ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1604/2008

Asupra contestației în anulare de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată la data de 4 iulie 2005 reclamanta C.N.A.P.D.F.

SA, Giurgiu, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat anularea deciziei nr. 95 din 26 mai 2005. În motivarea acțiunii reclamanta a arătat că, prin decizia din 26 mai 2005, a fost sancționată cu amendă de 1.376.665.024 RON, pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din legea concurenței în baza raportului de investigație, ca urmare a investigației declanșate de Președintele Consiliului Concurenței prin ordinul din 6 iulie 2004, de autosesizare privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 cu modificările și completările ulterioare, de către Asociația Armatorilor și Operatorilor Portuari - Fluviali din România (A.A.O.P.F.R.), prin negocierea în numele membrilor asociației cu administrațiile portuare sau maritime, a clauzelor contractuale și a tarifelor pentru serviciile prestate membrilor asociației, raport prin care s-a propus sancționarea administrațiilor conform art. 56 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, apreciind că Protocolul perfectat de compania reclamantă cu A.A.O.P.F.R.

în data de 1 octombrie 1999 reprezintă o înțelegere pe verticală cu efect anticoncurențial. Reclamanta a arătat că apreciază că decizia emisă de pârâtă este abuzivă și nelegală și reprezintă un exces de putere întrucât prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 179 din 6 iulie 2004 investigația ordonată avea ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței de către A.A.O.P.F.R., prin negocierea în numele membrilor asociației cu administrațiile portuare și de căi navigabile, a clauzelor contractuale și a tarifelor și nu avea ca obiect posibila încălcare a legii de către compania reclamantă, iar, astfel cum a precizat și Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Turismului în răspunsul dat autorității de concurență, tarifele percepute pentru serviciile prestate în conformitate cu obiectul său de activitate sunt stabilite unilateral de către compania reclamantă potrivit legislației în vigoare [art. 5 alin. (3) din H.G.

nr. 520/1998] și nu prin negociere cu partenerii contractuali. În opinia reclamantei tarifele se fac publice, după ce sunt aprobate de C.A., potrivit art. 6 din H.G. nr. 520/1998 cu modificările aduse prin H.G. nr. 384/2003 și se aplică fără discriminări, tuturor armatorilor și operatorilor fluviali, indiferent dacă sunt sau nu membrii A.A.O.P.F.R., fiind negociabile doar facilitățile, situație în care nu se face vinovată de încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din legea concurenței, întrucât stabilește unilateral și nu concertat tarifele pe care le practică și le aplică, fără discriminări, tuturor partenerilor de contract.

A mai arătat reclamanta că, în ceea ce privește protocolul încheiat la 01 octombrie 1999 Compania reclamantă și A.A.O.P.F.R., prin care au fost acordate reduceri de tarife pentru a compensa pierderile financiare suferite de armatori urmare blocării tarifului în zona Nord-Sud a Dunării, acestea au fost acordate în conformitate cu prevederile O.G. nr. 11/1996 cu modificările ulterioare și a O.M.M.P.S. din 3 noiembrie 1997, iar prin O.U.G. nr. 189/9.11.2000 s-au acordat înlesniri societăților comerciale care au suferit pierderi datorită blocării navigației pe Dunăre în trafic internațional.

Reclamanta a menționat că actul denumit Protocol este apreciat abuziv de către pârâta autoritate de concurență ca o înțelegere pe verticală între Companie și A.A.O.P.R.F.R., această apreciere reprezentând un exces de putere întrucât numai înțelegerile pe orizontală între concurenții care acționează pe aceeași piață duc la fixarea concertată a prețurilor, potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței. Prin întâmpinarea formulată, pârâta a solicitat respingerea acțiunii reclamantei. Prin sentința civilă nr. 1951 din 23 noiembrie 2005 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios, administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantei ca neîntemeiată reținând, în esență, că decizia pârâtei este legală și temeinică.

