ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 3416/2011

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința comercială nr. 589 din 19 ianuarie 2011 pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a comercială, în dosarul nr. 10087/3/2010 s-a respins cererea formulată de reclamantul S.A.G. în nume propriu și în numele reclamantei SC O.M.E. SRL în contradictoriu cu pârâtul C.C., ca fiind formulată de persoane fără calitate procesuală activă. Pentru a hotărî astfel s-a reținut că instanța judecătorească a fost investită cu o acțiune în atragerea răspunderii administratorului SC O.M.E. SRL în temeiul art. 155 și art. 155 1 din Legea nr. 31/1990 rep., că societatea reclamantă se află în faza de lichidare și că reclamantul asociat S.A.G.

nu a înțeles să sesizeze instanța cu o acțiune pe calea dreptului comun ci prin intermediul uneia specifice unui domeniu limitat. S-a reținut că potrivit art. 155 din L.S.C. (Legea societăților comerciale), legitimarea procesuală activă aparține societății prin persoana desemnată de adunarea generală iar nu fiecărui asociat în parte, că numitul S.A. a precizat că cererea are un caracter societar și că tot acesta consideră că la data de 2 februarie 2010 adunarea generală a societății O.M.E. SRL a decis atragerea răspunderii administratorului. În continuare s-a reținut că la data de 27 februarie 2009 prin Hotărârea AGA nr. 1 a SC O.M.E.SRL, cei doi asociați S.A. și C.C. au decis dizolvarea și lichidarea societății și că apoi la data de 2 februarie 2010 asociații s-au întâlnit pentru a discuta/modifica/aproba bilanțul de lichidare și proiectul de repartizare a activului net.

Cu această ocazie, reclamantul S.A., nefiind de acord cu bilanțul de lichidare, a propus angajarea răspunderii pârâtului. În final s-a mai reținut că la data de 2 februarie 2010, societatea reclamantă aflându-se în lichidare voluntară, adunarea generală a acesteia nu se mai putea întruni, cum susține numitul S.A., pentru a decide atragerea răspunderii fostului administrator și că nemulțumirile asociatului față de situația de lichidare și proiectul de repartizare a activului social ar fi putut îmbrăca forma unei opoziții. Apelul declarat de S.A.G. și S.C. O.M.E. S.R.L. împotriva sentinței a fost respins ca nefondat prin decizia nr. 206 din 11 mai 2011 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială.

Pentru a pronunța astfel, instanța a reținut că într-o fază terminală a procesului de lichidare al reclamantei (societate cu răspundere limitată), și anume,după întocmirea de către lichidatorul societății a proiectului de repartizare a activului între asociați, au apărut neînțelegeri legate de sumele evidențiate în activul net, situație în care, în mod temeinic și legal a apreciat tribunalul că asociatul nemulțumit putea face opoziție, în condițiile art. 62 din L.S.C. (cum prevăd dispozițiile art. 263 din L.S.C.) și, de asemenea, în mod temeinic și legal a apreciat acesta asupra calității procesuale active în prezenta cauză. Curtea s-a aplecat asupra calității procesule active a reclamanților ce au solicitat atragerea răspunderii patrimoniale a fostului administrator al SC O.M.E.

SRL reținând că adunarea generală a asociaților unei societăți aflată în lichidare se mai poate întruni pentru a decide spre exemplu eventuala revocare a lichidatorilor sau pentru exercita un control asupra lichidatorilor dar aceasta nu semnifică și faptul că societatea, care este încă legal reprezentată de lichidator, ar putea sta altfel în justiție decât prin lichidator și potrivit art. 255 din L.S.C. (dispoziții generale), în afară de puterile conferite de asociați, lichidatorii vor putea să stea în judecată în numele societății. De asemenea, din interpretarea dispozițiilor art. 252 din L.S.C. a reținut că după publicitatea numirii lichidatorului (ca în cazul de față) orice acțiune contra societății sau pentru societate se va exercita numai în numele sau împotriva lichidatorilor.

