ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 103/2013

Asupra recursului de față;

În baza actelor dosarului, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 65 din 28 februarie 2012 pronunțată de Tribunalul Arad secția penală în Dosarul nr. 1163/108/2010, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului G.A.D.  pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 147 din Legea nr. 85/2006 cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin rechizitoriul nr. 396/P de 19 februarie 2010 al Parchetului de pe lângă de pe lângă Tribunalul Arad, înregistrat la Tribunalul Arad la data de 25 februarie 2010, sub nr. 1163/108/2010, s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatului

G.A.D. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 147 din Legea nr. 85/2006, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.

S-a reținut în fapt că, la data de 27 noiembrie 2006, creditoarea P.C.C. Arad a solicitat Tribunalului Arad, secția comercială și de contencios administrativ și fiscal, deschiderea procedurii insolvenței, prevăzută de Legea nr. 85/2006, față de debitoarea SC S.M.A.D. SRL Arad.

Prin încheierea nr. 186 din data de 06 februarie 2008, Tribunalul a admis cererea și în temeiul art. 3 pct. 25 raportat la art. 33 și 34 și art. 107 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 85/2006, a deschis procedura simplificată față de debitoare.

A fost desemnat lichidator judiciar C.A.M.L. Ipurl. Arad și s-a dispus predarea către lichidator în termen de 10 zile de la pronunțarea hotărârii a listei creanțelor.

S-a fixat termen maxim de predare a gestiunii către lichidator împreună cu lista actelor și operațiilor efectuate după deschiderea procedurii de 10 zile de notificare.

Totodată, s-a mai dispus notificarea falimentului debitorului, creditorilor și O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad, pentru efectuarea mențiunii, precum și publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență.

La data de 14 aprilie 2008, lichidatorul judiciar a notificat debitoarea ca, în termenul legal, să îi predea documentația prevăzută de lege. în aceeași zi, s-au prezentat la sediul său învinuiții G.A.D. și M.M.M.J., asociata debitoarei, ambii declarându-i că, deși, formal, cea din urmă apărea a fi administratorul societății, în fapt cel care administra societatea și la care se găseau evidențele acesteia era învinuitul G. Acesta a și semnat de primirea notificării și s-a angajat să prezinte documentele solicitate.

În data de 16 aprilie 2008, cei doi asociați au revenit la sediul lichidatorului judiciar, unde l-au ales administrator special pe învinuitul G.A.D.

Ulterior, acesta nu și-a respectat obligația legală de a preda documentația și în pofida chemărilor repetate, nu s-a mai prezentat în fața lichidatorului și nici în fața organelor judiciare.

Prin sentința penală nr. 199 din 06 iulie 2010 a Tribunalului Arad, în baza art. 11 pct. 1 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul G.A.D. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute și pedepsite de art. 147 din Legea nr. 85/2006, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarea situație de fapt:

La data de 27 noiembrie 2006, creditoarea P.C.C. Arad a solicitat Tribunalului Arad - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal, deschiderea procedurii insolvenței, prevăzută de Legea nr. 85/2006, față de debitoarea SC S.M.A.D. SRL Arad.

Prin încheierea nr. 186 din data de 06 februarie 2008, Tribunalul Arad a admis cererea și în temeiul art. 3 pct. 25 raportat la art. 33 și 34 și art. 107 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 85/2006, a deschis procedura simplificată față de debitoare. A fost desemnat lichidator judiciar C.M.L. Ipurl. Arad și a dispus predarea către lichidator în termen de 10 zile de la pronunțarea hotărârii a listei creanțelor. S-a fixat termen maxim de predare a gestiunii către lichidator împreună cu lista actelor și operațiilor efectuate după deschiderea procedurii de 10 zile de notificare. S-a dispus totodată notificarea falimentului debitorului, creditorilor și O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad, pentru efectuarea mențiunii, precum și publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență.

La data de 14 aprilie 2008, lichidatorul judiciar a notificat debitoarea ca, în termenul legal, să îi predea documentația prevăzută de lege.

În aceeași zi, s-au prezentat la sediul său, inculpatul G.A.D. și administratorul legal M.M.M.J., ambii declarându-i că, deși, formal, cea din urmă apărea a fi administratorul societății, în fapt cel care administra societatea și la care se găseau evidențele acesteia era G. Acesta a și semnat de primirea notificării și s-a angajat să prezinte documentele solicitate.

La data de 16 aprilie 2008, cei doi asociați au revenit la sediul lichidatorului judiciar, unde l-au ales administrator special pe inculpatul G. Ulterior, acesta nu și-a respectat obligația legală de a preda documentația și în pofida chemărilor repetate, nu s-a mai prezentat nici în fața acestuia nici a organelor judiciare.