Totodată, s-a reținut că pârâta, în exercitarea atribuțiilor prevăzute de lege, în cadrul investigației efectuate, a luat în apreciere atât Protocolul din 01 octombrie 1999 încheiat de reclamantă cu A.A.O.P.F.R., cât și toate celelalte documente, din care a reținut corect atât încheierea unor înțelegeri pe verticală cu A.A.O.P.F.R., cât și caracterul continuu al negocierilor colective purtate de A.A.O.P.F.R.

cu administrațiile portuare, inclusiv cu reclamanta, reținând practica anticoncurențială, existența unui anume context economic și social în care s-au desfășurat aceste negocieri, rezultând că a fost avut în vedere de autoritatea de concurență în analiza practicii anticoncurențiale, nu ca o cauză de impunitate, ci ca o cauză de atenuare a sancțiunii aplicate, în urma individualizării sancțiunii, amenzii, cuantumul acesteia fiind redus, în raport de prevederile normative în materie și de gravitatea faptei anticoncurențiale; - susținerile reclamantei potrivit cărora prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței se referă doar la înțelegerile dintre concurenți, așa-numite înțelegeri pe orizontală, sunt eronate, întrucât legislația în materie de concurență nu face distincție, orice tip de acțiune prin care se restricționează comportamentul unor agenți economici, care interacționează într-o relație fiind considerată practică anticoncurențială, în speță relația fiind pe linie verticală, iar părțile încadrându-se în categoria largă a agenților economici; - nici susținerile reclamantei privind prescripția nu sunt fondate întrucât, astfel cum rezultă din documentația de la dosar, pârâta autoritate de concurență s-a autosesizat și și-a exercitat atribuțiile în cadrul termenului de 5 ani prevăzut de art. 58 alin. (1) din Legea concurenței,

termen a cărui curgere a fost întreruptă prin ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 179/2004 privind declanșarea investigației la data de 6 iulie 2004, în cadrul termenului legal, act emis în raport de procedura prevăzută de normele în materie, iar pornind de la Protocolul din 01 octombrie 1999, documentele de la dosar relevă, în speță, continuitatea practicii anticoncurențiale, cum corect s-a reținut de autoritatea de concurență. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs, în termen legal, reclamanta C.N.A.P.D.F. SA Giurgiu, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie și invocând dispozițiile art. 304 pct. 7, 9 și 10 C. proc. civ.

Se susține, în principal, că hotărârea instanței de fond este ambiguă și netemeinică deoarece nu cuprinde motivele de drept pe care se sprijină și atât decizia nr. 95/2005 a Plenului Consiliului Concurentei cât și hotărârea instanței de fond au fost date cu aplicarea greșită a legii, respectiv Legea Concurenței nr. 21 /1996 cu modificările și completările ulterioare. Se susține că fixarea concertată a preturilor și tarifelor se poate realiza numai prin înțelegeri pe orizontală între agenți economici concurenți (producători, furnizori, prestatori) care acționează pe aceeași piață. Fixarea concertată a preturilor și tarifelor nu se realizează prin negocieri contractuale ci prin consultare între agenții economici concurenți, furnizori de bunuri materiale și tarife între care nu există relații comerciale acordul fiind expres sau tacit.

Prețurile și tarifele fixate concertat nu se stabilesc pentru a se practica între agenții economici care le-au fixat. Aceste prețuri se fixează de agenții economici concurenți cu scopul de a crea un monopol al unui anumit produs sau tarif ceea ce va avea drept efect prejudicierea consumatorilor întrucât prețurile vor fi mai mari iar producția mică. În opinia recurentei, între C.N. A.P.D.F. SA Giurgiu și A.A.O.P.F.R. nu pot exista înțelegeri pe orizontală. Mai mult C.N. A.P.D.F. SA Giurgiu nu a încheiat cu A.A.O.P.F.R. în calitate de reprezentantă a membrilor săi contracte comerciale și nici nu a negociat condiții comerciale sau tarife. Singurul act juridic încheiat cu A.A.O.P.F.R. este cel denumit Protocol din data de 01 octombrie 1999, iar acest act nu a reprezentat o negociere de tarife ci o facilitate acordată armatorilor, afectați de întreruperea traficului naval pe Dunăre ca urmare a bombardamentelor NATO.

