ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2526/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 17.04.2014 sub nr. x/2014, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 08 din data de 17.03.2014.

La data de 25.06.2014 a fost depusă la dosar cerere de intervenție accesorie în sprijinul reclamantei, formulată de B. prin care s-a susținut admisibilitatea în principiu a cererii de intervenție, iar pe fond s-a solicitat admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Prin încheierea de ședință din data de 11.09.2014, Curtea de Apel a încuviințat în principiu cererea de intervenție accesorie formulată de B. în favoarea reclamantei A. S.R.L.

Hotărârea instanței de fond

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3519 din 18 decembrie 2014 a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și intervenienta B., ca neîntemeiată.

Totodată, a respins cererea de intervenție accesorie formulată în favoarea reclamantei de către intervenienta B., ca neîntemeiată.

Recursurile formulate în cauză

Împotriva sentinței nr. 3519 din 18 decembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au promovat recurs, atât reclamanta A. S.R.L., cât și intervenienta B., în condițiile art. 483 din Noul C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a invocat, ca temei de drept, motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

În acest sens, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, rejudecând în fond cauza, admiterea acțiunii și, pe cale de consecință, anularea deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 08 din data de 17.03.2014.

Recurenta-intervenienta B. a invocat, ca temei de drept, motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea cererii de recurs, casarea sentinței atacate, cu consecința admiterii cererii de intervenție accesorie și a anulării Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 8 din 17 martie 2014.

În mod eronat s-a reținut noțiunea pieței relevante a produsului pe care s-ar fi derulat înțelegerea pretins anticoncurențială, instanța de fond arătând că piața relevantă pe care s-a produs înțelegerea este reprezentată de piața unică a comercializării echipamentelor electrice și electronice, în principal electronice și IT, fără a ține seama de împrejurarea că în speță trebuiau identificate mai multe piețe relevante ale produsului, pe care este evident că întreprinderile participante la programul de buy-back nu concurează între ele;

Pretinsul mecanism de control al comercializării bunurilor, a cărui aplicabilitate a fost validată necondiționat de prima instanță, se întemeiază pe grave erori logice și matematice, acesta fiind aplicabil exclusiv în ipoteza existenței unei piețe relevante unice, pe care participanții decid să comercializeze aceeași categorie de produse, cu excluderea tuturor celorlalte categorii;

Prima instanță a exagerat realitățile economice ale participării societății A. la programul de buy-back pentru a justifica stabilirea, de către Consiliul Concurenței, a nivelului de bază al amenzii la 4% iar Consiliul Concurenței prin actul administrativ nu a justificat care au fost motivele pentru care au fost incriminate și sancționate doar 6 din cele 31 de întreprinderi investigate, participante la campaniile de buy-back, respectiv doar 6 din cele 10 companii care au luat decizii și au avut acces la informațiile calificate drept sensibile prin raportul de investigație.

Hotărârea recurată este pronunțată cu aplicarea greșită a Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante, publicate în Monitorul Oficial nr. 553/05.08.2010 și a practicii comunitare în această materie.

Curtea de Apel validează în mod greșit punctul de vedere al intimatei Consiliul Concurenței, care a definit piața relevantă a produsului într-un mod extrem de larg ca fiind piața comercializării echipamentelor electrice și electronice, în principal electronice și IT, jurisprudența europeană fiind extrem de clară în a indica necesitatea definirii corecte a pieței relevante atât în cazurile de cartel, cât și în cele de abuz de poziție dominantă.

Contrar susținerilor primei instanțe, definirea corectă și strictă a pieței relevante a produsului, cu raportare la elementele caracteristice ale respectivei pieței, este fundamentală, inclusiv în cazurile având ca obiect existența unor înțelegeri anticoncurențiale, iar nu în cazurile privind existența unui eventual abuz de poziție dominantă.

Prima instanță interpretează în mod eronat dispozițiile Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante, publicate în Monitorul Oficial nr. 553/05.08.2010, pornind de la premisa că aceste Instrucțiuni conțin simple recomandări pentru definirea pieței, de la care autoritatea de concurență poate deroga în funcție de specificul fiecărei spețe, instanța apreciind că în speță intimata Consiliul Concurenței a procedat corect pornind de la examinarea portofoliului de produse al întreprinderilor investigate și definind în mod general piața relevantă a produsului ca fiind piața comercializării echipamentelor electrice și electronice, în principal electronice și IT.

Chiar dacă nu se aplică integral algoritmul de definire a pieței relevante prevăzut de Instrucțiuni, pentru corecta definire a pieței relevante autoritatea de concurență are obligația de a aplica în acest proces elementele relevante pentru fiecare caz analizat în parte.

Potrivit art. 8 al Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante, piața relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora.

Cu referire la piața relevantă a produsului, CJUE a stabilit că definirea acesteia este, în mod esențial, o problemă de analiză a caracterului interschimbabil al produselor. Ca urmare, în ceea ce privește examinarea caracteristicilor și a folosirii produselor în vederea stabilirii substituibilității, aceasta reprezintă un element constant al practicii Comisiei Europene și a curții de la Luxemburg, importanța acestei examinări neputând fi ignorată.