Instanța de fond a mai reținut că, deși s-a invocat că, în fapt, funcția de administrator ar fi fost exercitată de inculpatul G.A.D., această împrejurare nu transferă în sarcina sa obligațiile administratorului de drept al societății, căruia îi incumba și obligația legală de a depune la dispoziția lichidatorului, în condițiile prevăzute la art. 35, documentele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) din Legea nr. 85/2006 și pe cale de consecință, acesta nu este autorul infracțiunii prevăzută de art. art. 147 din Legea nr. 85/2006.

Prin Decizia penală nr. 142/A din 07 octombrie 2010 a Curții de Apel Timișoara, pronunțată în Dosar penal nr. 1163/108/2010, a fost respins ca nefondat apelul formulat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva sentinței penale nr. 199 din 6 iulie 2010 pronunțată în Dosar penal nr. 1163/108/2010.

Prin Decizia penală nr. 876 din 7 martie 2011 a înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, pronunțată în Dosar nr. 1163/108/2010 a Tribunalului Arad a fost admis recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timișoara, împotriva Deciziei penale nr. 142/A din 07 octombrie 2010 a Curții de Apel Timișoara, privind pe inculpatul G.A.D.

Au fost casate decizia și sentința atacată nr. 199 din 6 iulie 2010 a Tribunalului Arad și a fost trimisă cauza spre rejudecare la prima instanță Tribunalul Arad.

În motivare, instanța de recurs a reținut că „ nici instanța de fond nici instanța de apel în virtutea efectului devolutiv al apelului, nu au verificat

apărările inculpatului și nici dacă au fost făcute mențiunile dispuse de Tribunalul Arad prin încheierea nr. 186 din 06 februarie 2008 și la ce dată, referitoare la falimentul firmei la care inculpatul era acționar, în lipsa acestor probe instanța de recurs arătând că nu are posibilitatea să se pronunțe asupra vinovăției respectiv nevinovăției inculpatului și cu atât mai mult, nu poate să verifice dacă soluția de achitare a inculpatului a fost justificată sau nu pe baza probelor existente la dosar.

Instanța de recurs a apreciat că se impune a se efectua demersuri pentru a se afla dacă între bunurile sechestrate și rămase la sediul din strada E.M. sunt și actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar; dacă au fost efectuate la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad mențiunile referitoare la falimentul firmei și la ce dată.

În rejudecarea cauzei, în baza considerentelor deciziei de casare, Tribunalul Arad a procedat la emiterea unor adrese către B.E.J., H.V. și către O.N.R.C. Arad, au fost reaudiați inculpatul (fila 27), martorul M.M.M.J. (fila 28), și lichidatorul judiciar, martorul R.I. (fila 29);

Prin sentința penală nr. 65 din 28 februarie 2012 pronunțată de Tribunalul Arad, secția penală, în Dosarul nr. 1163/108/2010 s-a dispus achitarea inculpatului G.A.D. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006 cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., conform dispozițiilor art. 11 pct. 1 lit. a) art. 10 lit. c) C. proc. pen., și în considerarea raportat la prevederea legală mai sus menționată a dispus achitarea inculpatului G.A.D.

Instanța de fond, în rejudecare după casare, a reținut că din adresa depusă la dosarul cauzei de către B.E.J., H.V. rezultă că: în conformitate cu procesul-verbal de evacuare din 02 iunie 2008, încheiat cu ocazia evacuării inculpatului din imobilul din Arad, s-a constatat de către executorul judecătoresc că în acel imobil mai locuiește și mama inculpatului. Cu privire la bunurile evacuate s-a constatat că inculpatul a procedat la scoaterea din imobil doar a bunurilor îmbrăcăminte personală, cu privire la restul de bunuri rămase în imobil, mama debitorului declarând că acestea sunt proprietatea sa, astfel că, asupra acestora nu s-a instituit nici un sechestru, executorul judecătoresc neavând cunoștință dacă printre aceste bunuri se află și actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar.

Totodată, s-a mai reținut că, în adresa depusă la dosarul cauzei de către O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad, rezultă că prin sentința nr. 1603 din 8 decembrie 2011 pronunțată de Tribunalul Arad, secția comercială și de contencios administrativ, în Dosar nr. 4533/108/2007, s-a închis procedura de insolvență cu radiere. A fost revocat administratorul judiciar, s-a închis procedura falimentului și a fost radiat debitorul. A fost descărcat lichidatorul judiciar de orice îndatoriri și responsabilități și s-a dispus radierea debitoarei din Registrul Comerțului Arad.

Instanța de fond a constatat că inculpatul nu este autorul infracțiunii prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006, întrucât din probatoriul administrat în cauză nu rezultă că funcția de administrator ar fi fost exercitată de acesta, iar această împrejurare nu transferă în sarcina sa obligațiile administratorului de drept al societății, doar acesta fiind cel căruia îi incumbă obligația legală de a depune la dispoziția lichidatorului condițiile prevăzute de art. 35, documentele și informațiile prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. a), f), din Legea nr. 85/2006.

