ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5286/2011

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5286/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursurilor de

față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 31/FC

din 4 februarie 2011, Curtea de Apel Pitești, secția comercială și de contencios

administrativ și fiscal, a admis în parte contestația formulată de reclamanta SC

A.S. SRL în contradictoriu cu pârâta D.G.F.P. Argeș și pe cale de consecință a anulat

în parte decizia din 21 ianuarie 2009 emisă de D.G.F.P. Argeș, decizia de impunere

din 28 septembrie 2009, privind obligațiile fiscale suplimentare, și raportul de

inspecție fiscală din 28 septembrie 2009, pentru sumele de 166.677 RON impozit pe

profit și 175.770 RON majorări, 131.431 RON TVA și majorări aferente și 8.972 RON

impozit pe veniturile persoanelor juridice nerezidente; totodată, a menținut actele

fiscale atacate pentru restul obligațiilor stabilite: TVA 58.719 RON și majorări

aferente, impozit pe dividende și majorări aferente.

Pentru a se pronunța astfel,

Curtea de apel a reținut, în esență, următoarele:

În perioada 14-24

septembrie 2009, la sediul social al SC A.S. SRL Câmpulung s-a desfășurat inspecția

fiscală, în urma căreia a fost întocmit raportul de inspecție fiscală din 28 septembrie

2009 în baza căruia a fost emisă decizia de impunere din 28 septembrie 2009, în

care s-au stabilit în sarcina reclamantei o serie de obligații fiscale, respectiv:

impozit pe profit suplimentar de 166.677 RON, cu majorări aferente; TVA 190.150

RON, cu majorări aferente; impozit pe venituri din dividende distribuite persoanelor

fizice de 55.348 RON, cu majorări de întârziere; impozit pe venituri obținute din

România de nerezidenți de 8.972 RON.

Instanța de fond a apreciat

în raport de probele administrate în cauză că

nu se poate reține încălcarea

art. 21 din Legea nr. 571/2003, coroborat cu normele de aplicare ale C. fisc., H.G.

nr. 44/2004, în sensul indicat de organele fiscale în actele fiscale contestate.

Astfel, se reține că în

baza obligațiilor convenite prin contractul de asociere în participațiune încheiat

cu SC M.T. SRL în cuprinsul căruia s-a menționat la art. 4 că părțile convin să

desfășoare împreună activități rentabile având ca obiect dezvoltarea unor rețele

de televiziune prin cablu în localitățile: F., V., G.L., S. și M. din județul Ialomița.

Contractul prevede contribuția fiecărei părți la realizarea obiectivelor stabilite,

urmând ca reclamanta să încheie contracte cu proprietarii în vederea difuzării,

iar SC M.T. SRL să suporte cheltuielile necesare rețelelor, să contribuie cu specialiști

la construirea acestora, să administreze rețelele după punerea lor în funcțiune,

să angajeze personalul necesar exploatării rețelelor.

SC M.T. SRL a emis o serie

de facturi de prestări servicii conform contractului de asociere menționat către

reclamantă însoțite de rapoarte lucrări aferente pentru anii 2005, 2006 și 2007.

De asemenea, reclamanta

a încheiat cu SC G&A S.C. SRL contractul de prestări servicii din 1 iunie 2005

în care s-au stabilit la art. 4 că prestatorul va administra și dezvolta rețelele

după punerea lor în funcțiune, iar reclamanta va contribui cu mijloace de transport,

specialiști, echipamente, materiale necesare construirii rețelelor și întreținerii

acestora și va încheia contracte de difuzare cu proprietarii de programe.

În baza contractului SC

G&A S.C. SRL a emis facturi fiscale. Facturile au fost însoțite de rapoarte

de lucrări executate, întocmite lunar în care s-au descris lucrările efectuate,

așa cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar.

Reclamanta, în calitate

de beneficiar, a încheiat contract de prestări servicii și cu SC G.T. SRL, în calitate

de furnizor în care părțile au stabilit obligațiile furnizorului, respectiv: prestarea

serviciilor și lucrărilor conform graficului periodic în scopul realizării obiect

ului contractului, anume furnizarea de servicii specifice activității C.A. TV (reparare,

întreținere și extindere rețele C.A. TV, încasare abonamente etc.).

În baza contractului,

furnizorul a emis facturi fiscale însoțite de devize de lucrări în care sunt descrise

serviciile prestate.

Consideră

instanța de fond că din interpretarea dispozițiilor art.