Strâns legate de acest aspect al reprezentării unei societăți aflată în lichidare sunt atribuțiile lichidatorilor care trebuie avute în vedere prin prisma dispozițiilor art. 233 alin. (4) din L.S.C. „societatea își păstrează personalitatea juridică pentru operațiunile lichidării, până la terminarea acesteia”. Prin urmare, instanța de apel a reținut că orice acțiune va putea fi promovată de societatea în lichidare doar prin lichidatorul său, acesta fiind și sensul dispozițiilor art. 255, art. 252 și art. 233 alin. (4) din Legea nr. 31/1990. De asemenea, s-a reținut că, societatea în lichidare nu a decis în cadrul nici unei adunări generale a asociaților să promoveze o asemenea acțiune, prin lichidator, singură poziția asociatului S.A.

fiind consemnată în procesul-verbal din 2 februarie 2010. Prin urmare, în dosar nu a putut fi justificată identitatea între societatea O.M.E. SRL și titularul dreptului la acțiune potrivit dispozițiilor art. 155-155 1 din L.S.C., invocate în chiar cererea de chemare în judecată. Pornind de la dispozițiile art. 155-155 1 din L.S.C. pe care le-a invocat reclamantul, Curtea a reținut însă că și în situația în care nu a fost promovată de către societate o acțiune în răspundere împotriva administratorului, oricare dintre asociații minoritari care decid să exercite o asemenea acțiune o vor putea introduce tot în „contul societății” (sintagmă folosită în art. 155 1 L.S.C.)., iar promovarea unei acțiuni de către asociat în nume propriu și în contul societății nu se subscrie însă cerințelor lichidării precizate anterior.

Or, câtă vreme calitatea procesuală activă îi este recunoscută asociatului din perspectiva ocrotirii interesului patrimonial al societății iar acest interes nu mai poate fi urmărit în mod obiectiv în faza terminală a lichidării, nici reclamantul S.G.A. nu justifică în dosar respectiva calitate. Împotriva deciziei a declarat recurs S.A.G., în calitate de administrator statutar și asociat al S.C. O.M.E. S.R.L. – societate în lichidare, având desemnat ca lichidator Cabinet Individual de Insolvență Z.M. În susținerea recursului s-a invocat motivul de nelegalitate reglementat de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., în argumentarea și dezvoltarea căruia s-au susținut următoarele: - Decizia atacată s-a dat cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 155 – 155 1 chitanța nr. 31/1990 și a art. 109 C. proc.

civ. Recurenții susțin că dispozițiile art. 155-155 1 din Legea nr. 31/1990 reglementează procedura exercitării acțiunii în atragerea răspunderii administrative numai din perspectiva desemnării reprezentantului societății în fața instanțelor, neavând incidență în privința calității procesuale active a societății pentru recuperarea prejudiciului cauzat de acționari, calitate ce este reglementată de art. 109 C. proc. civ. și care presupune identitatea între titularul dreptului din raportul juridic dedus judecății și reclamanți.

Se afirmă că, prin decizia recurată, instanța de apel a motivat lipsa calității procesuale active a societății pe aspecte ce țin doar de reprezentarea în justiție și nu de titularul dreptului pretins, respectiv pe faptul că societatea trebuie să stea în instanță prin lichidator, fără a se avea în vedere natura juridică a relației dintre lichidator și societatea în lichidare, neputându-se pune semnul de egalitate între titularul dreptului la acțiune și mandatarul acestuia.