Având în vedere aceste considerente instanța a constatat că fapta nu a fost săvârșită de către inculpat, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 10 lit. c) C. proc. pen. și în temeiul art. 11 pct. 1 lit. a) raportat la prevederea legală mai sus menționată a dispus achitarea inculpatului G.A.D. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006 cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.

Împotriva sentinței penale nr. 65 din 28 februarie 2012 pronunțată de Tribunalul Arad, secția penală, în Dosarul nr. 1163/108/2010 a declarat apel, în termenul legal, Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, solicitând condamnarea inculpatului pentru infracțiunea pentru care a fost trimis în judecată.

Prin Decizia penală nr. 194/A din 09 octombrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția penală, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. a fost admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva sentinței penale nr. 65 din 28 februarie 2012 pronunțată de Tribunalul Arad secția penală în Dosarul nr. 1163/108/2010.

A fost desființată sentința apelată și, rejudecând:

În baza art. 147 din Legea nr. 85/2006, privind procedura insolvenței, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., a fost condamnat inculpatul G.A.D. la pedeapsa de un an închisoare.

În baza art. 83 alin. (1) C. pen. a fost revocată suspendarea condiționată a executării pedepsei rezultante de 2 (doi) ani închisoare aplicată inculpatului prin sentința penală nr. 1601 din 06 septembrie 2005 pronunțată de Judecătoria Arad în Dosarul nr. 3128/2005 și s-a dispus executarea în integralitate a pedepsei, inculpatul urmând să execute pedeapsa rezultantă de 3 (trei) ani închisoare în regim privativ de libertate.

În baza art. 71 alin. (2) C. pen. s-a interzis inculpatului dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice, dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, precum și dreptul de a fi asociat sau administrator în cadrul unei societăți comerciale, din momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 7 raportat la art. 21 lit. g) din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerțului s-a dispus înregistrarea în registrul comerțului a mențiunii referitoare la pedeapsa accesorie a interzicerii dreptului de a fi asociat sau administrator în cadrul unei societăți comerciale.

În baza art. 7 alin. (1) din legea nr. 26/1990 în termen de 15 zile de la rămânerea definitivă a prezentei decizii s-a dispus ca o copie legalizată de pe aceasta să se trimită O.N.R.C.

În baza art. 191 alin. (1) C. proc. pen., a fost obligat inculpatul să plătească statului suma de 500 lei, reprezentând cheltuielile judiciare avansate de stat în faza de urmărire penală și la judecata în primă instanță.

În baza art. 192 alin. (3) C. proc. pen., s-a dispus să rămână în sarcina statului cheltuielile judiciare avansate de stat în apel.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de prim control judiciar a reținut următoarele:

Potrivit informațiilor comunicate de O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad (fila 23 dosar de urmărire penală) ia data deschiderii procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006 era declarată la registrul comerțului, în calitate de administrator al SC S.M.D. SRL Arad, numita M.M.M.I.. Asociați ai firmei erau inculpatul (51% din părțile sociale) și numita M.M.M.I. (49% din părțile sociale).

De asemenea, s-a mai reținut că, probele administrate în cursul procesului penal reflectă însă fără echivoc împrejurarea că inculpatul a avut în realitate calitatea de administrator al SC S.M.D. SRL Arad, iar numita M.M.M.J. a fost doar o persoană interpusă.

S-a mai avut în vedere că, numita M.M.M.I. a fost audiată în faza actelor premergătoare, în calitate de făptuitoare, (fila 34 dosar urmărire penală), iar apoi în faza de urmărire penală, în calitate de învinuită și în prezența avocatului ales (filele.31-33 dosar urm. penală), susținând constant aspecte esențiale pentru cauză și anume că, în cursul anului 2004, la insistențele inculpatului, care la acea dată era prietenul ei, a fost de acord să devină asociată și administrator la SC S.M.D. SRL Arad. Nu s-a ocupat niciun moment de activitatea acestei societăți, inculpatul G.A.D. fiind cel care se ocupa în fapt de administrarea acesteia, ea fiind administrator doar în acte și nu a semnat niciun act al acestei societăți, în afară de actul constitutiv.

Martora M.M.M.I. a recunoscut că în data de 14 aprilie 2008, fiind căutată de lichidatorul judiciar R.I. (reprezentantul firmei de lichidare desemnată de instanță), s-a prezentat la sediul acestuia, unde era prezent și inculpatul G.A.

Lichidatorul judiciar le-a adus la cunoștință, atât ei, cât și inculpatului, că s-a deschis procedura insolvenței împotriva SC S.M.D. SRL Arad și că au obligația să predea documentele firmei. Martorul R.I. le-a înmânat notificarea din 14 aprilie 2008, document care a fost semnat de primire atât de ea cât și de inculpatul G.A.

Martora a mai declarat că nu cunoaște unde se află documentele firmei deoarece nu a fost nici un moment în posesia acestora.

