ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3682/2011

Asupra recursului penal de față:

Prin sentința penală nr. 30 din 10 februarie 2011 Tribunalul Harghita a dispus următoarele:

S-au respins excepțiile formulate de apărătorii inculpaților M.K. și V.P.M.

În baza art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.K. cu antecedente penale, C.I. seria X nr. 000, CNP (...), la pedeapsa de 4 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc și doi ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) C. pen.

În baza art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen. l-a condamnat pe același inculpat la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de deținere și consum de droguri de risc.

În baza art. 33 lit. a), 34 lit. b) C. pen. inculpatului M.K. i s-a aplicat pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare.

În baza art. 71 C. pen. s-au interzis pe durata executării pedepsei exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) C. pen.

În baza art. 83 C. pen. s-a dispus revocarea suspendării executării sub supraveghere a pedepsei de 2 ani închisoare aplicată inculpatului prin Sentința penală nr. 427 din 29 noiembrie 2004 de Tribunalul Harghita, pedeapsă ce s-a adăugat pedepsei rezultante de 4 ani închisoare, în final inculpatul urmând să execute pedeapsa de 6 ani închisoare.

În baza art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen. a fost condamnat inculpatul V.P.M. , cu antecedente penale, C.I. seria Y nr. 001, CNP (...), la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de consum de droguri de risc.

În baza art. 83 C. pen. s-a dispus revocarea suspendării sub supraveghere a pedepsei de 2 ani închisoare aplicată inculpatului prin Sentința penală nr. 427 din 29 noiembrie 2004 de Tribunalul Harghita, pedeapsă care s-a adăugat pedepsei de 1 an închisoare, în final inculpatul urmând să execute pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 71 C. pen. s-au interzis pe durata executării pedepsei drepturile prevăzute de art. 64 lit. a), b) C. pen.

În baza art. 17 din Legea nr. 143/2000, s-a dispus confiscarea substanței stupefiante respectiv 2,5 grame cannabis aflată la Camera de Corpuri Delicte, Droguri și Precursori din cadrul I.G.P.R. București, urmând a fi distrusă după rămânerea definitivă a sentinței.

În baza art. 118 lit. b) C. pen. s-a dispus confiscarea pachetului conținând "foi de țigară" cu inscripția "K.S.S.R." aparținând inculpatului M.K. și s-a dispus distrugerea acestuia după rămânerea definitivă a sentinței.

S-a făcut aplic. art. 191 C. proc. pen.

Pentru a pronunța această sentință, s-au reținut următoarele:

Prin rechizitoriul Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Biroul Teritorial Harghita, din data de 16 februarie 2010, au fost trimiși în judecată inculpații M.K. pentru săvârșirea infracțiunilor de trafic de droguri de risc prev. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, cu aplic. art. 37 lit. a) C. pen. și deținere în vederea consumului de droguri de risc, prev. de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, cu aplic, art. 37 lit. a) C. pen. cu aplic, art. 33 lit. a) C. pen. și V.P.M. pentru infracțiunea de deținere în vederea consumului de droguri de risc prev. de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, cu aplic, art. 37 lit. a) C. pen.

În fapt, s-a reținut că la data de 19 octombrie 2009, inculpatul M.K. a fost depistat de către organele de poliție deținând în șoseta piciorului drept o cutiuță metalică în care se aflau fragmente vegetale de culoare verde oliv.

În salonul de tatuaje P.T. din Miercurea-Ciuc, inculpatul M.K. a ascuns o punguliță din material plastic ce conținea cannabis, fiind descoperită și ridicată de organele de poliție din spatele piciorului chiuvetei, situată în corpul sanitar al salonului (în total 3,8 grame cannabis).

În cursul urmăririi penale s-a stabilit că la data de 18 octombrie 2009, inculpații M.K. și V.P.M. au deținut și consumat cannabis, aspect confirmat de Buletinele de analiză medicală nr. 802 și 803 din 19 octombrie 2009.

Inculpatul M.K. a declarat că a cumpărat cannabis din Brașov, din zona Livada Poștei, pentru consumul propriu. Prețul de achiziție al cannabisului a fost de 80 RON/gram. Inculpatul a manifestat o atitudine sinceră pe tot parcursul urmăririi penale, recunoscând că a oferit spre consum prietenului său V.P.M. o țigară cu cannabis.

Inculpatul V.P.M. a recunoscut că a consumat cannabis la data de 18 octombrie 2009, împreună cu inculpatul M.K., care i-a oferit spre consum o țigară cu conținut de THC.

În fața instanței inculpații au recunoscut săvârșirea faptelor pentru care au fost trimiși în judecată, inculpatul M.K. susținând că el i-a oferit coinculpatului V.P. o țigară de cannabis pe care acesta a luat-o, coinculpatul V. recunoscând în acest sens consumul de droguri, afirmând că la data respectivă era într-adevăr consumator de droguri.

Inculpații, prin apărător au invocat excepția inadmisibilității probelor administrate în cursul urmăririi penale, respectiv: nevalabilitatea ordonanței procurorului de delegare, a actelor îndeplinite în realizarea acestei ordonanțe și a probelor obținute anterior; nevalabilitatea procesului-verbal de consemnare a actelor premergătoare; invaliditatea cercetării la fața locului, fiind vorba, în fapt, de o percheziție domiciliară efectuată în lipsa încheierii și autorizației judecătorului.