21 alin. (4)

lit. m) din C. fisc. și pct. 48 din H.G. nr. 44/2004

rezultă

că pentru a fi considerată cheltuială deductibilă, aceasta trebuie să fie justificată

de existența unui contract și să fie necesară. În cauză, societatea reclamantă a

încheiat contracte cu fiecare dintre prestatorii de servicii, în baza cărora aceștia

din urmă au emis facturi fiscale întocmite potrivit reglementărilor în materie,

fiind întocmite totodată documente justificative care să ateste necesitatea prestării

serviciilor. Apreciază instanța de fond că necesitatea încheierii celor trei contracte

rezultă din imposibilitatea reclamantei de a asigura, pe baza personalului și materialelor

deținute, dezvoltarea și întreținerea rețelelor de cablu pe un teritoriu extins.

În

opinia instanței de fond, existența documentelor justificative care poartă semnăturile

ambelor societăți contractante, a situațiilor de lucrări, a facturilor și rapoartelor

lunare, nu poate atrage concluzia că aceste servicii nu ar fi fost prestate, dimpotrivă,

ele prezumă realitatea acestora.

În

ce privește impozitul pe profit, stabilit suplimentar față de deducerea cheltuielilor

cu amortizarea pentru cele cinci mijloace de transport, respectiv clădirea achiziționată

de reclamantă, instanța de fond reține, în ceea

ce

privește clădirea, că potrivit adresei din 16 februarie 2007, Primăria Municipiului

Câmpulung a comunicat reclamantei documentele necesare a fi depuse pentru realizarea

obiectivului, amenajare hotel în strada E.G. Se mai reține că raportul de expertiză

a arătat că imobilul a fost declarat la Primăria Câmpulung și supus impozitelor

și taxelor locale ca mijloc fix, rezultând astfel că acesta reprezintă o investiție

pe termen lung, neputând fi încadrat în noțiunea de marfă

Mai

consideră instanța de fond, că mijloacele de transport achiziționate de societatea

reclamantă au fost puse la dispoziția salariaților cu atribuții în ce privește încasarea

abonamentelor, intervenții, abonamente, extindere, modernizare, director al societății,

expertiza arătând că a identificat procesele-verbale prin care aceste autoturisme

au fost puse la dispoziția salariaților, având în vedere sarcinile lor de serviciu

.

Cu

privire la TVA înscrisă în facturile emise de cele trei societăți, se reține că

potrivit art. 145 alin. (2) lit. a) din C. fisc. orice persoană impozabilă are dreptul

să deducă taxa aferentă achizițiilor, dacă acestea sunt destinate utilizării în

folosul de operațiuni taxabile.

Instanța

de fond a constatat, așa cum și expertiza a arătat, că toate facturile de prestări

servicii sunt emise în baza contractelor de prestări servicii, cuprind mențiunile

prevăzute de lege, fiind analizate exemplarele originale și sunt însoțite de documentele

justificative necesare pentru dovada serviciilor facturate.

Instanța

de fond a mai reținut că necesitatea prestării serviciilor, reținută în raport cu

stabilirea bazei impozabile aferentă impozitului pe profit, produce consecințe și

în ce privește deducerea TVA aferentă facturilor menționate.

În

ce privește însă rețeaua de cablu din comuna F., nedezafectată, dar a cărei exploatare

nu ar mai fi fost rentabilă, deoarece implica un surplus de cheltuieli, se constată

că în raportul de inspecție fiscală și respectiv decizia nr. 11/2009 atacată, s-a

reținut aplicarea dispozițiilor art. 137 din C. fisc., deoarece în speță ar fi incidentă

o livrare de bunuri, asimilând acestei noțiuni scoaterea bunului din patrimoniu,

cu consecința înregistrării sale extracontabile. Organele de inspecție fiscală au

constatat că începând cu decembrie 2007, reclamanta a scăzut din patrimoniu rețeaua

de cablu din comuna F., județul Ialomița, fără a întocmi însă factură fiscală de

vânzare, considerând că bunul este lipsă în gestiune.

Or,

bunul imobil a fost înregistrat extracontabil, până la dezafectare, ceea ce presupune

cel puțin pentru moment, pe de o parte, ieșirea din patrimoniu iar pe de altă parte,

inexistența unui proces-verbal de casare întocmit în condițiile legii.

