ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2580/2008

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată la data de 11 decembrie 2006, reclamanta SC U. SRL - Șelimbăr, Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal anularea deciziei nr. 218 din 10 noiembrie 2006 emisă de pârât, iar, în subisidiar, reducerea cuantumului amenzii spre minimul legal. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că prin decizia atacată, Consiliul Concurenței a stabilit sancțiunea pentru încălcarea prevederilor art. 15 alin. (1) și (2) teza a II-a din Legea nr. 21/1996 de către societate și a fost sancționată cu o amendă de 26.335,247 RON conform art. 50 lit. a) din aceeași lege.

Reclamanta a mai arătat că, prin decizia atacată, Comisia Consiliului Concurenței, în art. 1, a stabilit sancțiunea aplicată pentru încălcarea prevederilor art. 15 alin. (1) și (2) teza a doua din Legea nr. 21/1996. Stabilirea sancțiunii a fost făcută de către Comisia Consiliului Concurenței conform art. 55 alin. (3) din Legea nr. 21/1996. Arată că decizia atacată a stabilit sancțiunea fără a exista o decizie de constatare a contravenției. Potrivit art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 contravențiile se constată și se sancționează de către Consiliul Concurentei în plen, comisii sau prin inspectorii de concurență. Regulamentul privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurentei prevede în art. 12 alin. (3) „Constatarea și sancționarea contravențiilor date în competența plenului sau a comisiilor Consiliului Concurenței se realizează prin decizii”.

Formularea textului legal este clară și nu lasă loc de interpretare; contravenția trebuie constatată prin decizie a Consiliului Concurenței așa cum cere, în mod imperativ, norma legală. Aplicarea sancțiunii, fără a exista o decizie de constatare a acesteia este nelegală și atrage nulitatea deciziei de sancționare. În opinia reclamantei, decizia de sancționare este lovită de nulitate absolută întrucât nu este semnată de președintele Consiliului Concurenței. Potrivit art. 21 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 „Ordinele și deciziile Consiliului Concurenței, prin care se dispun măsuri și se aplică sancțiuni, se semnează de către președinte, (...)”. Decizia de sancționare a reclamantei, chiar dacă este luată de către Comisia Consiliului Concurenței, trebuia semnată de către Președintele Consiliului Concurenței.

Comisia Consiliului Concurenței (sau plenul, în alte cazuri) reprezintă forma de desfășurare a activității Consiliului Concurenței în vederea aplicării sancțiunii, deciziile de sancționare sunt luate prin votul membrilor Comisiei dar sunt emise în numele Consiliului Concurenței, autoritatea administrativă care are personalitate juridică și trebuie semnate de către Președintele Consiliului Concurenței, nu numai de membrii Comisiei. Semnarea deciziei de către membri comisiei atestă votul pentru luarea deciziei și nu suplinește cerința legală de semnare a deciziei de către Președintele Consiliului Concurenței.

Decizia de sancționare a stabilit amenda la suma de 26.335,147 RON respectiv 0,1% din cifra de afaceri a societății pe anul 2005. Individualizarea cuantumului amenzii s-a făcut ținând seamă de criteriile stabilite de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21/1996, astfel încât s-a stabilit un nivel de baza minim de 0,2%. S-a reținut o circumstanță atenuantă, respectiv contravenientul a colaborat efectiv în cadrul procedurii declanșate de Consiliul Concurenței. Nivelul legal al amenzii aplicate se încadrează în intervalul 0%- 0,2% și având în vedere circumstanța atenuantă s-a aplicat o amendă de 0,1% din cifra de afaceri. Reclamanta a considerat că, după efectuarea calculelor pentru a stabili cuantumul amenzii, calcul corect, Consiliul Concurenței trebuia să adapteze cuantumul amenzii în funcție de criteriile stabilite de art. IV lit. b) din Instrucțiunile menționate.

Astfel, ținând cont de calculul matematic și aplicând criteriile de adaptare prevăzute de lege, solicită reducerea amenzii spre minimul legal, potrivit următoarelor aspecte: - omisiunea notificării concentrării economice „a fost descoperită” de către Consiliul Concurenței doar ca urmare a notificării acesteia de către asociații implicați, nu ca urmare a unei investigații sau plângeri adresate Consiliului; - din această asociere asociații nu au obținut avantaje economice sau financiare, iar impactul asupra mediului concurențial este nesemnificativ (0,2% pe piața relevantă); - activitatea preconizată pentru noua societate creată (fasonare oțel beton) urma să preia activitatea specifică desfășurată anterior de reclamantă, care se retrage de pe piața respectivă; cifra de afaceri a reclamantei pentru activitatea de fasonare oțel-beton reprezintă doar 1,5% din cifra de afaceri a societății.