Prima instanță a motivat următoarele:

Procesul-verbal de cercetare la fața locului a fost încheiat la data de 19 octombrie 2009 ora 15:30 de către Biroul de Investigații Criminale al I.P.J. Harghita ca urmare a unei sesizări privind lipsirea de libertate a persoanei vătămate B.T. de către făptuitorul F.L., comisă în barul „M." din municipiul Miercurea-Ciuc, activitatea infracțională fiind continuată în salonul de tatuaje „P.T." situat pe str. M., unde persoanei vătămate i s-a aplicat o corecție fizică (administratorul salonului de tatuaje fiind inculpatul M.K.). În acest context figurează ca martori asistenți Ș.T. și V.P.M.

Cercetarea la fața locului a continuat și în salonul de tatuaje „P.T.", unde în corpul sanitar, în spatele piciorului chiuvetei a fost depistată o pungă din material plastic în care se aflau fragmente de substanță vegetală de culoare verde-oliv. În legătură cu aceasta, M.K. a declarat că îi aparține, iar substanța din interior este cannabis. În urma controlului corporal efectuat de organele de cercetare penală numitului M.K. a fost identificată în șoseta piciorului drept o cutiuță metalică în care se aflau fragmente de substanță vegetală de culoare verde-oliv, despre care M.K. a declarat că este cannabis. Bunurile menționate au fost ridicate de către organele de cercetare penală în vederea efectuării de cercetări și au fost ambalate și sigilate corespunzător. Cercetarea la fața locului s-a încheiat la ora 18:30.

Conform art. 129 C. proc. pen. cercetarea la fața locului se efectuează când e necesar să se facă constatări privind locul săvârșirii infracțiunii, să se asigure și să se fixeze urmele infracțiunilor, respectiv să se stabilească starea și poziția mijloacelor materiale de probă, împrejurările concrete de comitere a infracțiunii. Fixarea rezultatelor cercetării la fata locului s-a efectuat conform art. 131 C. proc. pen. într-un proces-verbal, întocmindu-se în cauză și fotografii judiciare.

Conform art. 91 C. proc. pen. procesul-verbal de cercetare la fața locului cuprinde descrierea amănunțită a situației locului, a urmelor găsite, a obiectelor examinate și a celor ridicate, a poziției celorlalte mijloace de probă.

Organele judiciare legal sesizate au procedat la cercetarea locului infracțiunii (art. 189 C. pen.) pentru a descoperi și ridica obiectele materiale care pot fi folosite în vederea aflării adevărului (inclusiv eventuale urme de sânge în interiorul grupului sanitar). Cu această ocazie s-a stabilit că M.K. deține obiecte/substanțe interzise de lege, acesta indicând că este vorba de cannabis.

În conformitate cu prevederile art. 96, 97 C. proc. pen. organele de poliție au obligația să ridice obiectele ce pot servi ca mijloc de probă în procesul penal. În plus, orice persoană fizică în posesia căruia se află un obiect/înscris ce poate servi ca mijloc de probă este obligat să-l predea, sub formă de dovadă organelor judiciare. Copia procesului-verbal de cercetare la fața locului a fost înaintată S.C.C.O. Harghita la data de 20 octombrie 2009.

Referatul cu propunere de declinare a competenței în favoarea D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Harghita este datat din 20 octombrie 2009.

La data de 20 septembrie 2009 s-a înregistrat Dosarul nr. 30/D/P/2009 la D.I.I.C.O.T. -  Biroul Teritorial Harghita și prin Ordonanța nr. 30/D/P/2009 din data de 20 octombrie 2009 lucrătorii S.C.C.O, Harghita au fost delegați în a efectua o serie de acte premergătoare expres indicate, dar și orice alt act necesar și util cauzei cu informarea prealabilă a procurorului.

În cauză au fost sesizați lucrătorii S.C.C.O. Harghita la data de 19 octombrie 2009 existând suspiciune că bunurile ridicate cu ocazia cercetării la fața locului puteau constitui substanță stupefiantă, respectiv cannabis.

La înregistrarea dosarului la D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Harghita doar M.K. avea calitatea de făptuitor întrucât buletinele de analize medicale nr. 802, 803 care au stabilit consumul de marihuana în sarcina ambilor inculpați au fost remise D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Harghita în data de 20 octombrie 2009, ulterior întocmirii ordonanței de delegare. În acest sens există la dosar datele eliberării celor două înscrisuri medicale de către Laboratorul de analize medicale P. (20 octombrie 2010, orele 10:10 - 10:12).

Conform procesului-verbal din data de 13 decembrie 2009 procurorul a constatat efectuarea actelor premergătoare în cauză.

La data de 14 decembrie 2009 s-a dispus extinderea cercetărilor și față de V.P.M. și s-a început urmărirea penală față de ambii învinuiți.

Procurorul a dat relevanță prevederilor art. 255 C. proc. pen., procedând la o nouă ascultare a învinuiților cu ocazia terminării fazei de urmărire penală, fără punerea în mișcare a acțiuni penale, dând apoi relevanță prevederilor art. 250, 257 C. proc. pen.

În cazurile urgente, chiar dacă este vorba de cauze care sunt de competența exclusivă a procurorului, colaborarea acestuia cu organele de urmărire penală este nu numai posibilă, dar și necesară, actele întocmite de organul de cercetare penală necompetent fiind pe deplin valabile și rămânând câștigate cauzei.

În această privință, în practica judiciară s-a arătat că organele de cercetare sunt chiar obligate să efectueze orice acte care nu suferă amânare (ridicarea obiectelor deținute contrar dispozițiilor legale, efectuarea de urgență a analizelor medicale de prelevare a urinei în vederea stabilirii consumului de substanțe stupefiante, etc.) în toate cazurile, inclusiv în cauzele care nu sunt de competența lor.