„Ieșirea”

bunului din evidența contabilă a reclamantei și neînregistrarea sa în contabilitatea

primitoarei, nu poate fi considerată, în opinia instanței de fond, a se încadra

în art. 128 alin. (8) lit. b) pentru a nu fi considerată livrare de bunuri.

Față

de temeiul de drept invocat în contestație, nu se poate reține nici aplicarea

art. 128 alin. (7) din C. fisc.

,

devreme ce nu este vorba despre o vânzare sau transfer în sensul

textului, nefiind achitat nici un preț, așa cu afirmă reclamanta (a fost

cedată către SC M.T. SRL potrivit art. 128 alin. (7) din C.

fisc., societatea ce a cumpărat celelalte rețele refuzând să o cumpere și pe aceasta)

și nici celelalte ipoteze nu sunt regăsite

.

Pentru

ca o operațiune să poată fi considerată transfer de active, în sensul art. 128

alin. (7) din C. fisc., primitorul activelor trebuie să intenționeze să desfășoare

activitatea economică sau partea din activitatea economică care i-a fost transferată,

și nu să lichideze imediat activitatea respectivă și, după caz, să vândă eventualele

stocuri. Or, în cauză nu se poate reține ca împlinită ipoteza art. 128 alin. (7)

din C. fisc.

Ca

atare, consideră instanța de fond, că în cauză, în temeiul art. 128 alin. (1) din

C.fisc. este vorba despre o livrare, pentru care, potrivit art. 126 alin. (1) raportat

la art. 128 alin. (1) din C. fisc., reclamanta datora TVA aferent

scoaterii din patrimoniu

a rețelei de cablu TV F., cu o valoare de inventar de 309.047 RON

, astfel

că

organele

fiscale au stabilit corect obligația de plată a TVA aferent de 58.719 RON.

În

ce privește impozitul pe dividende, stabilit de către organele inspecției fiscale,

se constată că expertiza a susținut parțial punctul de vedere al organelor fiscale

arătând că societatea datorează un impozit pe dividend de 20.751 RON și, majorări

de întârziere aferente de 41.621 RON. S-a reținut astfel că pentru anul 2005 reclamanta

nu achitat impozitul pe dividende, însă distribuirea acestora s-a realizat în anul

deși potrivit art. 82 din O.G. nr. 92/2003 avea obligația să rețină impozitul pe

dividende și să-l achite.

Nu

s-a arătat însă de ce calculul determinat de către organul fiscal nu a fost corect,

stabilindu-se de expertiză alte sume, mai mici, devreme ce situația de fapt reținută

de organele fiscale a fost confirmată și de experți. Tabelul nr. 1 nu este explicat

în lucrare pentru a se constata efectiv greșita reținere de către organele de control.

Impozitul

pe venitul nerezidenților a fost achitat de către reclamantă, nedepunerea declarației

la autoritatea fiscală competentă, nedeterminând obligativitatea societății de a

achita din nou acest impozit, art. 119 din C. fisc. neputând fi interpretat în sensul

aplicării unei asemenea sancțiuni. Ca atare, acest impozit, deja achitat nu mai

poate fi impus reclamantei încă odată, pe motiv că nu a fost declarat, lipsind un

asemenea temei.

în cauză

Împotriva sentinței

nr. 31/FC din 4 februarie 2011, a Curții de Apel Pitești, secția comercială și de

contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs atât recalamanta SC A.S.

SRL cât și pârâta D.G.F.P. Argeș, invocând dispozițiile art. 304 pct. 4, pct. 9

și art. 304

1

din C. proc. civ., arătând, în esență, următoarele:

2.1. Prin recursul formulat,

în temeiul art. 304 pct. 9 din C. proc. civ., recurenta SC A.S. SRL susține că hotărârea

pronunțată de către instanța de fond cu privire la respingerea contestației referitoare

la taxa pe valoare adăugată în cuantum de 58.719 RON stabilită de organele fiscale

ca fiind datorată pentru lipsa din gestiune sau livrarea rețelei de cablu TV F.

și majorări aferente, precum și în ceea ce privește impozitul pe dividende, este

lipsită de temei legal, fiind dată cu aplicarea greșită a legii.

Astfel, susține recurenta

că în mod eronat cu privire la TVA colectat, în cuantum de 58.719 RON, instanța

de fond a apreciat că această sumă împreună cu majorările de întârziere este datorată,

deoarece în temeiul art. 128 alin. (1) din C. fisc. este vorba de o livrare, pentru

care potrivit art. 126 alin. (1) raportat la art. 128 alin. (1) din C. fisc., datora

TVA aferent scoaterii din patrimoniu a rețelei de cablu TV F.