S-a mai reținut că, aceste declarații au fost susținute, în esență, și în fața instanței de judecată (fila 28 Dosar nr. 1163/108/2010 al Tribunalului Arad, secția penală).

Instanța de prim control judiciara a apreciat că, declarațiile repetate și constante ale numitei M.M.M.I. se coroborează cu

declarația martorului U.A.O. (angajat în calitate de consilier juridic la societatea creditoare care a cerut intrarea în insolvență a SC S.M.D. SRL Arad) care a relatat în faza de urmărire penală (fila 37 dosar urm.pen.) că de fiecare dată actele aparținând SC S.M.D. SRL Arad au fost aduse de numitul G.A. care i s-a recomandat ca reprezentant, împuternicit al acestei societăți.

Același martor a mai declarat că nu cunoaște vreo altă persoană care să fi adus actele în legătură cu această societate decât numitul G.A.

De asemenea, s-a mai avut în vedere că, inculpatul, audiat în primă instanță în ambele cicluri procesuale, a declarat că în acea perioadă (fără să specifice un interval anume de timp) el s-a ocupat de tot ce însemna activitatea societății deoarece administratorul de drept M.M. era însărcinată. Era acționar și deținea 51% din acțiuni, motiv pentru care, urmare a unui înscris materializat într-o hotărâre internă, neautentificată la notar, a desfășurat activitățile menționate. Nu-și amintește să fi semnat notificarea la care se face vorbire în rechizitoriu, dar este adevărat că a spus că și-a asumat tot ce ținea de activitatea societății și numita M.M.M.I. nu a avut nimic de a face cu aceasta. Aceste declarații au fost menținute de inculpat și cu ocazia audierii de către instanța de apel (fila 20).

Totodată, s-a reținut că, din coroborarea acestor mijloace de probă, rezultă fără dubiu că inculpatul a fost cel care s-a ocupat efectiv și exclusiv de tot ceea ce ținea de activitatea SC S.M.D. SRL Arad, iar numita M.M.M.I. a fost doar o persoană interpusă care nu cunoștea niciun aspect din activitatea economică a societății.

Instanța de apel a apreciat că în cauză sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 147 din Legea nr. 85/2006 și pe cale de consecință, inculpatul are calitatea cerută de norma de incriminare, întrucât, ceea ce este definitoriu pentru calitatea de administrator nu este aspectul pur formal (numirea acestuia prin actul constitutiv, menționarea persoanei în registrul comerțului), ci activitatea desfășurată de acesta în concret, și anume organizarea și coordonarea activității economice, luarea deciziilor în ce privește angajarea patrimoniului societar - activități care se circumscriu scopului primordial al unei societăți comerciale și anume obținerea de profit din activitatea economică desfășurată.

De asemenea, s-a mai avut în vedere că, infracțiunea prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006 presupune, sub aspectul laturii subiective, ca persoana acuzată să cunoască informațiile enumerate de art. 28 alin. (1) lit. b)-e) din Legea nr. 85/2006 și să dețină documentele menționate la lit. a) și f) ale aceluiași articol, deoarece, în caz contrar, nu se poate susține că a acționat cu vinovăție, nefiind în măsură să se conformeze obligației impusă de legea insolvenței.

Or, în speță, instanța de apel a apreciat că, singurul în măsură să cunoască aceste informații și să aibă acces la documentele contabile (care, cel mai probabil, nici nu au fost întocmite - un indiciu în acest sens fiind mențiunea de la Registrul Comerțului referitoare la nedepunerea bilanțului

pe anii 2004-2009, fila 20, Dosar nr. 1163/108/2010 al Tribunalului Arad, secția penală) era numai inculpatul G.A.

Inculpatul G.A. a fost informat personal, atât verbal cât și în scris (fila 12 u.p.), în data de 14 aprilie 2008, în legătură cu obligația de a comunica lichidatorului actele și informațiile prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. a)-f) din Legea nr. 85/2006, însă nici până în data de 21 mai 2012 nu și-a îndeplinit obligația legală, (conform adresei lichidatorului - fila 12 dosarul instanței de apel).

S-a apreciat că, deși inculpatul nu a exprimat formal un refuz, neexecutarea obligației legale într-un interval de timp atât de lung, deși acesta avea obligația să depună la dosarul cauzei actele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. (1) în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii (conform art. 35 din Legea nr. 85/2006), echivalează cu refuzul îndeplinirii obligației legale.

La individualizarea pedepsei, instanța de apel a avut în vedere atitudinea parțial sinceră a inculpatului (recunoaște că a administrat în fapt societatea, însă refuză să-și asume răspunderea pentru necomunicarea actelor și informațiile întrucât nu are calitatea cerută de lege), împrejurarea că acesta a apelat la persoane interpuse pentru a putea exercita funcția de administrator al firmei, faptul că inculpatul nu și-a îndeplinit obligația legală pe tot parcursul procedurii insolvenței (firma fiind radiată la data de 28 decembrie 2011).