Potrivit jurisprudenței Curții de la Luxemburg, în definirea pieței relevante a produsului autoritatea de concurență trebuie să stabilească în mod precis nevoile consumatorului; să identifice, pe baza caracteristicilor lor, exact acele produse care satisfac în mod exact și complet respectivele nevoi ale consumatorului; să elimine produsele care sunt numai în mod limitat interschimbabile cu cele care satisfac în mod exact și complet nevoile inelastice ale consumatorului.

Prin hotărârea atacată, prima instanță ignoră această obligație stabilită expres de art. 8 din Instrucțiuni, confirmând justețea stabilirii, de către Consiliul Concurentei, a pieței relevante ca fiind piața comercializării echipamentelor electrice și electronice, în principal electronice și IT.

Elementul fundamental pentru stabilirea pieței relevante a produsului este reprezentat de substituibilitatea produselor comparate. În aprecierea acesteia, se impune luarea în considerare a unor elemente de fapt, precum caracteristicile produselor comparate, rezultatele testelor cantitative care măsoară elasticitatea cererii, similitudinile la nivel de preț etc., decizia atacată nu conține nici un fel de analiză a acestor elemente.

Între societățile care au fost investigate s-au aflat întreprinderi care comercializează produse care aparțin unor categorii extrem de diverse, de la frigidere la PC-uri și notebook-uri, de la televizoare la cuptoare cu microunde ori de la mașini de spălat la laserjet-uri și inkjet-uri și este evident că un frigider nu poate substituit cu un PC sau un notebook, după cum o mașină de spălat nu poate fi considerată substituibilă cu o imprimantă inkjet. Câtă vrem două produse nu sunt substituibile ori interschimbabile, ele nu pot concura și, pe cale de consecință, nu pot fi incluse în aceeași piață relevantă a produsului. Fiecare din aceste piețe este la rândul ei segmentată, în sensul că pentru fiecare produs-tip există mai multe sub-piețe în funcție de caracteristicile tehnice ale produsului, preț, canale de marketing, etc., fiecare segment fiind o piața concurențiala în sine, aspect trecut total cu vederea în decizia contestată.

În definirea pieței relevante, Consiliul Concurenței nu a respectat metodologia stabilită prin Instrucțiunile proprii privind definirea pieței relevante și prin Comunicarea Comisiei Europene privind definirea pieței relevante. Astfel, în procesul de definire a piețe relevante a produsului trebuie să se stabilească, într-o primă etapă, pe baza informațiilor disponibile în cauză, dacă produsele comparate aparțin sau nu aceleiași piețe relevante a produsului iar ulterior vor fi luate în considerare o serie de elemente de fapt care permit evaluarea măsurii în care substituția între produse ar putea avea loc. Consiliul Concurenței nu a respectat această metodologie, arătând neargumentat, că piața relevantă a produsului este "piața comercializării echipamentelor electrice și electronice, în principal electronice și IT, această concluzie fiind vădit neîntemeiată.

Hotărârea atacată este pronunțată cu aplicarea greșită a art. 5, alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996

În conformitate cu dispozițiile art. 5, alin. (1) din Legea nr. 21/1996: "Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia (...)" Fapta reglementată de dispoziția legală evocată anterior se referă la o conduită care este aptă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței, dar în ipoteza în care aceste condiții nu sunt îndeplinite, fapta nu poate fi calificată drept o încălcare a art. 5, alin. (1) din Legea concurenței.

Prin hotărârea atacată, prima instanță încalcă dispozițiile art. 5, alin. (1) din Legea nr. 21/1996, precum și practica jurisprudențială creată în legătură cu acest articol, prin validarea viabilității pretinsului mecanism anticoncurențial elaborat de Consiliul Concurenței.

Mecanismul de control al comercializării bunurilor identificat de autoritatea de concurență este eronat, existând mai multe motive care sprijină această concluzie:

Astfel, în validarea mecanismului de control al comercializării bunurilor, prima instanță pornește de la două premise greșite respectiv: pe de o parte că fiecare întreprindere urma să participe la campanie cu o singura categorie de produse dintre cele pentru care se acorda sprijin, și pe de altă parte că fiecare dintre competitori ar fi cunoscut cu ce categorie de produse urma să participe la campanie fiecare dintre concurenții săi.

Prima instanță reține ipoteza în care producătorul cu vocație la încasarea timbrului verde pentru mai multe categorii de produse se limitează la a încasa această taxă doar pentru o singură categorie dintre cele eligibile dar, astfel cum reiese din tabelul cuprins în actului administrativ atacat în cadrul acestei proceduri, tendința societăților sancționate a fost aceea de a participa la campania de buy-back cu cât mai multe categorii de produse dintre cele eligibile, această "selecție'" fiind în fapt determinată de consumatorul care aducea deșeul, și nicidecum de către întreprinderea participantă la buy-back

Prin urmare, date fund aceste limitări obiective, de natură matematică și logică, rezultă cu claritate că prima instanță a procedat în mod greșit validând viabilitatea pretinsului mecanism de control al comercializării bunurilor elaborat de consiliul concurentei.