Susține recurenta că potrivit

înscrisurilor depuse la dosarul cauzei și textelor de lege invocate se poate constata

faptul că rețeaua C.A. TV F., există faptic, nu este lipsă în gestiune, dar nici

vândută cu factură, pentru a putea fi considerată livrare și pentru a avea obligația

colectării taxei pe valoare adăugată.

Astfel, arată recurenta

că, în fapt bunul în cauză, rețeaua C.A. TV F., este fizic lăsată în custodia SC

M.T. SRL și înregistrată de aceasta în contul extracontabil X, iar de subscrisă

în contul extracontabil Y, până în momentul în care va putea fi vândută sau casată,

distrusă și eventual valorificată ca deșeu, aspecte reținute și de cei doi experți

prin expertiza contabilă. Susține recurenta că o asemenea operațiune nu poate fi

asimilată unei livrări de bunuri, potrivit art. 128 alin. (8) lit. b) din C. fisc.

Consideră recurenta că

în mod greșit a reținut instanța de fond că nu este relevat prin documente faptul

că bunul nu mai poate fi valorificat, deoarece pe de o parte imposibilitatea valorificării

este menționată prin decizia din 14 decembrie 2007 și procesul-verbal de custodie

din 15 decembrie 2007, iar pe de altă parte evidența faptelor conduce la o asemenea

concluzie.

În opinia recurentei,

nici înregistrarea extracontabilă a respectivului bun nu poate concluziona că el

poate fi considerat ca fiind ieșit din patrimoniu, deoarece această posibilitate

este permisă de lege, pentru bunurile aflate în custodia/folosința altcuiva.

Referitor la impozitul

pe dividente consideră recurenta că în mod eronat instanța de fond a respins în

totalitate acest capăt al contestației, în condițiile în care impunerea la o nouă

plată a impozitului pe dividende aferente anului 2005 și distribuite în anul 2007,

în cuantum de 16.000 RON, care a fost achitat, potrivit atât raportului de expertiză

cât și celor reținute de organele fiscale, deoarece nu a fost declarat la autoritatea

fiscală competentă este nelegală.

2.2. Prin recursul formulat

pârâta D.G.F.P. Argeș a solicitat, în temeiul art. 304 pct. 9 din C. proc. civ.,

modificarea sentinței atacate în sensul respingerii contestației formulate și menținerea

ca temeinică și legală a deciziei din 21 ianuarie 2010 și a actelor fiscale subsecvente

acesteia.

Motivele de recurs avute

în vedere de recurentă sunt în ceea ce privește opinia instanței de fond cu privire

la anularea în parte a deciziei din 21 ianuarie 2009 emisă de D.G.F.P. Argeș și

a raportului de inspecție fiscală din 28 septembrie 2009 pentru sumele de 166.677

RON impozit pe profit și 175.770 RON majorări aferente, 131.431 RON TVA și majorări

aferente și 8.972 RON impozit pe veniturile persoanelor juridice nerezidente.

Consideră recurenta că

instanța de fond a avut în vedere numai aspectele reținute de expertul contabil,

fără a avea în vedere că expertiza contabilă este doar un mijloc de probă, căruia

nu i se poate atribui prezumția de adevăr absolute.

În acest sens, susține

recurenta că în mod greșit instanța de fond a apreciat că cheltuielile cu serviciile

facturate în sumă de 830.938 lei sunt deductibile la calculul profitului impozabil

în condițiile în care facturile emise de prestatori nu cuprind serviciile prestate,

iar contractile nu au prevăzute termene de execuție astfel încât să se poată verifica

dacă SC M.T. SRL, SC G&A S.C. SRL și SC G.T. SRL au prestat serviciile în cantitatea,

de calitatea și la termenele asumate, pentru a se justifica în acest mod sumele

facturate.

Mai arată recurenta că

din analiza facturilor prezentate de societate nu rezultă dacă acestea au fost emise

în baza unui contract de prestări servicii neputând fi stabilită legătura dintre

serviciile facturate și contractul în baza căruia au fost executate.