Încă înainte de aplicarea sancțiunii reclamanta și-a declarat în mod irevocabil decizia de retragere din societatea nou creată; în prezent a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Sibiu acțiunea de încuviințare a retragerii acesteia din societatea în comun. Pârâtul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, solicitând respingerea ca nefondată a cererii de anulare totală a deciziei nr. 218 din 10 octombrie 2006 și menținerea acesteia ca legală și temeinică precum și respingerea ca nefondată a cererii de reducere a cuantumului amenzii stabilite prin decizia atacată și menținerea sancțiunii aplicate ca legală și temeinică. Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 708 din 7 martie 2007, a respins acțiunea reclamantei ca neîntemeiată.

Pentru a se pronunța în sensul arătat instanța de fond a reținut, în esență, că în mod corect Comisia Consiliului Concurenței a constatat omisiunea notificării prin proces-verbal și a aplicat amenda contravențională prin decizie, iar susținerea reclamantei potrivit căreia decizia de sancționare trebuia semnată de președintele Consiliului Concurenței este neîntemeiată. Cu privire la individualizarea sancțiunii instanța de fond a reținut că în mod corect au fost avute în vedere dispozițiile Legii nr. 21/1996 precum și cele ale Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 55 din Legea nr. 21/1996 (devenit art. 50 după republicarea legii). Împotriva acestei sentințe a declarat recurs, în termen legal, reclamanta SC U. SRL, invocând dispozițiile art. 304 pct. 9 C. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se susține că motivarea hotărârii instanței de fond nu reprezintă altceva decât o copiere mecanică a poziției intimatului Consiliul Concurenței exprimată prin întâmpinare. Considerentele hotărârii atacate reprezintă reproducerea fidelă, inclusiv a greșelilor de exprimare (spre exemplu afirmația existentei unei „legislații secundare” în reglementarea acestui domeniu), din întâmpinarea depusă de intimat. Astfel, deși prin decizia atacată la instanța de fond, Comisia Consiliului Concurenței în art. 1 a stabilit sancțiunea aplicată societății pentru încălcarea prevederilor art. 15 alin. (1) și (2) teza a doua din Legea nr. 21/1996, iar stabilirea sancțiunii a fost făcută de către Comisia Consiliului Concurenței conform art. 55 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, totuși instanța de fond nu a reținut acest aspect.

Potrivit art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 contravențiile se constată și se sancționează de către Consiliul Concurenței în plen, comisii sau prin inspectorii de concurență. Regulamentul privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței aprobat prin Ordinul nr. 197/2004 prevede în art. 12 alin. (3) „Constatarea și sancționarea contravențiilor date în competența plenului sau a comisiilor Consiliului Concurenței se realizează prin decizii”. În opinia recurentei, formularea textului legal este clară și nu lasă loc de interpretare; contravenția trebuie constatată prin decizie a Consiliului Concurenței așa cum cere, în mod imperativ, norma legală. Aplicarea sancțiunii, fără a exista o decizie de constatare a acesteia este nelegală și atrage nulitatea deciziei de sancționare.

Concluzia instanței de fond, respectiv legalitatea constatării contravenției prin procesul-verbal din 9 noiembrie 2006 și aplicarea sancțiunii prin decizia 218 din 10 noiembrie 2006 este greșită. Procesul-verbal din 09 noiembrie 2006 nu reprezintă altceva decât un act intern al Consiliului Concurenței. Acest proces-verbal de constatare a contravenției nu i-a fost comunicat niciodată și nu avea o cale de atac împotriva lui. Modul de întocmire a acestui proces-verbal de constatare nu este prevăzut de lege astfel încât modalitatea clandestină în care a fost constatată contravenția atrage nulitatea actului și implicit a deciziei de sancționare. Recurenta-reclamantă apreciază că nici celelalte motive invocate în contestație nu au fost analizate de către instanța de fond atât timp cât în considerente se plagiază întâmpinarea intimatului.

