ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 4010/2011

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 4010/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursurilor

de față,

În baza lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală nr.

28 din 9 martie 2011, Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori, în baza

art. 254 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art.

74 lit. a) și 76 lit. c) C. pen., a condamnat inculpatul M.M.D. la pedeapsa de 2

ani închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) Teza

a II-a, lit. b) și c) C. pen. (interzicerea drepturilor: de a fi ales în autoritățile

publice sau în funcții elective publice, de a ocupa o funcție implicând exercițiul

autorității de stat, de a exercita profesia de practician în insolvență) pentru

săvârșirea infracțiunii de luare de mită.

În baza art. 71 alin.

(2) C. pen. a interzis inculpatului drepturile prev. de art. 64 lit. a) Teza a II-a,

lit. b) C. pen.

În baza art. 86

1

- 86

2

C. pen. a suspendat executarea pedepsei sub supraveghere pe durata

termenului de încercare de 4 ani.

În baza art. 86

3

C. pen. pe durata termenului de încercare, condamnatul trebuie să se supună următoarelor

măsuri de supraveghere:

-  să se prezinte, Ia

datele fixate, la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Cluj;

- să anunțe, în prealabil,

orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește

8 zile, precum și întoarcerea;

-  să comunice și să justifice

schimbarea locului de muncă;

-  să comunice informații

de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

Datele prevăzute la

lit. b), c) și d) se comunică serviciului menționat la lit. a).

În baza art. 359 C. proc.

pen. a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor a căror nerespectare are

ca urmare revocarea suspendării sub supraveghere, respectiv dacă nu îndeplinește,

cu rea-credință, măsurile de supraveghere prevăzute de lege, mai sus precizate.

În baza art. 71 alin.

(5) C. pen. pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii,

a suspendat și executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 88 C. pen.

a dedus din durata pedepsei aplicate timpul reținerii și arestării preventive de

la 10 octombrie 2009 până la 27 ianuarie 2010.

A dispus încetarea stării

de liberare provizorie.

Pentru a hotărî astfel,

prima instanța a reținut, în esență, că, fapta inculpatului M.M.D., avocat în cadrul

Baroului Cluj și practician în insolvență, care în data de 05 noiembrie 2009 a pretins,

iar în data de 10 noiembrie 2009 a primit de la denunțătorul C.D., administrator

al SC D.P. SRL Turda, suma de 1.000 de euro în exercitarea atribuțiilor de lichidator

judiciar (desemnat în această calitate de către Tribunalul Comercial Cluj în Dosarul

nr. 708/1285/2009), pentru a îndeplini acte privitor la îndatoririle sale - întocmirea

și depunerea raportului final al lichidatorului cât, și pentru a nu îndeplini astfel

de acte - vânzarea bunurilor din averea debitorului, atribuții ce-i reveneau în

conformitate cu prevederile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței - întrunește

elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită prev. de art. 254

alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000.

Situația de fapt și vinovăția

inculpatului au fost stabilite pe baza materialului probator administrat în cauza,

respectiv:

I. din cursul urmăririi

penale:

- volumul I: denunțul

și declarația denunțătorului C.D.; declarațiile inculpatului; proces-verbal de redare

a convorbirilor purtate în mediul ambiental între denunțător și inculpat și proces-verbal

privind imprimarea pe suport optic a înregistrării audio - video; proces-verbal

de marcare criminalistică din data de 10 noiembrie 2009; proces-verbal de constatare

a infracțiunii flagrante din data de 10 noiembrie 2009 cu planșe fotografice aferente;

proces-verbal de redare a convorbirilor purtate în mediu ambiental între denunțător

și inculpat; declarații martori: C.C.R., C.D.M.V., T.A.M., M.F.I.; cerere de angajare

a răspunderii personale și precizare a cererii formulată de Cabinet Individual de

lnsolvență M.M.D., adresată Tribunalului Comercial Cluj în Dosar nr. 708/1295/2009;

raport de activitatea pentru perioada 15 septembrie 2009 - 10 noiembrie 2009 a Cabinetului

Individual de lnsolvență M.M.D.; Codul de etică profesională și disciplină al Uniunii

Naționale a Practicienilor în lnsolvență; un număr de 2 CD - uri, suporți magnetici

pe care sunt fixate convorbirile efectuate în mediu ambiental, în colet sigilat

cu sigiliul XX.

- din faza de judecată:

volumul I - declarație inculpat; declarație denunțător; declarații martori C.C.R.,

M.R.; volumul II: declarații martori C.D.M.V., T.A.M., M.F.I.; M.R.; proces-verbal

de transcriere a înregistrărilor audio-video, vizionate și ascultate în instanță.