Consideră recurenta că

în mod greșit instanța de fond a admis contestația și cu privire la suma de 22.720

RON reprezentând impozit pe profit stabilit suplimentar, în condițiile în care din

analiza cheltuielilor cu amortizarea înregistrate în contextual prevederilor

art. 21 și art. 24 din C. fisc., pentru cele 5 autoturisme de transport persoane,

societatea nu a prezentat în justificarea acestora nici un document din care să

rezulte că acestea sunt utilizate în scopul realizării de venituri impozabile pentru

a dovedi realitatea cheltuielilor înregistrate.

În ceea ce privește cheltuielile

de amortizare a imobilului achiziționat, renovat și vândut, susține recurenta că

soluția instanței de fond nu este legală în condițiile în care nu a fost îndeplinită

una din condițiile obligatorii pe care trebuie să le îndeplinească un mijloc fix

amortizabil și anume de a fi deținut și utilizat în producția, livrarea de bunuri

sau în prestarea de servicii, pentru a fi închiriat terților sau în scopuri administrative,

cheltuielile cu amortizarea acestuia nu au fost considerate deductibile din punct

de vedere fiscal.

Consideră recurenta că

în mod temeinic și legal instanța de fond a respins contestația referitoare la taxa

pe valoare adăugată în sumă de 131.431 RON, având în vedere că petenta a depus pentru

justificarea prestațiilor numai două contracte de prestări servicii și un contract

de asociere în participațiune, contracte care nu conțin toate elementele necesare

unor astfel de documente, și nu a făcut dovada necesității și realității prestațiilor

cu documente justificative, susține că organele de inspecție fiscală au procedat

legal la neacordarea dreptului de deducere a taxei pe valoare adăugată în sumă de

131.431 RON aferentă facturilor emise de SC M.T. SRL București, SC G&A S.C.

SRL Buftea și SC G.T. SRL Câmpulung Muscel.

Referitor la suma de 58.719

RON reprezentând taxa pe valoare adăugată stabilită suplimentar, susține recurenta

că în mod legal instanța de fond a admis contestația recurentei, în condițiile în

care așa cum a reieșit din evidența contabilă întocmită de societate, la ieșirea

din patrimoniu a rețelei de cablu TV au fost înregistrate doar veniturile corespondente

fără a fi colectată și taxa pe valoare adăugată aferentă, fapt pentru care organele

de inspecție fiscală în mod legal au procedat la colectarea taxei în sumă de 58.719

RON.

Referitor la majorările

de întârziere în sumă de 175.770 RON aferente impozitului pe profit și majorările

de întârziere în sumă de 88.048 RON aferente taxei pe valoare adăugată, susține

recurenta că acestea sunt datorate câtă vreme organele de inspecție fiscală au stabilit

în sarcina societății diferențe suplimentare de bază impozabilă la impozitul pe

profit și la taxa pe valoare adăugată, această societate datorează și sumele accesorii

în raport cu debitele, contestația fiind respinsă ca neîntemeiată și pe acest capăt

de cerere.

În ceea ce privește impozitul

pe dividente stabilit suplimentar în sumă de 52.751 RON, acesta este datorat câtă

vreme societatea nu a calculat, reținut și declarat impozitul datorat pentru dividendele

distribuite asociaților în anii 2005 și 2007 în sumă totală de 52.751 RON.

Referitor la impozitul

pe venitul obținut din România de persoanele juridice nerezidente în sumă de 8.972

RON și impozitul pe venitul din dividende în sumă de 2.597 RON, susține recurenta

că în mod corect instanța de fond a reținut că acest impozit a fost achitat.

În acest sens, arată recurenta

că în urma verificărilor efectuate, organele de inspecție fiscală au constatat că

societatea a calculate, evidențiat și achitat impozitul pe venitul obținut în România

de persoanele juridice nerezidente în sumă de 8.972 RON și impozitul pe dividende

în sumă de 2.597 RON, fără a declara obligația de plată a impozitelor respective

la organul fiscal, fapt pentru care organele de inspecție fiscală au evidențiat

în decizia de impunere sumele respective.

Referitor la suma de 41.621

RON reprezentând majorări de întârziere aferente impozitului pe venitul din dividendele

distribuite persoanelor fizice, instanța a reținut corect că aceste sume sunt datorate

câte vreme societatea nu a achitat la termen impozitul pe dividende stabilit suplimentar

în sumă de 52.751 RON.

de recurs

Analizând hotărârea atacată

prin prisma criticilor ambelor recurente, circumscrise motivelor de recurs prevăzut

de art. 304 pct. 9 cât și sub toate aspectele, potrivit art. 304

1

din

C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurenta pârâtă D.G.F.P.