Nu s-a reținut că decizia de sancționare este lovită de nulitate absolută întrucât nu este semnată de președintele Consiliului Concurenței. Potrivit art. 21 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 „Ordinele și deciziile Consiliului Concurenței, prin care se dispun măsuri și se aplică sancțiuni, se semnează de către președinte, (...)”. Decizia de sancționare a societății, chiar dacă este luată de către Comisia Consiliului Concurenței, trebuia semnată de către Președintele Consiliului Concurenței. Comisia Consiliului Concurenței (sau plenul, în alte cazuri) reprezintă forma de desfășurare a activității Consiliului Concurenței în vederea aplicării sancțiunii, deciziile de sancționare sunt luate prin votul membrilor Comisiei dar sunt emise în numele Consiliului Concurenței, autoritatea administrativă care are personalitate juridică și trebuie semnate de către Președintele Consiliului Concurenței, nu numai de membrii Comisiei.

Semnarea deciziei de către membri comisiei atestă votul pentru luarea deciziei și nu suplinește cerința legală de semnare a deciziei de către Președintele Consiliului Concurenței. Decizia de sancționare a stabilit amenda la suma de 26.335,147 RON respectiv 0,1% din cifra de afaceri a societății pe anul 2005. Individualizarea cuantumului amenzii s-a făcut ținând seamă de criteriile stabilite de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21/1996, astfel încât s-a stabilit un nivel de baza minim de 0,2%. S-a reținut o circumstanță atenuantă, respectiv contravenientul a colaborat efectiv în cadrul procedurii declanșate de Consiliul Concurenței.

Nivelul legal al amenzii aplicate se încadrează în intervalul 0%- 0,2% și având în vedere circumstanța atenuantă s-a aplicat o amendă de 0,1% din cifra de afaceri. Recurenta consideră că, după efectuarea calculelor pentru a stabili cuantumul amenzii, calcul corect, Consiliul Concurenței trebuia să adapteze cuantumul amenzii în funcție de criteriile stabilite de art. IV lit. b) din Instrucțiunile menționate.

Astfel, ținând cont de calculul matematic și aplicând criteriile de adaptare prevăzute de lege, solicită reducerea amenzii spre minimul legal, potrivit următoarelor aspecte: - omisiunea notificării concentrării economice „a fost descoperită” de către Consiliul Concurenței doar ca urmare a notificării acesteia de către asociații implicați, nu ca urmare a unei investigații sau plângeri adresate Consiliului; - din această asociere asociații nu au obținut avantaje economice sau financiare, iar impactul asupra mediului concurențial este nesemnificativ (0,2% pe piața relevantă); - activitatea preconizată pentru noua societate creată (fasonare oțel beton) urma să preia activitatea specifică desfășurată anterior de societate, care se retrage de pe piața respectivă; cifra de afaceri a acesteia pentru activitatea de fasonare oțel-beton reprezintă doar 1,5% din cifra de afaceri a societății; Încă înainte de aplicarea sancțiunii recurenta-reclamantă și-a declarat în mod irevocabil decizia de retragere din societatea nou creată; în prezent a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Sibiu acțiunea de încuviințare a retragerii sale din societatea în comun.

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca legală și temeinică. Examinând cauza în raport cu toate criticile aduse soluției instanței de fond, cu probele administrate și apărările formulate precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, inclusiv cele ale art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Astfel, Înalta Curte reamintește principiul bine-cunoscut potrivit căruia „Specialia generalibus derogant” (normele speciale derogă de la cele generale).

În cauză, Înalta Curte constată că în mod corect, atât autoritatea de concurență cât și instanța de fond au aplicat dispozițiile Legii nr. 21/1996 republicată (legea primară) precum și regulamentele și instrucțiunile date în executarea acesteia (legislația secundară), distincția dintre cele două categorii de norme având caracter legal (Legea nr. 24/2000 republicată), constituțional și comunitar, contrar celor susținute de recurentul-reclamant. Într-adevăr, O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor constituie legea-cadru în materie, dar dispozițiile acesteia se aplică doar în măsura în care acestea nu contravin legii speciale.