Fiind audiat atât în cursul

urmăririi penale, cât și pe parcursul cercetării judecătorești, inculpatul M.M.D.

nu a recunoscut săvârșirea infracțiunii reținută în sarcina sa.

Împotriva sus-menționatei

sentințe au declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

- Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Cluj și inculpatul M.M.D.

Procurorul a solicitat

admiterea recursului Parchetului apreciind netemeinica hotărârea instanței de fond

sub aspectul greșitei rețineri a circumstanțelor atenuante față de inculpat, în

raport de persoana inculpatului, care este fără antecedente penale, dar a avut o

atitudine nesinceră.

În concluzie, a solicitat

admiterea recursului, casarea în parte a sentinței, cu privire la reținerea circumstanțelor

atenuante și majorarea cuantumului pedepsei și stabilirea unui nou termen de încercare.

Inculpatul, în recursul

său, a invocat, în principal, cazul de casare prev. de art. 385

9

pct. 9 C. proc. pen. susținând că hotărârea atacată nu este motivată, apreciind

că instanța nu a procedat potrivit disp. art. 62 și urm. C. proc. pen., aspect în

raport de care a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru corecta stabilire

a situației de fapt și reanalizarea probelor.

Într-un prim subsidiar,

a invocat cazul de casare prev. de art. 385

9

pct. 17

2

C. proc.

pen. susținând că soluția este contrară legii întrucât se bazează pe probe obținute

cu încălcarea disp. art. 64 alin. (2) C. proc. pen.

În acest sens, a arătat

că ofițerii însărcinați cu efectuarea înregistrărilor nu au primit delegarea de

la procuror, aspect în raport de care trebuie înlăturat și denunțul făcut în cauză.

A mai susținut că, cu

ocazia flagrantului denunțătorul a lăsat suma de bani și a fugit din biroul său,

astfel că el nu a observat cele întâmplate, întrucât se afla la calculator.

Față de cele învederate

a solicitat achitarea în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d)

C. proc. pen. arătând că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii

nici sub aspectul laturii obiective, nici sub aspectul celei subiective.

Un alt motiv de recurs

îl constituie schimbarea modalității de executare a pedepsei, apreciind că aplicarea

dispozițiilor art. 86

1

C. pen. este excesivă, în raport de circumstanțele

sale personale, fiind de 11 ani avocat și tată a 2 copii, solicitând aplicarea dispozițiilor

art. 81 C. pen.

Într-un ultim subsidiar

a susținut că instanța fondului nu s-a pronunțat cu privire la măsura arestării

preventive. Astfel, a arătat că inculpatul a fost arestat preventiv la 10 noiembrie

2009 apoi liberat condiționat provizoriu, situație în care apreciază că instanța

trebuia să dispună încetarea de drept a măsurii arestării preventive în raport de

disp. art. 140 - 1602 și urm. C. proc. pen.

Recursurile declarate

de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională

Anticorupție - Serviciul Teritorial Cluj și inculpatul M.M.D. sunt nefondate.

Analizând sentința atacată,

în raport de probele dosarului, Înalta Curte constată că situația de fapt a fost

corect reținută, vinovăția inculpatului pe deplin dovedită, fiind susținută de ansamblul

materialului probator administrat în cauză, iar pedeapsa aplicată just individualizată.

Verificând hotărârea atacată

prin prisma primului motiv de recurs invocat de inculpat, respectiv cazul de casare

prev. de art. 385

9

pct. 9 C. proc. pen., vizând nemotivarea hotărârii

și nerespectarea disp. art. 62 C. proc. pen., Înalta Curte constată că nu are suport

probator.

Astfel, instanța de fond,

a respectat întocmai cerințele art. 62 C. proc. pen., lămurind cauza sub toate aspectele,

în vederea aflării adevărului, pe bază de probe, cercetarea judecătorească desfășurându-se

în conformitate cu dispozițiile legale, probele administrate fiind enumerate în

motivarea hotărârii la pag. 3.

De asemenea, nu poate

fi primită apărarea inculpatului în sensul nemotivării hotărârii, câtă vreme, în

cadrul expunerii, motivarea sentinței se desfășoară pe parcursul a 4 pagini, respectiv

de la pag. 4 la pag. 8, pagini în cuprinsul cărora se răspunde tuturor apărărilor

inculpatului, motivându-se amplu și temeinic respingerea acestora.

În ceea ce privește cel

de-al doilea motiv de recurs invocat, respectiv cazul de casare prev. de art. 385

9

pct. 9 C. proc. pen. în raport de care s-a susținut că soluția este contrară legii

întrucât se bazează pe probe obținute cu încălcarea disp. art. 64 alin. (2) C. proc.

pen., arătând că ofițerii însărcinați cu efectuarea înregistrărilor nu au primit

delegarea de la procuror, Înalta Curte constată că nu este fondat.