Argeș și va respinge recurs declarat de recurenta-reclamantă SC A.S. SRL pentru

considerentele arătate în continuare.

Potrivit art. 21

alin. (4) lit m din Legea nr. 571/2003 privind C. fisc. coroborat cu pct. 48 din

H.G. nr. 44/2004 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a C. fisc.,

în determinarea profitului impozabil nu sunt deductibile cheltuielile cu serviciile

de management, consultanță, asistență sau alte prestări servicii, pentru care contribuabilii

nu pot justifica necesitatea prestării acestora în scopul desfășurării activității

proprii și pentru care nu sunt încheiate contracte.

În cauză, contrar celor

reținute de instanța de fond, nu sunt întrunite cumulative condițiile necesare pentru

a beneficia de deducerea cheltuielilor efectuate în relațiile comerciale derulate

de recurenta-reclamantă în baza a trei contracte încheiate cu trei societăți comerciale,

respective SC M.T. SRL București, SC G&A S.C. SRL Buftea și SC G.T. SRL Câmpulung

Muscel, în condițiile în care nu au fost respectate clauzele contractuale, nu s-a

dovedit prestarea efectivă a serviciilor ca și necesitatea prestării respectivelor

servicii.

Astfel, deși instanța

de fond a reținut în mod corect obiectul contractului de asociere în participațiune

nr. 1 din 7 decembrie 2001 încheiat de recurenta-reclamantă cu SC M.T. SRL, precum

și modalitatea de împărțire a rezultatelor activităților economice comune stabilită

de părți în art. 7 din respectivul contract, nu a observat că prin emiterea lunară

a unor facturi către recurenta-reclamantă reprezentând contravaloare prestări servicii,

conform contractului de asociere, au fost încălcate prevederilor art. 7 din contract

care prevăd împărțirea profitului net rezultat din exploatarea în comun a rețelei

de cablu TV din Comuna F., ca și modalitate de împărțire a beneficiilor

Față de clauzele contractuale

convenite de părți în art. 7 din contract nu este justificată emiterea de către

SC M.T. SRL a celor 100 de facturi fiscale pentru plata unor servicii în cuantum

de 436.386 RON, pretins a fi executate în perioada aprilie 2004-februarie 2007,

în baza contractului de asociere. Prin urmare, cum serviciile pretins efectuate

nu puteau fi facturate în baza contractului de asociere în participațiune, în mod

corect organele fiscale nu au acordat dreptul de deducere pentru cheltuieli în sumă

de 436.386 RON și au calculate impozit pe profit suplimentar, în sumă de 80.797

RON.

Față de clauza contractuală

înscrisă în art. 5 din contractul de prestări servicii din data de 1 iunie 2005

încheiat de recurenta-reclamantă și SC G&A S.C. SRL, prin care s-a stabilit

ca modalitate de plată a serviciilor prestate, achitarea lunară a 80% din încasările

nete lunare realizate de SC A.S. SRL, emiterea celor 53 de facturi fiscale, în sumă

totală de 256.202 RON, reprezentând contravaloare prestări servicii, conform contract,

vine în contradicție cu convenția părților.

În mod greșit instanța

de fond, și-a însușit integral concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză,

fără a avea în vedere înscrisurile care au stat la baza întocmirii acestuia , și

a apreciat că

existența documentelor justificative care poartă

semnăturile ambelor societăți contractante, a situațiilor de lucrări, a facturilor

și rapoartelor lunare, fac dovada necesității și prestării efective a serviciilor

facturate de cele trei societăți comerciale.

Prin urmare față de modalitatea

de plată stabilită de părțile contractante, de faptul că valorile de inventar a

rețelelor de cablu TV din comuna F., jud. Dâmbovița, respectiv din com. C. și C.A.,

jud. Dâmbovița, la care se pretinde că au fost efectuate lucrări de extindere, potrivit

rapoartelor de lucrări, nu au înregistrate creșteri de valoare care să probeze efectuarea

acestor lucrări, și având în vedere și faptul că din documentele anexate facturilor

emise nu rezultă prestarea efectivă a serviciilor facturate, în mod greșit a apreciat

instanța de fond că respectivele cheltuieli sunt deductibile iar impozitul pe profit

stabilit suplimentar, în cuantum de 40.991 RON nu este datorat.