Obligația efectuării actelor de cercetare în cazuri urgente revine organului de cercetare necompetent indiferent dacă este sau nu începută urmărirea penală la organul de urmărire competent.

Raportat la dispozițiile art. 213 C. proc. pen., în cazuri urgente organul de cercetare penală este obligat să efectueze actele de cercetare ce nu suferă amânare, chiar dacă acesta privește o cauză care nu este de competența lui.

Conform art. 14 alin. (2) din Legea nr. 508/2004, dacă în cursul efectuării activităților specifice de investigare organele de poliție constată că fapta care formează obiectul cauzei este una dintre infracțiunile atribuite prin prezenta lege în competența D.I.I.C.O.T., acestea au obligația de a înainta de îndată lucrarea procurorului competent. Or, în cauză incidența prevederilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 a fost stabilită cu certitudine doar în data de 20 octombrie 2009 când Laboratorul de analize medicale SC P. SRL a transmis lucrătorilor S.C.C.O. Harghita buletinele de analiză nr. 802 și 803. Mai mult, aceste dispoziții legale nu înlătură aplicabilitatea în cauză a prevederilor art. 213 C. proc. pen.

Conform art. 9 din Legea nr. 508/2004 ofițerii și agenții de poliție judiciară anume desemnați efectuează nu numai actele de cercetare penală dispuse de procurorii D.I.I.C.O.T., sub directa coordonare și controlul nemijlocit al acestuia. Dispozițiile procurorului D.I.I.C.O.T. sunt obligatorii pentru ofițerii și agenții de poliție judiciară.

În cauză a fost întocmită de către procuror Ordonanța de delegare nr. 30/D/P/2009 - 20 octombrie 2009 conform art. 217 alin. (4) C. proc. pen., lucrătorii S.C.C.O. Harghita fiind delegați în a efectua audierea făptuitorului M.K. (la acel moment nefiind primite buletinele de analiză medicale nr. 802, 803), audierea martorului asistent V.P.M. dar și identificarea și audierea persoanelor din anturajul făptuitorului care desfășoară activități sub incidența Legii nr. 143/2000 și care frecventau salonul de tatuaje P.T. (cum este și situația lui V.P.M.). În plus, lucrătorii S.C.C.O. Harghita au fost delegați în a efectua orice alt act necesar și util soluționării cauzei.

Prin urmare, instanța de fond a apreciat că excepțiile invocate de apărare referitoare la nevalabilitatea actelor de urmărire penală sunt nefondate și le-a respins ca atare.

S-a concluzionat că inculpații se fac vinovați de săvârșirea infracțiunilor pentru care au fost trimiși în judecată, reținerea în sarcina lor a acestor infracțiuni atrăgând pe cale de consecință răspunderea penală și necesitatea aplicării pedepselor raportat la pericolul social al faptelor incriminate.

La individualizarea judiciară a pedepselor s-a avut în vedere persoana inculpaților, cunoscuți cu antecedente penale, conform art. 37 lit. a) C. pen., anterior fiind condamnați pentru același tip de infracțiuni prevăzute în Legea nr. 143/2000.

Împotriva sentinței Tribunalului Harghita au declarat apel inculpații M.K. și V.P.M. motivând că judecătorul care a soluționat cauza în fond era incompatibil a o judeca întrucât a dispus inițial restituirea cauzei la procuror. De asemenea, au invocat invaliditatea probelor administrate în cauză, susținând că ofițerii din cadrul Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism au efectuat acte de cercetare penală anterior datei de 20 octombrie 2009 când au fost delegați de procurorul Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism. S-a mai invocat că actele de urmărire au fost efectuate de un organ necompetent și implicit se impune a fi achitați, în temeiul dispozițiilor art. II pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a), respectiv în baza art. 10 lit. b

1

) C. proc. pen.

Prin Decizia penală nr. 41/A din 3 iunie 2011, Curtea de Apel Târgu Mureș a respins ca nefondate apelurile inculpaților M.K. și V.P.M.

S-a reținut în esență că potrivit dispozițiilor art. 47 C. proc. pen. nu mai poate participa la soluționarea aceleiași cauze judecătorul care a judecat fondul și a judecat aceeași cauză într-o cale de atac, respectiv și-a exprimat anterior părerea cu privire la soluția care ar putea fi dată în acea cauză.

Or, judecătorul fondului, prin Sentința penală nr. 104 din 19 martie 2010, nu s-a pronunțat asupra vinovăției inculpaților apelanți ci doar a dispus trimiterea cauzei la procuror.

În privința invalidității probelor administrate în cursul urmăririi penale instanța de apel a apreciat că probele administrate în cursul urmăririi penale sunt legale deoarece, așa cum s-a arătat și de către Curtea de Apel Târgu Mureș prin Decizia nr. 305 din 07 iulie 2010, lucrătorii de poliție au acționat în temeiul dispozițiilor art. 213 C. proc. pen. ce impunea ridicarea mijloacelor materiale de probă dar și a delegării date prin ordonanța procurorului din 20 octombrie 2009.

Referitor la situația de fapt, s-a apreciat că a fost corect reținută, pe baza probelor administrate în cauză, din coroborarea cărora a rezultat că inculpații M.K. și V.P.M. au săvârșit faptele penale pentru care au fost trimiși în judecată și condamnați de prima instanță.