În această ordine de idei,

se constată că inculpatul a invocat această apărare și în fața primei instanțe,

care în mod temeinic și legal a găsit-o nefondată având în vedere că aceste înregistrări

au fost certificate de către procuror, în virtutea dispozițiilor art. 91

3

C. proc. pen. și că, potrivit art. 10 alin. (4) din O.U.G. nr. 43/2002 dispozițiile

procurorilor din Direcția Națională Anticorupție sunt obligatorii pentru ofițerii

de poliție judiciară din cadrul structurii, iar actele întocmite de ofițerii de

poliție judiciară din dispoziția scrisă a procurorului sunt efectuate în numele

acestuia.

Nu poate fi primită nici

solicitarea inculpatului de achitare în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la

art. 10 lit. d) C. proc. pen. ca nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii

nici sub aspectul laturii obiective, nici sub aspectul celei subiective. În acest

context juridic, se reține că este întrunit conținutul constitutiv al infracțiunii

de luare de mită astfel cum este incriminat de disp. art. 254 C. pen., potrivit

cu care constituie infracțiunea de luare de mită fapta funcționarului care, direct

sau indirect, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin, ori

acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini

sau a nu îndeplini, ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle

sale de serviciu, sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

Elementul material la

luarea de mită se poate realiza atât prin acțiune, cât și prin inacțiune.

Practica judiciară a decis

în sensul că, consumarea faptei este pe deplin înfăptuită odată cu realizarea oricărei

din cele 4 modalități normative ale elementului material. Intrarea autorului în

posesia folosului necuvenit are relevanță, din punct de vedere al consumării faptei,

numai în ceea ce privește modalitatea „primirii". Înțelegerea funcționarului

cu mituitorul în sensul unei ulterioare obțineri a folosului material, efectuat

înaintea sau în timpul realizării actului de serviciu, face să existe luarea de

mită în forma consumată.

Cât privește latura subiectivă

a infracțiunii se reține că forma de vinovăție cu care se săvârșește această infracțiune

este intenția directă, intenția specifică luării de mită fiind calificată prin scop.

Fără a mai relua motivarea

instanței de fond, Înalta Curte constată că sunt întrunite elementele constituite

ale infracțiunii de luare de mită, astfel cum sunt prevăzute de disp. art. 254 C.

pen., inculpatul M.M.D. făcându-se vinovat de săvârșirea acestei infracțiuni.

Astfel, din procesul verbal

de redare a convorbirilor purtate în data de 09 noiembrie 2009 și din cuprinsul

înregistrărilor fixate pe suport optic anexat, rezultă că inculpatul M.M.D. îi prezintă

denunțătorului etapele viitoare ale procedurii, dându-i asigurări că îl va ajuta

în schimbul primirii banilor. De asemenea, cu prilejul remiterii sumei, s-a procedat

la interceptarea și înregistrarea discuțiilor ambientale, din procesul verbal de

redare certificat procedural, rezultând, fără echivoc, că inculpatul primește suma

de bani. De altfel, dialogul purtat între inculpat și denunțător la momentul remiterii

banilor este sugestiv și concludent în acest sens. „Deci nu mai am nicio problemă".

„Nu, nu mai ai", „No, uită-te să fie în regulă" „Bun, îs". „îți las

aici pă masă?" „Da". Este evident că inculpatul nu se putea gândi că este

vorba de actele din dosarul de insolvență, de vreme ce nu în acest scop se întâlniseră,

nu îi solicitase denunțătorului nici un act pentru această întâlnire. Apoi, însăși

inculpatul arată că a văzut cum denunțătorul „aproape pusese banii pe birou"

și „a văzut că nu este vorba de lei după culoarea bancnotei".

Deși inculpatul susține

că denunțătorul a părăsit imediat biroul, fiind astfel în imposibilitatea de a reacționa

în vreun mod, în sensul de a-i restitui banii, înregistrarea efectuată infirmă apărarea

sa. Rezultă cu claritate că dialogul a continuat, inculpatul l-a însoțit pe denunțător

până când acesta a părăsit cabinetul (chiar inculpatul recunoaște că a ieșit după

denunțător pe hol), suma de bani rămânând pe biroul său, unde a și fost găsită în

procedura de constatare a infracțiunii flagrante.

Pe de altă parte, suma

de bani a fost pretinsă și primită în euro, inculpatul nu a eliberat vreun document

care să ateste astfel de plăți în contul debitelor ori reprezentând costuri ale

lichidării și nu a indicat denunțătorului o astfel de destinație a sumei.