În ceea ce privește dreptul

de deducere pentru cheltuielile în sumă de 138.550 RON și stabilirea impozitului

pe profit suplimentar în sumă de 22.169 RON, aferente unor facturi emise de SC

G.T. SRL, în baza contractului de prestări servicii din 5 august 2003, în cauză

nu s-a făcut dovada prestării efective a respectivelor servicii facturate, în condițiile

pct. 48 din H.G. nr. 44/2004, în condițiile în care raportul de lucrări întocmit

în termini generali, prezentat pentru factura fiscală emisă, nu prezintă nici un

fel de date cu privire la conținutul lucrărilor efectuate, durata de timp a acestora,

tariful pe ora, din care să rezulte valoarea menționată în factura fiscală, deși

potrivit contractului emitentul avea obligația să prezinte periodic graficul lucrărilor

prestate și parametrii de încadrare.

Totodată, față de împrejurarea

că recurenta-reclamantă, deținea în patrimoniu rețeaua de cablu, avea angajat personal

de specialitate pentru executarea lucrărilor de întreținere și reparații, că asigura

materialele necesare acestora, avea mijloace de transport necesare deplasării, achita

toate taxele și licențele aferente activității, precum și contravaloarea chiriilor

aferente spațiilor închiriate și a stâlpilor pe care se aflau cablurile TV, în mod

greșit a apreciat instanța de fond că recurenta-reclamantă a dovedit necesitatea

prestării serviciilor contractate în scopul activităților desfășurate, cu cei trei

parteneri contractuali.

Potrivit art. 21

alin. (1) din Legea nr. 571/2003 pentru determinarea profitului impozabil sunt considerate

cheltuieli deductibile numai cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri

impozabile, inclusive cele reglementate prin acte normative în vigoare.

În mod greșit instanța

de fond a apreciat că se impune acordarea dreptului de deducere pentru cheltuielile

cu amortizarea celor 5 autoturisme aflate în patrimonial recurentei-reclamante,

în sumă totală de 97.673 RON, în condițiile în care nu s-a dovedit în cauză, cu

înscrisuri, respectiv foi de parcurs și ordine de deplasare, că respectivele autoturisme

au fost efectiv utilizate în scopul realizării de venituri impozabile.

Astfel, utilizarea celor

5 autoturisme de către salariații societății în scopul realizării obiectului de

activitate al societății, nu poate fi reținută doar pe baza unor ordine de deplasare

cu caracter permanent din care nu rezultă data sau locul deplasărilor, a unor

procesele-verbale

prin care respectivele autoturisme au fost puse la dispoziția salariaților, având

în vedere sarcinile lor de serviciu

ca și a unor declarații prin care respectivii

salariați atestă faptul că au avut în primire pe perioade determinate de timp respectivele

autoturisme, cum în mod greșit a apreciat instanța de fond, dând valoare absolută

concluziilor raportului de expertiză întocmit în cauză.

Potrivit art. 24

alin. (1) din C. fisc. cheltuielile aferente achiziționării, producerii, construirii,

ansamblării, instalării sau îmbunătățirii mijloacelor fixe amortizabile se recuperează

din punct de vedere fiscal prin deducerea amortizării potrivit prevederilor prezentului

articol.

Potrivit alin. (2)

lit. a) din aceluiași articol mijlocul fix amortizabil este orice imobilizare corporală

care este deținut și utilizat în producția, livrarea de bunuri sau în prestarea

de servicii, pentru a fi închiriat terților sau în scopuri administrative.

Imobilul în natură construcție

situat în localitatea C., a avut destinație comercială încă de la achiziționare,

respective de marfă prin transformarea în garsoniere și apartamente destinate vânzării.

Chiar și în situația în care imobilul respective ar fi dobândit ulterior achiziționării

o altă destinație, respectiv sediul de firmă, hotel sau alte forme de închiriere,

cheltuielile cu amortizarea ar fi fost deductibile fiscal numai cu condiția ca aceasta

să fie utilizată efectiv în scopul obținerii de venituri, și numai de la data punerii

în funcțiune, potrivit dispozițiilor art. 24 alin. (11) lit. a) din C. fisc., ceea

ce nu a fost cazul pe perioada supusă controlului.

Prin urmare, în mod greșit

instanța de fond a apreciat, prin raportare la

documentele emise de Primăria

Municipiului Câmpulung pentru realizarea obiectivului, amenajare hotel în strada

E.G., ca și la declararea și înregistrarea respectivului imobil ca mijloc fix, că

respectivul imobil reprezintă o investiție pe termen lung și nu poate fi încadrat

în noțiunea de marfă, și pe cale de consecință a concluzionat în sensul că

recurenta-reclamantă avea

drept de deducere a cheltuielilor de amortizare în cuantum de 44.329 RON.