De asemenea, s-a mai avut în vedere că inculpatul este recidivist, din fișa de cazier judiciar rezultând că acesta a fost condamnat definitiv în septembrie 2005 la o pedeapsă rezultantă de 2 ani închisoare, cu suspendarea condiționată a executării pe un termen de încercare de 4 ani, pentru săvârșirea în concurs a infracțiunilor de fals în declarații, participație improprie la fals intelectual, tentativă la înșelăciune în convenții și înșelăciune în formă agravată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs inculpatul G.A.D., solicitând prin apărător, admiterea căii de atac exercitate, casarea deciziei atacate și în principal, achitarea sa, pentru infracțiune a prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. c) C. proc. pen., întrucât nu este autorul faptei.

În subsidiar, a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei atacate și trimiterea cauzei pentru rejudecare la instanța de apel, întrucât nici instanța de fond și nici instanța de apel nu s-au conformat dispozițiilor deciziei pronunțate de instanța de recurs, în speță, Înalta Curte de Casație și Justiție.

În motivarea recursului inculpatul, prin apărător, a susținut că subiectul activ al infracțiunii prevăzut de art. 147 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței nu poate fi extins la alte persoane, legea limitându-i la administrator, director, director executiv ori reprezentant legal al debitorului, iar în cazul de față, inculpatul nu îndeplinea niciuna dintre cele patru funcții în cadrul societății.

De asemenea, s-a mai arătat că, legea insolvenței a introdus noțiunea de „orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență„ doar pentru culpa în provocarea stării de insolvență iar în cadrul acestei noțiuni s-a

apreciat că asociatul care nefiind administrator statutar exercită acte și fapte de comerț, angajatul societății comerciale răspunde în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006, răspunderea fiind delictuală specială, iar aceste persoane din urmă nu pot fi obligate decât la suportarea unei părți sau a întregului pasiv ce rezultă din insolvență și se circumscrie acestei proceduri.

De asemenea, s-a mai învederat că, obligația de predare a documentelor nu îi revenea inculpatului G.A.D., neexistând o bază legală pentru aceasta, ci adrninistratorului M.M.M.J., care avea și calitatea și baza legală pentru a preda documentele, fiind notificată în acest sens.

Chiar daca s-ar retine calitatea de subiect activ al infracțiunii în sarcina inculpatului, latura obiectivă a infractiunii prevăzute de art. 147 din Legea nr. 85/2006 presupune existența unui refuz din partea debitorului de a preda documentele, or în cauză, în condițiile în care inculpatului nu i s-a notificat obligația de a preda documentele, nu se poate interpreta că acesta ar fi refuzat sa-și îndeplinească obligația, mai ales că documentele nu se găsesc în posesia sa, neexistând vreo intenție de nepredare, ci o imposibilitate de predare, imposibilitate existentă și actuală indiferent cine ar fi fost notificat pentru predare, respectiv administratorul M.M. sau G.A.

În motivarea recursului s-a mai arătat că, mai mult, în cauză nu s-a dovedit de către acuzare faptul că aceste documente există și nici nu s-au îndeplinit dispozițiile deciziei de casare cu privire la verificarea existenței documentelor contabile, fapt esențial, întrucât lipsa acestora nu denotă un refuz nejustificat de predare a lor ci o imposibilitate fizică de predare a documentelor. Totodată nu există notificarea scrisă a inculpatului de către lichidator de predare a documentelor contabile, ca atare nici în momentul actual inculpatul nu poate fi considerat că a săvârșit infracțiunea prev. de art. 147 din Legea nr. 85/2006. Pentru a exista un refuz nejustificat trebuie să existe mai întâi o notificare scrisă, ori această notificare nu există către inculpat ci către administratorul statutar, opinie reținută în mod corect și de către președintele completului de judecată al Curții de Apel Timișoara. Așa cum se arată în opinia minoritară „în condițiile în care inculpatului G.A.D. nu i s-a notificat obligația de a preda documentele nu se poate reține că acesta ar fi refuzat să-și îndeplinească obligația, mai ales că documentele nu se găsesc In posesia sa, neexistând vreo intenție de nepredare ci o imposibilitate de predare, imposibilitate existentă și actuală,,."

Înalta Curte, examinând recursul în raport de motivele invocate, care se înscriu în cazurile de casare prevăzute de art. 385

9

pct. 18 și 10 C. proc. pen. și de actele dosarului, dar și din oficiu, în conformitate cu dispozițiile art. 385

9

alin. (3) C. proc. pen., constată că acestea este nefondat.

Din analiza actelor dosarului rezultă că instanța de prim control judiciar a reținut corect situația de fapt și vinovăția inculpatului, în raport cu materialul probator administrat în cauză, a dat o încadrare juridică faptei corespunzător dispozițiilor legale și a individualizat în mod just pedeapsa aplicată, atât sub aspectul cuantumului, cât și al modalității de executare.