Cât privește încadrarea juridică dată faptelor săvârșite s-a reținut că este corectă, iar individualizarea pedepselor aplicate inculpaților s-a făcut potrivit disp. art. 72 C. pen., relativ la gradul de pericol social concret al faptelor săvârșite, împrejurările în care acestea au fost comise dar și de persoana fiecărui inculpat în parte.

Împotriva Deciziei penale nr. 41/A din 3 iunie 2011 a Curții de Apel Târgu Mureș au declarat recurs inculpații M.K. și V.P.M. invocând cazurile de casare prevăzute de dispozițiile art. 385

9

pct. 3, 14, 17

2

C. proc. pen.

În motivare, au susținut în esență că judecătorul care a dispus inițial restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale a devenit incompatibil să soluționeze în fond cauza, după ce instanța de control judiciar a dispus casarea hotărârii și trimiterea cauzei primei instanțe pentru continuarea judecății. Apoi, instanța de apel a respins nejustificat excepția invalidității probelor de la urmărire penală, motivat de faptul că urmărirea penală nu a fost efectuată de procuror, percheziția domiciliară s-a realizat fără autorizarea judecătorului, iar probele au fost obținute nelegal și din acest motiv se impune a fi achitați în temeiul dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen. De asemenea, s-a susținut că la individualizarea pedepselor aplicate nu au fost avute în vedere circumstanțele personale favorabile, comportarea sinceră în proces, motiv pentru care se impune reducerea pedepselor sau aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ.

Recursurile inculpaților M.K. și V.P.M. sunt fondate pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

În fapt, s-a reținut că la data de 19 octombrie 2009, inculpatul M.K. a fost depistat de organele de poliție deținând (în șoseta piciorului drept) o cutiuță metalică în care se aflau fragmente vegetale verde-oliv ce conțineau 0,5 grame cannabis, potrivit raportului de constatare tehnico-științifică din 21 octombrie 2009.

În salonul de tatuaje P.T. situat în Miercurea-Ciuc, inculpatul M.K. a ascuns o punguliță din material plastic ce conținea 3,3 grame cannabis (conform raportului de constatare tehnico-științifică din 21 octombrie 2009), fiind descoperită și ridicată de poliție din piciorul chiuvetei, aflată în corpul sanitar al salonului.

Totodată, s-a reținut că la data de 18 octombrie 2009, inculpații M.K. și V.P.M. au deținut și consumat cannabis - aspect confirmat de buletinele de analiză medicală nr. 802 și 803 din 19 octombrie 2009.

Cu privire la infracțiunea de deținere de droguri de risc pentru consum propriu prev. de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, reținută pentru ambii inculpați, Înalta Curte de Casație și Justiție constată următoarele:

Constituie infracțiunea prev. de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 cultivarea, producerea, fabricarea, experimentarea, cumpărarea sau deținerea de droguri de risc pentru consum propriu.

Realizarea conținutului constitutiv al infracțiunii prev. de art. 4 din Legea nr. 143/2000, presupune așadar realizarea uneia sau mai multor acțiuni dintre cele prevăzute în textul de lege enunțat și anume cultivarea, deținerea, existența infracțiunii fiind condiționată în oricare dintre modalitățile alternative de scopul consumului de droguri, fără drept.

Împrejurarea că inculpații M.K. și V.P.M. sunt consumatori de droguri, fiind găsiți pozitiv la testul pentru droguri - marihuana, nu este suficientă pentru realizarea infracțiunii, așa cum este prevăzută în art. 4 din Legea nr. 143/2000, atâta timp cât acuzarea nu a făcut dovada unor elemente esențiale ale laturii obiective a infracțiunii și anume că inculpații au deținut cannabis la data de 18 octombrie 2009.

În lipsa acestor elemente nu este realizată latura obiectivă a infracțiunii dedusă judecății și ca atare, în temeiul dispozițiilor art. II pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. se impune achitarea inculpaților pentru infracțiunea prev. de art. 4 din Legea nr. 143/2000.

Este adevărat că inculpații au recunoscut că sunt consumatori de cannabis, însă consumarea de droguri de risc nu este prevăzută printre modalitățile normative ale laturii obiective ale infracțiunii prev. de art. 4 din Legea nr. 143/2000, ci numai cultivarea, deținerea, a căror dovadă nu s-a realizat.

Cazul de casare prevăzut în art. 385

9

alin. (1) pct. 3 C. proc. pen. este incident în trei ipoteze: când instanța nu a fost compusă potrivit legii, când s-au încălcat prevederile art. 292 alin. (2) C. proc. pen. referitoare la continuitatea completului de judecată și când a existat un caz de incompatibilitate, în opinia apărării subzistând această din urmă ipoteză, concret cazul de incompatibilitate prev. de art. 47 C. proc. pen.

Potrivit dispozițiilor art. 47 alin. (1) C. proc. pen., judecătorul care a luat parte la soluționarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiași cauze într-o cale de atac sau la judecarea cauzei după desființarea hotărârii cu trimitere în apel sau după casarea cu trimitere în recurs.

Pentru a opera acest caz de incompatibilitate se cere ca judecătorul să fi luat parte la soluționarea cauzei, doctrina dar și practica judiciară fiind unanime în a statua că prin aceasta se înțelege judecătorul care a făcut parte din completul de judecată care a rezolvat chestiunea existenței faptei penale, a vinovăției inculpatului și aplicării sancțiunilor, pronunțând condamnarea, achitarea sau încetarea procesului penal, iar la instanța de apel și de recurs a dispus admiterea căii de atac și a soluționat cauza în fond.