Potrivit art. 145

alin. (2) lit. a) din Legea nr. 571/2003 orice persoană impozabilă are dreptul să

deducă taxa aferentă achizițiilor, dacă acestea sunt destinate utilizării în folosul

operațiunilor taxabile.

Dat fiind faptul că cele

84 de facturi fiscale emise de SC M.T. SRL, în sumă totală de 368.289 RON, 53 de

facturi fiscale emise de SC G&A S.C. SRL, în sumă totală de 304.880 RON și o

factură fiscală emisă de SC G.T. SRL, în sumă de 150.000 RON nu prezintă în cuprinsul

lor sau în anexă, în ce au constat efectiv prestările de servicii facturate, în

mod greșit a apreciat judecătorul fondului, însușindu-și și pe acest aspect integral

concluziile raportului de expertiză

,

asupra caracterului economic

al tranzacțiilor, în sensul art. 11 alin. (1) din C. fisc., și implicit asupra dreptului

de deducere a TVA aferent, în cuantum de 131.431 RON.

În consecință va fi va

fi admis recursul declarat de recurenta D.G.F.P. ARGEȘ, și se va modifica hotărârea

atacată, în sensul că va fi respinsă acțiunea reclamantei ca neîntemeiată.

Potrivit art. 128

alin. (4) lit. d) din C. fisc. sunt asimilate livrărilor de bunuri efectuate cu

plată bunurile constatate lipsă în gestiune. Potrivit alin. (8) lit. b) al aceluiași

art. nu constituie livrare de bunuri, în sensul alin. (1) bunurile de natura stocurilor

degradate calitativ, care nu mai pot fi valorificate în condițiile stabilite prin

norme;

Dat fiind faptul că în

luna decembrie 2007, recurenta-reclamantă a scăzut din patrimonial rețeaua de cablu

TV, situată în comuna F., județul Ialomița, cu o valoare de inventar de 309.047

RON, fără a deține o factură fiscală a bunului respectiv, în mod corect organul

fiscal a calificat această situație drept lipsă în gestiune și a calculate TVA colectat

suplimentar în sumă de 58.719 RON.

Câtă vreme recurentul

nu a depus înscrisuri din care să rezulte că rețeaua de cablu era dezactivată la

momentul înregistrării extracontabile într-un cont în afara bilanțului, iar decizia

asociatului unic din 2007 precum și procesul-verbal de custodie din 2007 nu fac

o asemenea dovadă, în mod corect a apreciat instanța de fond că în cauză nu este

îndeplinită ipoteza prevăzută în art. 128 alin. (8) lit. b) din C. fisc. În absența

unor înscrisuri care să susțină constatările expertului în mod justificat instanța

de fond nu și-a însușit concluziile de la pct. 7 al raportului de expertiză întocmit

în cauză.

Astfel, urmează a fi înlăturate

toate criticile formulate de recurenta-reclamantă hotărârii instanței de fond, care

în mod corect a calificat scoaterea din patrimonial societății reclamante a respectivului

bun drept livrare de bunuri în sensul

art. 128 alin. (1) din

C. fisc., pentru care, potrivit art. 126 alin. (1) raportat la art. 128 alin. (1)

din C. fisc., se datora TVA aferent.

Dat

fiind faptul că recurenta-reclamantă a repartizat din profitul net dividende pentru

anii 2005 și 2007, pentru care nu a achitat impozitul aferent, în mod corect instanța

de fond a apreciat asupra legalității deciziei organelor fiscale privind obligația

de plată a impozitului pe dividende în sumă de 20.751 RON și majorări de întârziere

în cuantum de 41.621 RON.

În consecință, în temeiul

art. 312 din C. proc. civ., va fi respins, ca nefondat, recursul declarat de recurenta-reclamantă

SC A.S. SRL.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de SC A.S. SRL Argeș, prin administrator judiciar L.I.C. S.P.R..L. împotriva sentinței

civile nr. 31/ F-C din 4 februarie 2011 a Curții de Apel Pitești, secția de contencios

administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de D.G.F.P. Argeș, împotriva

aceleiași sentințe în sensul că modifică sentința atacată și respinge acțiunea reclamantei,

ca neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 noiembrie

2011.