Astfel, Înalta Curte, având în vedere situația de fapt de necontestat (respectiv omisiunea notificării operațiunii de concentrare economică) precum și dispozițiile art. 20 alin. (1), (2), (4) și (6), cele ale art. 21, ale art. 55 alin. (1), (3) și (5), ale art. 50 lit. a) și cele ale art. 12 din Regulamentul privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor, constată că actul administrativ atacabil în instanța de contencios administrativ este tocmai decizia Comisiei Consiliului Concurenței prin care se aplică amenzi, iar nu procesul-verbal invocat. În plus, aceasta cuprinde și modul în care cel sancționat s-a apărat și mai mult, este actul care se comunică acestuia pentru a-l putea ataca în cazul în care se consideră vătămat.

Totodată, Înalta Curte constată că legea specială nu instituie obligativitatea emiterii a două decizii, dimpotrivă, din coroborarea textelor arătate în cele ce preced rezultă cu certitudine că actul prin care se constată săvârșirea faptei și prin care se aplică și sancțiunea este decizia comisiei Consiliului Concurenței, doar acest act producând efecte juridice. De asemenea, este de reținut că atunci când legiuitorul a apreciat necesară semnătura Președintelui Consiliului Concurenței a exprimat expres această cerință [art. 20 alin. (6) din lege], or, în cauză nu a instituit o astfel de exigență. Referitor la motivul de recurs conform căruia instanța de fond nu a analizat motivele acțiunii, Înalta Curte constată că și acesta este nefondat în raport cu toate considerentele sentinței atacate.

Totodată se constată că instanța de fond a realizat o corectă stabilire atât a situației de fapt cât și a dispozițiilor legale incidente pricinii, iar faptul că aceasta a reținut argumentele din întâmpinarea pârâtei nu este de natură a vicia temeinicia și legalitatea soluției pronunțate. Cu privire la criticile aduse soluției instanței de fond pe aspectul individualizării sancțiunii, Înalta Curte constată că s-au avut în vedere dispozițiile art. 10 alin. (2) lit. b), ale art. 14, ale art. 50 lit. a), ale art. 52 și ale art. 55 din Legea nr. 21/1996 republicată, ale art. 126, art. 127, art. 128 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice precum și cele ale Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 (art. 50 din Legea nr. 21/1996 republicată).

De asemenea, în mod corect a reținut instanța de fond că autoritatea de concurență a avut în vedere gravitatea mică a faptei, încălcarea de durată medie (1-3 luni) precum și consecințele asupra concurenței (pe piața relevantă definită cota de piață cunoaște o creștere nesemnificativă de aprox. 0,2%), rezultând un nivel de bază minim reprezentând 0,2% din cifra de afaceri a contravenientului (pct. 10 din decizie). Totodată, s-a avut în vedere, ca circumstanță atenuantă, faptul că societatea contravenientă a colaborat efectiv în cadrul procedurii declanșate de Consiliul Concurenței (pct. 1 din decizie). În final, nivelul amenzii a fost stabilit la 0,1% din cifra de afaceri pe anul 2005, cuantum pe care Înalta Curte îl consideră corect stabilit.

Nici faptul că ulterior împlinirii termenului de 30 de zile în care ar fi trebuit notificată realizarea operațiunii de concentrare economică, recurenta-reclamantă și-a manifestat intenția de a se retrage din societatea concentrativă (creată fără îndeplinirea obligației legale de notificare privind realizarea operației de concentrare economică) nu constituie o cauză de înlăturare a caracterului contravențional al omisiunii notificării și nici cauză de înlăturare a răspunderii contravenționale (fapta îmbrăcând forma continuă, epuizându-se doar la momentul notificării operațiunii de concentrare economică la Consiliul Concurenței).

Așadar, Înalta Curte constată că obligația legală de notificare nu poate fi anihilată nici de existența unei notificări ulterioare termenului legal, nici de aspecte economice ce țin de realizarea sau nerealizarea profitului, nici de intenția ulterioară de retragere dintr-o societate concentrativă, omisiunea notificării fiind sancționată de legiuitor tocmai cu scopul, pe de o parte, de a se preveni încălcarea concurenței, iar, pe de altă parte, de a obliga societățile de a adopta o conduită corectă, rapidă și eficientă, iar nu una caracterizată prin pasivitate, de natură a afecta mediul concurențial. Prin urmare, constatând că sentința atacată este legală și temeinică, iar criticile aduse acesteia total nefondate, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză în baza dispozițiilor art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc.

civ., coroborate cu cele ale art. 20 și art. 28 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC U. SRL - Șelimbăr împotriva sentinței nr. 708 din 7 martie 2007 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 20 iunie 2008.