În situația în care judecătorul nu antamează în hotărârea pronunțată împrejurările de fapt sau de drept ce fac obiectul cauzei, prin pronunțarea unei hotărâri de condamnare, achitare sau încetare a procesului penal (de exemplu dispune restituirea în baza art. 332 C. proc. pen., a pronunțat desființarea/casarea hotărârii și trimiterea spre rejudecare pentru lipsa de procedură sau vreun caz de nulitate absolută prevăzut de art. 197 alin. (2) C. proc. pen.) nu este incident cazul de incompatibilitate specificat de art. 47 alin. (1) C. proc. pen., deoarece în acest caz judecătorul nu s-a pronunțat în fond asupra acțiunii penale și civile în sensul art. 345 și art. 346 C. proc. pen.

În cauza dedusă judecății, se constată că prin Sentința penală nr. 104 din 19 mai 2010, judecătorul a restituit cauza la procuror în temeiul dispozițiilor art. 332 C. proc. pen., pentru refacerea urmăririi penale, iar ulterior după casarea cu trimitere, același judecător a soluționat în fond cauza dispunând condamnarea celor doi inculpați pentru trafic și consum de droguri.

Or, așa cum s-a expus, o dată ce judecătorul cu ocazia primei judecăți nu s-a pronunțat asupra existenței faptei și vinovăției celor doi inculpați, nu a rezolvat raportul juridic de drept substanțial pronunțând în acest sens o hotărâre de condamnare, achitare sau încetare a procesului penal, ci doar s-a desesizat și a restituit cauza la procuror, nu a devenit incompatibil să soluționeze cauza în fond și prin urmare, cazul de casare prev. de art. 385

9

alin. (1) pct. 3 C. proc. pen. nu este incident în cauză.

Cât privește cazul de incompatibilitate prev. de dispozițiile art. 47 alin. (2) C. proc. pen. ce prevede că nu mai poate participa la judecarea cauzei judecătorul care și-a exprimat anterior părerea cu privire la soluția care ar putea fi dată în acea cauză - nu își găsește aplicabilitate în speță.

Exprimarea părerii poate avea loc în afara procesului penal sau chiar în cursul desfășurării sale, dar anterior dezbaterilor judiciare și a pronunțării hotărârii. În speță nu se identifică o asemenea situație, întrucât judecătorul ce a soluționat cauza cu ocazia primei judecăți nu și-a exprimat vreo părere în afara procesului cu privire la soluția ce ar putea fi dată, nefiind dovedită o asemenea împrejurare, iar din cuprinsul hotărârii prin care a dispus restituirea cauzei la procuror nu a exprimat vreo părere, judecată de valoare, nu a consemnat afirmații sau negații din care să rezulte că și-a format o opinie asupra soluției ce poate fi pronunțată în cauza pe care o judecă, ci a argumentat restituirea cauzei la procuror pe motiv că urmărirea penală s-a făcut de alt organ decât cel competent iar în privința inculpatului M.K. probele au fost obținute nelegal, percheziția domiciliară realizându-se fără autorizația procurorului.

Referitor la pedeapsa aplicată inculpatului M.K. (cazul de casare prev. de dispozițiile art. 385

9

pct. 14 C. proc. pen. - pedepse greșit individualizate în raport cu prevederile art. 72 C. pen. sau în alte limite decât cele prevăzute de lege - invocat de apărare în recurs) pentru trafic de droguri de risc, de 4 ani închisoare, Înalta Curte constată că la individualizarea pedepsei, au fost avute în vedere, corect criteriile generale prevăzute de art. 72 C. pen., respectiv limitele de pedeapsă prevăzute de textul de lege, gradul de pericol social și împrejurările comiterii faptei, circumstanțele reale în care a fost săvârșită, împrejurările care atenuează răspunderea penală și datele care circumstanțiază persoana inculpatului, recidivist în modalitatea prev. de art. 37 lit. a) C. pen.

Însă, în raport de cantitatea redusă de droguri traficată, se apreciază că o pedeapsă aplicată inculpatului într-un cuantum orientat spre minimul special prevăzut de lege are în vedere într-o măsură suficientă atât datele care circumstanțiază persoana inculpatului (vârsta, antecedentele penale) cât și pericolul social concret al faptei, pus în evidență de împrejurările și modalitatea în care a acționat. Din aceste considerente este justificată o reducere a pedepsei principale aplicată inculpatului pentru trafic de droguri de risc la 3 ani și 6 luni închisoare.

Este adevărat că inculpatul a avut o comportare sinceră în proces, însă această împrejurare este insuficientă a conduce la reținerea circumstanțelor atenuante și implicit la reducerea pedepsei sub minimul special în raport cu circumstanțele reale ale comiterii faptei și conduita anterioară a inculpatului. Se reține că prin Sentința penală nr. 427 din 29 noiembrie 2004 a Tribunalului Harghita, inculpatul a fost condamnat la 2 ani închisoare cu suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 5 ani, pentru trafic de droguri de risc, beneficiind de circumstanțe atenuante.

Fapta din cauza dedusă judecății a fost săvârșită de inculpat în cursul termenului de încercare ceea ce a atras revocarea suspendării executării sub supraveghere a pedepsei de 2 ani închisoare și cumularea acestei pedepse cu pedeapsa pentru noua infracțiune.