Protocolul nu poate fi calificat ca o înțelegere pe verticală întrucât între C.N. A.P.D.F. SA Giurgiu și A.A.O.P.F.R. nu există relație de tipul celei dintre un vânzător și un compărător și nici reducerea de tarife nu reprezintă acest tip de înțelegere, știut fiind că tipuri ale înțelegerilor pe verticală pot îmbrăca următoarele forme: -distribuție exclusivă; - refuzul de a vinde; - fixarea prețului de revânzare; discriminarea prin preț; - vânzările "legate" etc. S-a mai susținut că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra unor dovezi administrate care erau hotărâtoare pentru dezlegarea pricinii. Astfel, reclamanta- recurentă C.N. A.P.D.F. SA Giurgiu a prezentat instanței înscrisuri, inclusiv H.G.

nr. 520 / 1998 care învederau că C.N. A.P.D.F. SA Giurgiu stabilește tarifele în conformitate cu art. 6 alin (3) din H.G. nr. 50/1998. Tarifele se stabilesc anterior încheierii contractelor comerciale și nu reprezintă rezultatul unor negocieri. După ce sunt aprobate de C.A. se fac publice și se aplică în mod nediscriminatoriu tuturor armatorilor indiferent că sunt sau nu membrii ai A.A.O.P.F.R. așa cum se prevede în alin. (4) și (5) ale art. 6 din H.G. nr. 520/1998. Recurenta mai arată că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra acestor dovezi care demonstrau că C.N. A.P.D.F. SA Giurgiu nu poate fixa concertat tarifele serviciilor prestate cu A.A.O.P.F.R. Prin decizia nr. 2836 din 31 mai 2007, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios, administrativ și fiscal, a respins recursul ca nefondat reținând după cum urmează: Din Protocolul aflat la Dosar nr. 22641/2/2005 rezultă fără echivoc că A.A.O.P.F.R.

se face vinovată de încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenței, prin negocierea cu administrațiile portuare și/sau de căi navigabile, în numele membrilor asociației, a condițiilor comerciale și a nivelului tarifelor pentru serviciile prestate acestora. Cât privește demersul făcut de A.A.O.P.F.R. asupra membrilor săi de a nu se prezenta la negocierea contractelor cu administrațiile portuare și de căi navigabile și prin solicitarea delegării acestei responsabilități asociației, încercând a se impune, în numele membrilor săi, drept singurul negociator îndreptățit și împuternicit să negocieze nivelul tarifelor și orice alte condiții comerciale a avut ca scop restrângerea și demontarea concurenței în acest domeniu de activitate – așa cum întemeiat a reținut Consiliul Concurenței.

S-a mai reținut că este relevantă dispoziția pct. 3 din art. 5 din hotărârea nr. 520 din 24 martie 1998 publicat în M. Of. Partea I nr. 333/4.09.1998 privind înființarea C.N.A.P.D.F. SA Giurgiu, ce prevede expres că: „pentru serviciile efectuate în conformitate cu obiectul de activitate, C.N.A.P.D.F. SA Giurgiu, percepe tarife stabilite în conformitate cu legislația în vigoare”. Deci, perceperea tarifelor se face strict în conformitate cu legislația în vigoare. Din actele cauzei rezultă că membrii asociației, operatori portuari și de căi de navigație concurenți între ei, au încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenței prin „delegarea” A.A.O.P.F.R. de a le reprezenta interesele și de a negocia cu administrațiile portuare și/sau de căi navigabile, în numele lor, nivelul tarifelor pentru serviciile prestate de către acestea sau prin negocierea tarifelor, în nume colectiv, alături de reprezentanții asociației cu administrațiile portuare.