În ceea ce privește solicitarea recurentului inculpat, privind achitarea sa, în baza art.  11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. c) Cod

procedură penală, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 147 din Legea nr. 85/2006, întrucât nu este autorul faptei, se constată că nu poate fi primită.

Potrivit dispozițiilor art. 385

9

alin. (1) pct. 18 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării când s-a comis o gravă eroare de fapt, având drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de achitare sau de condamnare.

Așa cum s-a statuat și prin decizia în interesul Legii nr. 8 din 9 februarie 2009, incidența dispozițiilor art. 385

9

alin. (1) pct. 18 C. proc. pen., presupune o evidentă stabilire eronată a faptelor în existența sau inexistența lor, în natura lor ori în împrejurările în care au fost comise, fie prin neluarea în considerare a probelor care le confirmau, fie prin denaturarea conținutului acestora, cu condiția să fi influențat soluția adoptată.

Așadar, prin eroare de fapt se înțelege o greșită examinare a probelor administrate în cauză, în sensul că la dosar există o anumită probă, când în realitate aceasta nu există sau atunci când se consideră că un anumit act, un anumit raport de expertiză ar demonstra existența unei împrejurări, când în realitate din acest mijloc de probă reiese contrariul. Eroarea gravă de fapt presupune deci reținerea unei împrejurări esențiale fără ca probele administrate să o susțină sau o nereținere a unei astfel de împrejurări esențiale, deși probele administrate o confirmau, ambele ipoteze fiind rezultatul denaturării grave a probelor.

Se constată că în cauză nu există contradicție evidentă între aspectele reținute prin hotărârea recurată și conținutul probelor administrate, starea de fapt stabilită nefiind consecința unei denaturări evidente a probelor, ci rezultatul unei analize coroborate a acestora.

Înalta Curte reține că, noțiunea de administrator de fapt a fost introdusă în practică doar în materia insolvenței, prin raportare la dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 care prevede că „ judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului,l persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului".

Legea insolvenței introduce noțiunea de „orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență„ doar pentru culpa în provocarea stării de insolvență, iar în cadrul acestei noțiuni s-a apreciat că asociatul care nefiind administrator statutar (social), exercită acte și fapte de comerț angajând societatea comercială, răspunde în temeiul art. 138, răspunderea fiind delictuală specială, iar aceste persoane din urmă nu pot fi obligate decât la suportarea unei părți sau a întregului pasiv ce rezultă din insolvență și se circumscrie acestei proceduri.

Prin formularea „orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului", legiuitorul a dorit să extindă răspunderea și la alte persoane care administrează (conduc) în fapt, dar care nu îndeplinesc toate condițiile și toate formalitățile prevăzute de lege pentru a desfășura o astfel de activitate.

Pe de altă parte, conform art. 147 din Legea nr. 85/2006, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă refuzul debitorului persoana fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv sau al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziție judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condițiile prevăzute la art. 35 (în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii, potrivit prevederilor art. 33 alin. 4 sau 6, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei actele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. (1)), documentele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) sau împiedicarea acestora, cu rea-credință, de a întocmi documentația respectivă.

Sub aspectul laturii subiective, infracțiunea prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006 presupune ca persoana acuzată să cunoască informațiile enumerate de art. 28 alin. (1) lit. b)-e) din Legea nr. 85/2006 și să dețină documentele menționate la lit. a) și f ale aceluiași articol, deoarece, în caz contrar, nu se poate susține că a acționat cu vinovăție, nefiind în măsură să se conformeze obligației impusă de legea insolvenței.

Din interpretarea coroborată a acestor texte de lege rezultă că subiect activ al acestei infracțiuni, printre ații, poate fi și administratorul unei societăți comerciale, atât cel de drept, cât și cel de fapt, elementul material al infracțiunii constând în refuzul administratorului ori al reprezentantului legal al debitorului de a pune la dispoziția judecătorului sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului,în condițiile art. 35 din același act normativ, documentele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) sau împiedicarea acestora, cu rea-credință, de a întocmi documentația respectivă.

Din materialul probator administrat în cauză, rezultă că la data de 27 noiembrie 2006, creditoarea P.C.C. Arad a solicitat Tribunalului Arad deschiderea procedurii insolvenței prevăzută de Legea nr. 85/2006 față de debitoarea SC S.M.D. SRL Arad.

Prin încheierea nr. 186 din 06 februarie 2008 a Tribunalului Arad s-a dispus deschiderea procedurii insolvenței împotriva SC S.M.D. SA SRL Arad și a numit lichidator judiciar pe C.A.M.L. Ipurl (filele 11-12 dosar de urmărire penală).