În ceea ce privește motivul

de recurs invocat în sensul că instanța fondului nu s-a pronunțat cu privire la

măsura arestării preventive, arătând că a fost arestat preventiv la 10 noiembrie

2009, apoi liberat condiționat provizoriu, situație în care apreciază că instanța

trebuia să dispună încetarea de drept a măsurii arestării preventive în raport de

disp. art. 140 - 160

2

și urm. C. proc. pen., Înalta Curte constată că

și acesta este nefondat, întrucât prima instanță în considerentele hotărârii a menționat

că inculpatul a fost reținut preventiv pentru 24 ore la 10 noiembrie 2009 apoi,

arestat preventiv la 11 noiembrie 2009  și liberat provizoriu la 27 ianuarie 2010,

astfel că în temeiul art. 88 C. pen. se va deduce din durata pedepsei aplicate,

timpul reținerii și arestării preventive de la 10 octombrie 2009 până la 27

ianuarie 2010, iar în temeiul art. 160

5

alin. (6) rap. la art. 160

5

alin. (4) lit. e) C. pen. se va dispune încetarea stării de liberare provizorie.

Ca urmare a acestor mențiuni

din considerente, în dispozitivul sentinței, instanța a dispus, în baza art. 88

C. pen. deducerea din durata pedepsei aplicate a timpului reținerii și arestării

preventive de la 10 octombrie 2009 până la 27 ianuarie 2010 și încetarea stării

de liberare provizorie.

Ca atare, prima instanța

în mod legal și temeinic s-a pronunțat cu privire la măsura preventivă ce fusese

dispusă în cauză față de inculpat.

În ceea ce privește cazul

de casare prev. de art. 385

9

pct. 14 C. proc. pen., invocat atât de Parchet,

cât și de către inculpat, Ministerul Public în sensul majorării pedepsei aplicate

inculpatului, iar de către inculpat în sensul schimbării modalității de executare,

Înalta Curte constată că este nefondat.

Analizând sentința atacată,

în raport de probele dosarului și motivul de recurs invocat, Curtea constată că

hotărârea pronunțată de prima instanță, este legală și temeinică, iar pedeapsa just

individualizată.

Pedeapsa, astfel cum este

definită de disp. art. 52 C. pen., este o măsură de constrângere și, în același

timp, un mijloc de reeducare a celui condamnat, aplicată în scopul prevenirii săvârșirii

de noi infracțiuni, ținându-se seama și de influența pe care o exercita asupra

altor persoane, îndeplinind astfel și o funcție de intimidare a celor ce ar fi ispitiți

să comită infracțiuni.

Astfel, la stabilirea

pedepsei s-au avut în vedere gradul de pericol social deosebit al acestui gen de

fapte, împrejurările în care aceasta a fost comisă, modalitatea de săvârșire, precum

și atitudinea procesuală a inculpatului.

Totodată, instanța a ținut

seama la individualizarea judiciară a pedepsei de faptul că în speță este vorba

de o infracțiune de corupție, care prin natura sa își răsfrânge negativ efectele

asupra societății, creând suspiciuni cu privire la breasla avocaților, relațiile

sociale afectate în acest mod privind nu doar funcționarea instituțiilor, ci și

încrederea populației în acestea.

Nu în ultimul rând, s-au

avut în vedere circumstanțele personale ale inculpatului, respectiv lipsa antecedentelor

penale, atitudinea nesinceră, reținându-se însă că anterior comiterii faptei din

prezenta cauză, în calitate de avocat în Baroul Cluj din ianuarie 1998, a avut o

conduită corespunzătoare, desfășurându-și activitatea cu conștiinciozitate, preocupat

fiind de perfecționarea profesională, fără a avea plângeri din partea justițiabililor

sau instanțelor.

Așa fiind, în raport de

toate aspectele prezentate, Înalta Curte apreciază că pedeapsa aplicată a fost just

individualizată, potrivit criteriilor prev. de art. 72 C. pen., corespunzând scopului

educativ-preventiv prev. de art. 52 C. pen., astfel că nu se impune redozarea acesteia

nici în sensul majorării, nici al micșorării cuantumului și nici al modalității

de executare.

Ca atare, după verificarea

cauzei și în raport de disp. art. 385

9

alin. (3) C. proc. pen., recursurile

nefiind fondate, Înalta Curte urmează a le respinge conform art. 385

15

pct. 1 lit. b) C. proc. pen.

Văzând și disp. art. 192

alin. (2) C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate,

recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

- Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Cluj și de inculpatul M.M.D.

împotriva sentinței penale nr. 28 din 9 martie 2011 a Curții de Apel Cluj, secția

penală și de minori.

Obligă recurentul inculpat

la plata sumei de 350 RON cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 50 RON,

reprezentând onorariul parțial pentru apărătorul desemnat din oficiu până la prezentarea

apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată

în ședință publică, azi 10 noiembrie 2011.