Prin urmare, o condamnare anterioară a inculpatului pentru același tip de infracțiune - trafic de droguri de risc - nu justifică reținerea de circumstanțe atenuante, pedeapsa și modalitatea de executare impunându-se a fi individualizate în așa fel încât inculpatul să se convingă de necesitatea respectării legii penale și evitarea în viitor a săvârșirii unor fapte penale similare.

De asemenea, nu se justifică aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ prevăzută la art. 91 C. pen., pe motiv că fapta inculpatului nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni întrucât infracțiunea de trafic de droguri de risc prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni, urmând a se avea în vedere și modul și mijloacele de săvârșire a faptei, împrejurările în care a fost comisă, urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce, persoana inculpatului - recidivist postcondamnatoriu.

Referitor la pedepsele accesorii interzicerea dreptului de a alege, deci a dreptului electoral de a participa la procesul de alegere a organelor democratice ale statului, prin exercitarea dreptului de vot, se constată că severitatea unei astfel de interdicții, semnificând anularea, chiar limitată, a unui drept constituțional nu este justificată și nu se află în legătură directă cu tipul infracțiunii reținute în cauză. Tot astfel, interzicerea dreptului de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie ori de a desfășura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit inculpatul pentru săvârșirea infracțiunii este exclusă, pe considerentul absenței oricărei conexiuni, având semnificație penală, între activitatea infracțională a inculpatului și o anumită funcție, profesie sau activitate care să îi fi facilitat acestuia săvârșirea infracțiunii pentru care a fost condamnat.

Însă, natura, modalitatea săvârșirii faptei, ansamblul circumstanțelor personale ale inculpatului M.K. conduc la concluzia existenței unei nedemnități în exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și lit. b) (dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice și dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat), motiv pentru care se impune aplicarea dispozițiilor art. 71 și art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a b) C. pen., pedeapsă accesorie pe durata executării pedepsei închisorii, la stabilirea pedepsei complementare fiind avute în vedere aceleași criterii ca la stabilirea pedepsei accesorii.

În recurs, inculpații au invocat și cazul de casare prev. de art. 385

9

alin. (1) pct. 17

2

C. proc. pen. - hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greșită aplicare a legii - invocând excepția invalidității probelor de la urmărire penală, motivat de faptul că urmărirea penală nu a fost efectuată de procuror, percheziția domiciliară s-a realizat fără autorizarea judecătorului, iar probele au fost obținute nelegal.

C. proc. pen. nu prevede o asemenea excepție, ce a fost invocată de apărare constant în toate ciclurile procesuale și căile de atac - anume excepția invalidității probelor, articolul 64 alin. (2) C. proc. pen. statuând că mijloacele de probă obținute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal.

Potrivit dispozițiilor art. 96 C. proc. pen., organul de urmărire penală sau instanța de judecată are obligația să ridice obiectele și înscrisurile care pot servi ca mijloace de probă în procesul penal.

Percheziția, așa cum este reglementată în art. 100 C. proc. pen., are loc când persoana căreia i s-a cerut să predea vreun obiect sau vreun înscris dintre cele arătate în art. 98 tăgăduiește existența sau deținerea acestuia, precum și ori de câte ori există indicii temeinice că efectuarea unei percheziții este necesară pentru descoperirea și strângerea probelor.

Din actele dosarului reiese că în cauză nu a fost efectuată o percheziție domiciliară în sensul art. 100 C. proc. pen., lucrătorii de poliție deplasându-se în timpul zilei, în jurul orelor 15:30 la imobilul din M. nr. AA din Miercurea-Ciuc, unde funcționa un magazin de haine și salon de tatuaje P.T. - administrat de inculpatul M.K., urmare a unei sesizări făcute de numitul B.T., ce a arătat că la data respectivă în timp ce se afla în barul M. din Miercurea-Ciuc a fost dus cu forța de F.L. la un salon de tatuaje situat în str. M. nr. AA unde a fost bătut. La fața locului, în corpul sanitar, în spatele piciorului chiuvetei, organele de poliție au identificat o punguță din material plastic în care se aflau fragmente de substanță vegetală, inculpatul M.K. susținând că îi aparține iar în interior se afla cannabis. În urma percheziției corporale, asupra inculpatului M.K. a fost găsită în șoseta piciorului drept o cutiuță metalică în care se aflau fragmente de substanță vegetală, inculpatul declarând că este cannabis.

Potrivit dispozițiilor art. 213 C. pen., organul de cercetare penală este obligat să efectueze actele de cercetare ce nu suferă amânare, chiar dacă acestea privesc o cauză care nu este de competența lui, iar lucrările efectuate în astfel de cazuri se trimit, de îndată procurorului competent. Ca atare, ridicarea de obiecte conținând droguri, dacă acestea au fost descoperite de către lucrătorii de poliție într-un local în urma unei sesizări pentru săvârșirea unei alte infracțiuni - lipsire de libertate, înainte de începerea urmăririi penale este legală și nu constituie percheziție domiciliară prev. de art. 100 C. proc. pen., în acest sens pronunțându-se Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia penală nr. 5748 din 4 noiembrie 2008.

Concluzionând, ridicarea drogurilor s-a realizat dintr-un local public în care se aflau un magazin de haine și salon de tatuaj, în timpul zilei, orele 15:30, când acestea funcționau, fiind deschise publicului. De asemenea, în locația respectivă situată în M. nr. AA, inculpatul M.K. nu își avea domiciliul sau reședința, acesta locuind în M.C., județul H. și a predat de bună voie drogurile poliției.

