a și primit această sumă de la martora P.I.C., în scopul efectuării unei intervenții chirurgicale cu privire la tatăl martorei, numitul P.N. Totodată inculpatul a fost condamnat pentru faptul că la datele de 26 octombrie 2011 și 27 octombrie 2011 a pretins, respectiv primit, o parte din suma de 1.500 lei de la martora P.I.C. sub pretextul de a o transmite celorlalți medici care urmau să efectueze intervenția chirurgicală la care urma să fie supus numitul P.N.. Situația de fapt corespunde acuzației descrise de rechizitoriu, astfel încât critica este nefondată.

Cazul de casare prevăzut de art. 385

9

C. proc. pen., când judecătorii de fond au comis un exces de putere în sensul că au trecut în domeniul altei puteri constituite în stat.

Apărarea susține că instanțele de fond și de apel au comis un exces de putere deoarece, prin asimilarea inculpatului în categoria funcționarilor publici, potrivit art. 147 C. pen. și condamnarea inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art. 254 C. pen., s-au depășit atribuțiile puterii judecătorești și s-a intrat în sfera puterii legislative, adăugându-se la lege, profesia de medic fiind asimilată în categoria funcționarilor publici, deși prin legea organică a sănătății, s-a statuat în mod expres și imperativ că medicul nu este funcționar public.

Critica este nefondată, având în vedere că luarea de mită este și fapta unui funcționar, iar nu doar a unui funcționar public.

Cazul de casare invocat este incident atunci când instanța de judecată aplică legea prin analogie în defavoarea inculpatului stabilind că fapta acestuia este infracțiune dincolo de domeniul acoperit de voința legiuitorului. Cazul de casare nu este incident atunci când actul de conduită al persoanei acuzate este incriminat de legiuitor, dar instanța comite o eroare în aprecierea unui element de fapt, căruia îi dă o altă semnificație decât cea prevăzută expres de lege. Apărarea are în vedere faptul că instanța de fond s-a referit la inculpat ca la un funcționar public, deși Legea nr. 95/2006 exclude o asemenea calificarea a funcției sale. Eroarea instanței de fond nu conduce la casarea hotărârii, având în vedere că inculpatul are calitatea de funcționar cerută de lege pentru subiectul activ al infracțiunii de luare de mită, iar instanța de fond a enumerat corect atributele care conduc al această calitate, precizând că inculpatul este angajat al unui spital, desfășoară o activitate remunerată sub autoritatea persoanei juridice respective. Pentru a fi incident cazul de casare ar fi trebuit ca faptele să nu susțină în nicio situație calificarea dată actelor inculpatului.

Apărarea inculpatului are, de altfel, argumente contradictorii, având în vedere că s-a invocat atât un caz de casare în care se critica greșita respingere a cererii de schimbare a încadrării juridice în infracțiunea de primire de foloase necuvenite, cât și un caz de casare cu privire la greșita reținere a calității de subiect activ al infracțiunii de luare de mită, cu toate că legea prevede pentru ambele infracțiuni cerința ca subiectul activ să fie funcționar. Instanța nu ar fi putut greși în ambele ipoteze, mai întâi prin aceea ca nu a reținut că fapta medicului, ca funcționar, este primire de foloase necuvenite și apoi prin aceea că a reținut calitatea de funcționar.

Inculpatul este acuzat pentru săvârșirea a trei infracțiuni. Doar pentru una dintre acestea legea cere calitatea de funcționar pentru subiectul activ. Instigare la infracțiunea de dare de mită, art. 25 C. pen. raportat la art. 255 C.pen ca și traficul de influență, art. 257 C. pen., au un subiect activ necircumstanțiat, putând fi comise de orice persoană. Doar infracțiunea de luare de mită, art. 254 alin. (1) C. pen. are ca subiect activ un funcționar.

Apărarea invocă în mod nereal atât faptul că luarea de mită ar fi fapta exclusivă a funcționarului public. Astfel cum s-a precizat anterior, conform art. 254 C. pen., luarea de mită este fapta funcționarului care, direct sau indirect, pretinde ori primește bani ori alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri. Prin funcționar, codul penal înțelege, conform art. 147 alin. (2) C. pen., orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art. 145 C. pen., precum și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane jur idee decât cele prevăzute în art 145 C. pen.

Calitatea medicului de subiect activ al infracțiunii de luare de mită nu este subiect de controversă în jurisprudență. Infracțiunea de luare de mită este o infracțiune de serviciu sau în legătură cu serviciul. Inculpatul în calitate de medic specialist își desfășura activitatea la secția chirurgie a Spitalului Clinic N.M. și, ca sarcină specifică, făcea parte din echipa operatorie în intervențiile chirurgicale care se efectuau bolnavilor aflați sub îngrijirea lui, potrivit indicațiilor și programului stabilit de mediul șef de secție.

Astfel cum s-a precizat anterior (Curtea Supremă de Justiție, secția penală, Decizia nr. 4055/2000, publicată în baza de date), aplicarea legii penale intervine în toate situațiile în care s-a încălcat relația dintre medic și unitatea pe care o reprezintă (și nu relația dintre medic și pacient). Medicii încadrați în unități medico sanitare sunt funcționari în sensul legii penale, deoarece în calitate de salariați exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice (în cauză spitalul N.M.). În consecință faptele inculpatului sunt faptele unui funcționar, în sensul strict al legii penale, iar instanțele nu au comis un exces de putere și nu au aplicat legea penală prin analogie în defavoarea inculpatului.

Apreciind, pentru considerentele ce preced, recursul ca nefondat, va face aplicarea art. 192 C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul M.S.H. împotriva Deciziei penale nr. 188 A din data de 15 iunie 2012 a Curții de Apel București, secția a II-a penală.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 250 lei cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 50 lei, reprezentând onorariul parțial pentru apărarea din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi, 20 noiembrie 2012.

Procesat de GGC - GV