S-a mai reținut că în mod corect instanța de fond a reținut încălcarea de recurentă a Legii nr. 21/1996, hotărârea atacată fiind motivată conform art. 261 C. proc. civ. Cât privește nepronunțarea instanței asupra unor dovezi, acestea nu au fost indicate pentru a fi analizate, inclusiv din punct de vedere al relevanței lor, cu atât mai mult cu cât în cauză a fost efectuată o investigație de Consiliul Concurenței. Concluzionând, instanța de recurs constată că sentința atacată fiind legală și temeinică, recursul declarat se respinge, neputând fi reținută nici pretinsa prescriere a aplicării sancțiunii de către Consiliul Concurenței. Împotriva acestei decizii recurenta-reclamantă a formulat contestație în anulare, susținând, în esență, că hotărârea dată este atât rezultatul unei greșeli materiale cât și a omisiunii de a cerceta, din greșeală, motivul de recurs privind aplicarea greșită a legii în ceea ce privește prescripția.

Se mai susține că recursul nu a fost judecat în fond cu privire la C.N. A.P.D.F. SA Giurgiu întrucât considerentele privesc A.A.O.P.F.R. care nu este parte în proces, iar motivele de recurs invocate de recurentă au fost respinse fără a fi cercetate și comentate în fond. În drept au fost invocate dispozițiile – art. 317 alin. (2) și cele ale art. 318 alin. (1) C. proc. civ. Examinând cauza în raport cu criticile formulate precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, Înalta Curte constată că este fondată contestația în anulare formulată de C.N.A.P.D.F. SA Giurgiu. Este cunoscut că printre căile de atac extraordinare, contestația în anulare este o cale de retractare, admisibilă în condițiile limitativ prevăzute de lege.

Astfel potrivit art. 317 C. proc. civ.: (1) „Hotărârile irevocabile pot fi atacate cu contestație în anulare, pentru motivele arătate mai jos, numai dacă aceste motive nu au putut fi invocate pe calea apelului sau recursului : 1. când procedura de chemare a părții, pentru ziua când s-a judecat pricina, nu a fost îndeplinită potrivit cu cerințele legii ; 2. când hotărârea a fost dată de judecători cu călcarea dispozițiilor de ordine publică privitoare la competență . (2) Cu toate acestea, contestația poate fi primită pentru motivele mai sus-arătate, în cazul când aceste motive au fost invocate prin cererea de recurs, dar instanța le-a respins pentru că aveau nevoie de verificări de fapt sau dacă recursul a fost respins fără ca el să fi fost judecat în fond”, iar conform prevederilor art. 318 C. proc.

civ. : „ (1) Hotărârile instanțelor de recurs mai pot fi atacate cu contestație când dezlegarea dată este rezultatul unei greșeli materiale sau când instanța, respingând recursul sau admițându-l numai în parte, a omis din greșeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare.” În cauză, Înalta Curte constată că, într-adevăr, instanța de recurs a omis să cerceteze aspectele legate de prescripția invocată, referitoare la aplicarea sancțiunii (în aplicarea dispozițiilor art. 304 1 și art. 129 C. proc. civ.) și printr-o formulă laconică a menționat că nu poate fi reținută nici pretinsa prescriere a aplicării sancțiunii fără a se preciza însă motivele, ceea ce echivalează cu necercetarea motivului de recurs.

Prin urmare, va fi admisă contestația în anulare, se va desființa decizia atacată și se va fixa termen, pentru judecarea recursului, cu citarea părților, la 20 iunie 2008.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite contestația în anulare formulată de C.N.A.P.D.F. SA Giurgiu, împotriva deciziei nr. 2836 din 31 mai 2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal. Fixează termen pentru judecata recursului la 20 iunie 2008. Cu citarea părților. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 11 aprilie 2008.