De asemenea, recurenta consideră că diferența dintre atribuțiile lichidatorilor în faza lichidării prevăzută de Legea nr. 31/1990 și atribuțiile lichidatorilor în faza lichidării prevăzută de Legea nr. 85/2006, în sensul că – în primul caz – lichidarea se face în interesul asociaților, aceștia fiind cei care stabilesc limitele mandatului lichidatorului, pe când – în cel de-al doilea caz – lichidarea se realizează în interesul creditorilor denotă că, în principal, calitatea, procesuală – activă în cadrul acțiunii reglementată de art. 155-155 1 aparține societății. În atare situație, se apreciază că adunarea generală a adoptat o hotărâre în deplină concordanță cu Legea nr. 31/1990, exprimându-și în mod valabil voința în atragerea răspunderii administratorului.

În fine, se acceptă ideea că, nu se putea reține calitatea procesuală activă simultan în persoana societății și în persoana asociatului, dar se motivează formularea acțiunii într-o dublă calitate pentru a nu se risca eficiența demersului procesual necesar recuperării prejudiciului cauzat societății printr-o apreciere limitată a dreptului de reprezentare a asociatului conferit prin procesul verbal AGA din 2 februarie 2010. Recursul este nefondat pentru următoarele considerente: Acțiunea în atragerea răspunderii administratorului dedusă judecății a fost formulată de S.A.G. – în calitate de asociat al S.C. O.M.E. S.R.L. și în nume propriu și pe seama societății și a fost întemeiată pe dispozițiile art. 155 – 155 1 din Legea nr. 31/1990 ce reglementează două situații ce impun condiții de exercitare diferite.

În cazul acțiunii în răspundere a administratorului (ipoteza din cauza dedusă judecății), dreptul de aproba promovarea unei astfel de acțiuni aparține adunării generale, care prin aceeași hotărâre va desemna și persoana împuternicită să o exercite, persoana ce poate fi – în principiu – unul dintre reprezentanții societății, neputând fi exclusă (în tăcerea legii) ca această însărcinare să poată fi încredințată și altei persoane. Asta înseamnă că, la data formulării acțiunii în justiție să fi fost adoptată – cu respectarea cerințelor legale - o hotărâre a adunării generale prin care să se fi aprobat deschiderea procedurii și prin care să fi fost desemnată persoana împuternicită să exercite acțiunea.

Mai mult, în contextul în care societatea se află într-o situație specială, aceea a lichidării voluntare (mai exact în faza de discutare/modificare/adoptare a bilanțului de lichidare a și a proiectului de repartizare a activului net din lichidare și a capitalului social) o sesizare a instanței ce putea face numai prin lichidatorul judiciar, acesta fiind singurul care putea reprezenta societatea în mod legal, în conformitate cu dispozițiile art. 255 alin. (1) lit. a). Faptul că instanța de apel a menținut soluția instanței de fond care a respins acțiunea pentru lipsa calității procesuale active și că a reținut în considerente aspecte ce vizează lipsa calității de reprezentant al societății a asociatului este veridic, însă nu este de natură a modifica soluția pentru că ambele excepții – atunci când sunt găsite ca fundamentate - au aceleași consecințe juridice, beneficiind de aceeași sancțiuni, aceea a respingerii acțiunii.

În cea de-a doua ipoteză, reglementată de art. 155 1 din lege, calitatea procesuală activă este recunoscută acționarului/acționarilor ce dețin individual sau împreună cel puțin 5% din capitalul social, în nume propriu, dar în contul societății. Numai că aceleași text prevede îndeplinirea unor condiții prealabile printre care și aceea ca adunarea generală să nu fi introdus o acțiune întemeiată pe dispozițiile art. 155 sau să fi refuzat propunerea asociaților îndreptățiți de a iniția o asemenea acțiune, ceea ce în cauză nu se pune problema față de ceea ce s-a arătat anterior. În consecință, pentru argumentele expuse, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc.

civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamanții S.A.G. și S.C. O.M.E. S.R.L. PRIN LICHIDATOR JUDICIAR CABINET

INDIVIDUAL DE INSOLVENȚĂ Z.M.

, împotriva deciziei comerciale nr. 206/2011 din 10 mai 2011 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi, 2 noiembrie 2011.