În continuare, lichidatorul judiciar, prin adresa din data de 14 aprilie 2008 i-a notificat pe cei doi asociați ai societății debitoare, numiții G.A.D. și M.M. să predea actele și informațiile prevăzută art. 28 din Legea nr. 85/2006.

Din declarațiile constante ale martorei M.M. rezultă că documentele SC S.M.D. SA nu s-au aflat niciodată în posesia sa, aceasta fiind administrator doar în acte, în fapt, de administrarea societății ocupându-se asociatul său, G.A.D.

Depozițiile martorei se coroborează cu declarațiile martorului U.A.O., consilier juridic la societatea creditoare care a cerut intrarea în insolventă a SC S.M.D. SRL Arad, acesta relatând în faza de urmărire penală (fila 37 dosar urm. pen.) că

de fiecare dată actele aparținând SC S.M.D. SRL Arad au fost aduse de numitul G.A. care i s-a recomandat ca reprezentant, împuternicit al acestei societăți, precum și cu declarația martorului Rîșniță loan, reprezentatul lichidatorului judiciar care a învederat că, în momentul în care cei doi asociați ai societății debitoare s-au prezentat pentru a primi notificarea, numitul G. Antoniu, aducându-i la cunoștință că documentele societății se află în posesia lui și că le va preda în cel mai scurt timp, întrucât el este cel care s-a ocupat în fapt de administrarea societății (filele 29-30 dosar urmărire penală), însă acesta nu s-a conformat promisiunii făcute.

Pe de ală parte, procesul-verbal din data de 16 aprilie 2008 (fila 18 dosar urmărire penală) atestă faptul că inculpatul G.A.D. a fost desemnat administrator special al SC S.M.D. SA, acest înscris fiind semnat și de inculpat.

Susținerea inculpatului în sensul că nu a primit personal notificarea lichidatorului judiciar este infirmată de actele dosarului.

Astfel, la fila 12 din dosarul de urmărire penale se află notificarea emisă de C.A.M.L. Ipurl către SC S.M.D. SA prin care se solicita reprezentanților firmei ca în termen de 10 zile de la primirea acestei comunicări să se prezinte la sediul lichidatorului judiciar pentru a preda actele de înființare, precum și actele contabil ale societății, iar înscrisul respectiv, în partea de sus, poartă semnăturile, atât ale inculpatului G.A., cât și ale martorei M.M., aceștia luând cunoștință la data de 14 aprilie 2008 de obligația dispusă, luându-și angajamentul să prezinte documentele solicitate.

Pe de altă parte, la data de 16 aprilie 2009, cei doi asociați au revenit la sediul lichidatorului judiciar unde l-au ales ca administrator special pe inculpatul G.A.D., dar acesta, în continuare, nu și-a respectat obligația legală de a preda documentația solicitată de lichidatorul judiciar și în pofida chemărilor repetate nu s-a mai prezentat nici în fața acestuia și nici la organul judiciar.

Inculpatul G.A.D., audiat în primă instanță în ambele cicluri procesuale (fila 36 din Dosar nr. 1163/108/2010 al Tribunalului Arad, secția penală; fila27 Dosar nr. 1163/108/2010 al Tribunalului Arad, secția penală) a declarat că în acea perioadă (fără să specifice un interval anume de timp) el s-a ocupat de tot ce însemna activitatea societății, deoarece administratorul de drept M.M. era însărcinată.

Totodată, inculpatul a mai declarat că el era acționar și deținea 51% din acțiuni, motiv pentru care, urmare a unui înscris materializat într-o hotărâre internă, neautentificată la notar, a desfășurat activitățile menționate. A mai relatat că nu își amintește să fi semnat notificarea la care se face vorbire în rechizitoriu, dar este adevărat că a spus că și-a asumat tot ce ținea de activitatea societății și numita M.M.M.I. nu a avut nimic de a face cu aceasta.

Aceste declarații au fost menținute de inculpat și atunci când a fost audiat de instanța de apel (fila 20 dosarul instanței de apel).

Cum pentru existența infracțiunii prevăzute în art. 147 din Legea nr. 85/2006, este necesar să se dovedească că în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii insolvenței unui debitor, inculpatul a refuzat să pună la dispoziție judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului documentele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. (1) din același act normativ, inculpatul G.A.D. fiind singurul în măsură să cunoască aceste informații și să aibă acces la documentele contabile, iar din probele dosarului rezultă că acesta a avut cunoștință de deschiderea procedurii insolvenței față de societatea SC S.M.D. SA, precum și de comunicările repetate efectuate de lichidatorul judiciar în vederea predării documentelor contabile, însă a avut o atitudine de pasivitate, de neacceptare a obligației impuse de lege, ceea ce echivalează cu un refuz în îndeplinirea obligației prevăzute în art. 35 din legea menționată, singurul în măsură să cunoască aceste informații, fapta săvârșită de acesta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute în art. 147 din Legea nr. 85/2006, iar pe de altă parte, s-a dovedit cu certitudine că acesta este autorul ei și nu o altă persoană, se constată că nu se impune achitarea inculpatului.