Prin urmare, nu este vorba de o percheziție domiciliară în sensul art. 100 C. proc. pen., întrucât locația de unde drogurile au fost ridicate nu constituie domiciliul/reședința vreunei persoane (cu privire la noțiunea de domiciliu, aceasta a fost interpretată de jurisprudența națională cât și cea europeană fiind incluse spații precum camera de hotel ocupată de o persoană, curtea sau grădina dacă sunt folosite de persoana percheziționată, dar și spații neconvenționale precum celula unui penitenciar ori alte locații ca locuință privată a unei persoane, care este în același timp și sediul social al unei societăți conduse persoana respectivă - cauza Societe Colas Est c. Franței) ci constituie un local public și interpretarea acestuia ca domiciliu al inculpatului nu trebuie realizată în abstract ci în concret, motiv pentru care acest spațiu nu poate fi considerat față de inculpat ca fiind domiciliu, pentru a fi incidente dispozițiile art. 27 alin. (1) din Constituție (domiciliul și reședința sunt inviolabile) și art. 8 din Convenție (orice persoană are dreptul la respectarea vieții sale private și de familie, a domiciliului său și a corespondenței sale).

Cât privește percheziția corporală a fost realizată în conformitate cu prevederile art. 106 C. proc. pen., pentru realizarea acesteia nefiind necesară o autorizare a judecătorului, asupra inculpatului M.K. fiind găsite fragmente de substanță vegetală ce s-au dovedit a fi cannabis.

Infracțiunea de trafic de droguri de risc săvârșită de inculpatul M.K. a fost dovedită și corect s-a dispus condamnarea sa pentru această faptă. În acest sens, se are în vedere împrejurarea că asupra inculpatului M.K., în urma percheziției corporale (realizată în conformitate cu dispozițiile legale) a fost găsit cannabis (0,5 grame), inculpatul V.P.M. a declarat constant la urmărirea penală și cercetarea judecătorească că inculpatul M.K. i-a oferit o țigară conținând cannabis din cantitatea pe care acesta o deținea și chiar inculpatul M.K. a recunoscut această faptă, precizând că a oferit inculpatului V.P.M. o țigară cu cannabis.

Prin urmare, elementele de fapt enunțate dovedesc că inculpatul M.K. a săvârșit trafic de droguri de risc, întrucât a oferit inculpatului V.P.M. cannabis la 18 octombrie 2009 - aspect confirmat de cei doi inculpați, iar la 19 octombrie 2009 asupra sa s-a găsit cannabis (0,5 grame), ceea ce confirmă susținerea inculpatului V.P.M., anume că inculpatul M.K. i-a oferit cannabis din cantitatea deținută de acesta.

De altfel, în justificarea soluției de condamnare a inculpatului M.K. pentru trafic de droguri de risc, Înalta Curte nici nu va lua în considerare împrejurarea că în corpul sanitar al salonului de tatuaj, în spatele piciorului chiuvetei a fost găsit cannabis - 3,3 grame cannabis - celelalte probe strânse în proces, mai sus enumerate (percheziție corporală, declarații inculpați M.K. și V.P.M.) fiind suficiente pentru dovedirea acestei infracțiuni.

Cât privește susținerea apărării, în sensul că urmărirea penală nu a fost efectuată de procuror, așa încât probele astfel obținute sunt nelegale, nu poate fi reținută din următoarele motive:

Într-adevăr, organele de cercetare penală nu sunt competente să efectueze urmărirea penală, în cazul infracțiunilor prevăzute în Legea nr. 143/2000.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 209 alin. (3) C. proc. pen. coroborat cu dispozițiile art. 12 alin. (1) lit. f) și alin. (2) din Legea nr. 508/2004, în cazul infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 143/2000 urmărirea penală se efectuează obligatoriu de procurorii specializați din cadrul Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism.

La art. 14 alin. (2) din Legea nr. 508/2004 se prevede că dacă în cursul efectuării activităților specifice de investigare organele de poliție constată că fapta care formează obiectul cauzei este una dintre infracțiunile atribuite prin prezenta lege în competența D.I.I.C.O.T., acestea au obligația de a înainta de îndată lucrarea procurorului competent.

Articolul 217 alin. (4) C. proc. pen. prevede că în cauzele în care urmărirea penală se efectuează de către procuror, acesta poate dispune prin ordonanță ca anumite acte de cercetare penală să fie efectuate de către organele poliției judiciare.

În cauza dedusă judecății au fost respectate întocmai dispozițiile legale enunțate de către procuror și organele de urmărire penală.

Astfel, organele de cercetare penală sesizate cu săvârșirea unei infracțiuni de lipsire de libertate a cărei cercetare penală erau competente să o realizeze, au efectuat acte de cercetare penală ce au constat în ridicare de obiecte interzise a fi deținute, droguri întrucât nu sufereau amânare fiind incidente dispozițiile art. 213 C. proc. pen., așa încât actele de cercetare efectuate sunt deplin valabile.

Apoi, în conformitate cu dispozițiile art. 213 teza a II-a C. proc. pen. și art. 14 alin. (2) din Legea nr. 508/2004, la data de 20 octombrie 2009 organele de cercetare penală au înaintat Serviciului de Combatere a Criminalității Organizate Târgu Mureș copia procesului-verbal de cercetare la fața locului întocmit la 19 octombrie 2009, iar acesta (S.C.C.O. - Târgu Mureș) la rândul său, la aceeași dată - 20 octombrie 2009 și-a declinat competența de cercetare a cauzei în favoarea procurorului, competent a efectua urmărirea penală în cauză.

În conformitate cu dispozițiile art. 217 alin. (4) C. proc. pen., procurorul a dispus prin ordonanță ca anumite acte de cercetare penală să fie efectuate de către organele poliției judiciare - audierea martorului asistent V.P.M., identificarea și audierea persoanelor din anturajul făptuitorului ce desfășoară activități sub incidența Legii nr. 143/2000 și care frecventează salonul de tatuaje P.T., efectuarea unei expertize bio-criminalistice a substanțelor stupefiante, orice alt act necesar și util soluționării cauzei, ceea ce s-a și realizat în cauză.

În continuare, procurorul a dispus începerea urmăririi penale față de cei doi inculpați, a audiat inculpații, le-a prezentat materialul de urmărire penală și a întocmit rechizitoriul, sesizând instanța de judecată.

Prin urmare, urmărirea penală a fost realizată în conformitate cu dispozițiile legale enunțate, mijloacele de probă fiind obținute legal.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 385

15

pct. 2 lit. d) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție va admite recursurile declarate de inculpații M.K. și V.P.M. împotriva Deciziei penale nr. 41/A din 3 iunie 2011 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie.

Va casa în parte decizia recurată și Sentința penală nr. 30 din 10 ianuarie 2011 a Tribunalului Harghita numai în ceea ce privește greșita condamnare a inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunii prev. de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, precum și cuantumul pedepsei aplicate inculpatului M.K. pentru infracțiunea prev. de art. 2 alin. (1) din aceeași lege și rejudecând, va înlătura aplicarea dispozițiilor art. 83 C. pen., iar în baza art. II pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. va achita pe inculpatul V.P.M. pentru infracțiunea prev. de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 modificată și completată prin Legea nr. 522/2004, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.

Va înlătura aplicarea dispozițiilor art. 83 C. pen., va descontopi pedeapsa rezultantă de 4 ani închisoare aplicată inculpatului M.K. în prezenta cauză, în pedepsele componente, pe care le va repune în individualitatea lor.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap la art. 10 lit. d) C. proc. pen. va dispune achitarea inculpatului M.K. pentru infracțiunea prev. de art. 4 alin. (1) din Legea 143/2000 modificată și completată prin Legea nr. 522/2004, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.

Va dispune reducerea pedepsei principale de 4 ani închisoare aplicată aceluiași inculpat pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc, prev. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 modificată și completată prin Legea nr. 522/2004, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., la 3 ani și 6 luni închisoare. Va limita pedeapsa accesorie și cea complementară la interzicerea drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a și b) C. pen. în baza art. 83 C. pen. va dispune revocarea suspendării executării sub supraveghere a pedepsei de 2 ani închisoare aplicată inculpatului prin sentința penală 427 din 29 noiembrie 2004 a Tribunalului Harghita, pedeapsă ce se va adăuga pedepsei actuale, de 3 ani și 6 luni închisoare, în final inculpatul urmând să execute pedeapsa rezultantă, de 5 ani și 6 luni închisoare și 2 ani interzicerea unor drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a și b) C. pen. Vor fi menținute restul dispozițiilor hotărârilor atacate.

În temeiul dispozițiilor art. 192 alin. (3) C. proc. pen. judiciare vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de inculpații M.K. și V.P.M. împotriva Deciziei penale nr. 41/A din 3 iunie 2011 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie.

Casează în parte decizia recurată și Sentința penală nr. 30 din 10 ianuarie 2011 a Tribunalului Harghita numai în ceea ce privește greșita condamnare a inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunii prev. de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, precum și cuantumul pedepsei aplicate inculpatului M.K. pentru infracțiunea prev. de art. 2 alin. (1) din aceeași lege.

Rejudecând :

Înlătură aplicarea dispozițiilor art. 83 C. pen., iar în baza art. II pct. 2 lit. a) rap la art. 10 lit. d) C. proc. pen. achită pe inculpatul V.P.M. pentru infracțiunea prev. de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 modificată și completată prin Legea nr. 522/2004, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.

Înlătură aplicarea dispozițiilor art. 83 C. pen., descontopește pedeapsa rezultantă de 4 ani închisoare aplicată inculpatului M.K. în prezenta cauză, în pedepsele componente, pe care le repune în individualitatea lor.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap la art. 10 lit. d) C. proc. pen. achită pe inculpatul M.K. pentru infracțiunea prev. de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 modificată și completată prin Legea nr. 522/2004, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.

Reduce pedeapsa principală de 4 ani închisoare aplicată aceluiași inculpat pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc, prev. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 modificată și completată prin Legea nr. 522/2004, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., la 3 ani și 6 luni închisoare.

Limitează pedeapsa accesorie și cea complementară la interzicerea drepturilor prev. de art 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a și b) C. pen.

În baza art. 83 C. pen. dispune revocarea suspendării executării sub supraveghere a pedepsei de 2 ani închisoare aplicată inculpatului prin Sentința penală nr. 427 din 29 noiembrie 2004 a Tribunalului Harghita, pedeapsă ce se adaugă pedepsei actuale, de 3 ani și 6 luni închisoare, în final inculpatul urmând să execute pedeapsa rezultantă, de 5 ani și 6 luni închisoare și 2 ani interzicerea unor drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a și b) C. pen.

Menține restul dispozițiilor hotărârilor atacate.

Cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.

Onorariul parțial cuvenit apărătorilor desemnați din oficiu, până la prezentarea avocatului ales, în suma de 100 RON, se va suporta din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică, azi 20 octombrie 2011.

Procesat de GGC - NN