Cu privire la cazul de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 10 C. proc. pen., invocat de inculpat prin apărător, acesta presupune că hotărârile pot fi supuse casării atunci când instanța nu s-a pronunțat asupra unei fapte reținute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare sau cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esențiale pentru părți de natură să garanteze drepturile chiar și să influențeze soluția procesului.

Susținerea inculpatului în sensul că, instanțele care au procedat la rejudecarea cauzei după casare nu s-au conformat dispozițiilor Deciziei nr. 876 din 07 martie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, și nu administrat probele dispuse de instanța de recurs pentru a verifica apărările sale, se constată că este neîntemeiată.

Astfel, prin hotărârea mai sus menționată s-a dispus casarea hotărârilor pronunțate în cauză și trimiterea cauzei pentru rejudecare la instanța de fond, în speță, Tribunalul Arad, în vederea efectuării unor demersuri pentru a se verifica aspectele relevate de inculpat în declarația dată în fața instanței de control judiciar și anume, dacă între bunurile sechestrate și rămase la sediul din Arad sunt și actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar și dacă au fost efectuate mențiunile referitoare la falimentul firmei și la ce dată, la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad.

Din examinarea actelor dosarului reiese că, Tribunalul Arad în rejudecare după casare s-a conformat dispozițiilor instanței de recurs și a procedat la efectuarea demersurilor necesare pentru a verifica dacă între bunurile sechestrate și rămase la sediul din Arad se află și actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar.

Prin adresa din 31 ianuarie 20112 emisă de Tribunalul Arad în Dosarul nr. 1163108/2010 (fila 13 dosarul instanței de fond) s-a solicitat B.E.J., H.V., cu sediul în Arad,

să comunice instanței „dacă urmare a evacuării inculpatului din spațiul situat în Arad (proces verbal încheiat la dara de 02 iunie 2008 de B.E.J. - H.V., potrivit celor inserate în procesul verbal executarea silită s-a făcut la cererea creditoarei SC C.I. SRL iar bunurile aflate în imobilul mai sus descris la momentul executării au rămas sechestrate), între bunurile sechestrate și rămase la sediul societății sunt și actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar C.A.M.L. Ipurl Arad".

Ca răspuns la această adresă, B.E.J., H.V. a comunicat că, în conformitate cu procesul-verbal de evacuare din 02 iunie 2008, încheiat cu ocazia evacuării inculpatului din imobilul din Arad, s-a constatat că în acel imobil mai locuiește și mama inculpatului. Cu privire la bunurile evacuate s-a constatat că inculpatul a procedat la scoaterea din imobil doar a bunurilor îmbrăcăminte personală, cu privire la restul de bunuri rămase în imobil, mama debitorului declarând că acestea sunt proprietatea sa, astfel că, asupra acestora nu s-a instituit nici un sechestru, executorul judecătoresc neavând cunoștință dacă printre aceste bunuri se află și actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar.

Totodată, pentru a verifica dacă au fost efectuate mențiunile referitoare la falimentul SC S.M.A.D. SRL Arad și la ce dată, instanța de fond a emis adresă către O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad (fila 14 dosarul instanței de fond).

Prin adresa trimisă la dosarul cauzei de către O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad, (filele20-25 dosarul instanței de fond) s-a comunicat instanței de fond că prin sentința nr. 1603 din 8 decembrie 2011 pronunțată de Tribunalul Arad, secția comercială și de contencios administrativ, în Dosar nr. 4533/108/2007, s-a închis procedura de insolventă cu radiere. A fost revocat administratorul judiciar, s-a închis procedura falimentului și a fost radiat debitorul. A fost descărcat lichidatorul judiciar de orice îndatoriri și responsabilități și s-a dispus radierea debitoarei din Registrul Comerțului Arad.

Așa fiind, atât instanța de fond, cât și instanța de apel s-au conformat dispozițiilor Deciziei nr. 876 din 07 martie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, și au procedat la verificarea și lămurirea aspectelor pe care instanța de recurs le-a considerat ca având un rol important pentru dovedirea vinovăției sau nevinovăției inculpatului.

Cum, în cauză, nu este incident nici cazul de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 10 C. proc. pen., invocat în subsidiar de inculpat prin apărătorul său, se constată că recursul este nefondat.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în conformitate cu dispozițiile att.385

15

pct. 1 lit. b) C. proc. pen. va respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpat.

În temeiul art. 192 alin. (2) C. proc. pen., recurentul inculpat va fi obligat la plata sumei de 600 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către

stat, din care suma de 100 lei, reprezentând onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul G.A.D. împotriva Deciziei penale nr. 194/A din 09 octombrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția penală.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 600 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 lei, reprezentând onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 15 ianuarie 2013.