În contextul validării pretinsului mecanism de control al comercializării produselor, prima instanță a reținut că informațiile transmise prin e-mailul din data de 18 martie 2009 sunt informații sensibile, disponibile doar la nivelul B. dar în realitate, această constatare este eronată. Informațiile cuprinse în e-mail-ul din data de 18 martie 2009 nefiind de natură a permite subscrisei să previzioneze cu certitudine care urma a fi volumul produselor care urmau a fi vândute de către concurenți în cadrul campaniilor de buy-back. Atât cifrele prezentate la rubrica "Consum estimat", cât și cele de la rubrica "Consum real" erau globale, neputându-se identifica vreo alocare pe venituri/vânzări în funcție de fiecare categorie de EEE în parte. Ca urmare, câtă vreme informațiile transmise prin e-mailul din data de 18 martie 2009 cu privire la consumul estimat, respectiv din cel real, sunt globale, rezultă că în mod obiectiv nu se putea cunoaște ce sumă din bugetul alocat fiecărui producător a fost estimată, respectiv folosită în concret pentru o anumită categorie de produse pentru care B. acorda susținere. Alocarea bugetului pe categorii de produse reprezenta o chestiune care a privit politica comercială a fiecărui producător, iar acest aspect nu a fost cunoscut vreodată de concurenții acestuia.

În mod nelegal și netemeinic prima instanță a reținut că se impune respingerea susținerilor privitoare la inexistența faptei ilicite, deoarece în temeiul informațiilor disponibile, întreprinderile sancționate "au fost în măsură să determine cu certitudine numărul de produse ce putea fi comercializat de competitori într-o viitoare campanie buy-back", fiind astfel încălcate dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, reținând existența faptei ilicite reglementate de respectivul articol deși conduita în care se obiectivează această faptă nu este susceptibilă să genereze efectele anticoncurențiale pe care le are în vedere articolul menționat.

Prima instanță a interpretat în mod eronat noțiunea de "înțelegere anticoncurențială prin obiect", astfel cum aceasta este înțeleasă în temeiul art. 5, alin. (1) din Legea nr. 21/1996, al art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene precum și al practicii judiciare dezvoltate în legătură cu acestea.

Interpretarea instanței este eronată deoarece este contrară jurisprudenței recente a CJUE, prin practica sa recentă (hotărârea CJUE din data de 11 septembrie 2014, cauza C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires c. Comisiei), Curtea a infirmat practica Comisiei, care constă în a distorsiona sensul noțiunii de "înțelegere anticoncurențială prin obiect" și în a atribui o astfel de valoare unor înțelegeri care nu întrunesc cerințele unei astfel de calificări. Curtea a statuat în sensul că pentru stabilirea caracterului de înțelegere anticoncurențială prin obiect este necesară nu numai indicarea motivelor pentru care anumite măsuri sunt de natură să restrângă concurența, ci și justificarea modului prin care această restrângere a concurenței prezintă un grad suficient de nocivitate pentru a putea fi calificată drept restrângere prin obiect.

Prin urmare, calificarea pretinsei restricții din prezenta cauză ca fiind o încălcare prin obiect a regulilor concurenței trebuia precedată de o analiză aprofundată a clementelor indicate în paragraful 22 al Avizului Comisiei Europene, cu atât mai mult cu cât în materia care a format obiectul investigației și al deciziei atacate nu există nici practică națională și nici practică de natură comunitară. Ignorând această obligație, Consiliul Concurenței a interpretat extrem de larg noțiunea de "restricție prin obiect", abordarea autorității naționale de concurență fiind validată în mod greșit de prima instanță.

Orientările recente ale jurisprudenței comunitare sunt în sensul că atât în cazul restricțiilor prin obiect, cât și în cazul restricțiilor prin efect ale dreptului concurenței, autoritatea competentă trebuie să analizeze cu atenție fiecare situație în parte, nefiind legală o simplă examinare sumară.

În prezenta cauză, prima instanță a ignorat aceste orientări ale practicii recente apreciind că se poate reține existența unei înțelegeri prin obiect independent de un examen aprofundat al circumstanțelor speței. Instanța nu a analizat contextul sau intenția părților, arătând doar că "în speță au fost respectate principiile și jurisprudența în materie de înțelegere prin obiect", prezumând pur și simplu că scopul ar fi fost unul anticoncurențial plecând de la forma înțelegerii. Din hotărârea atacată transpare o abordare formalistă, care confirmă poziția autorității de concurență, în sensul că orice înțelegere care vizează restrângerea comercializării este o restrângere prin obiect, împrejurarea că părțile au urmărit și alte scopuri fiind irelevantă.

În măsura în care ar fi aplicat criteriile jurisprudenței CJUE în materia înțelegerilor anticoncurențiale prin obiect și dacă ar fi efectuat un examen al circumstanțelor cauzei, prima instanță ar fi trebuit să constate imposibilitatea reținerii unei astfel de înțelegeri ilicite.

Vânzările din campaniile de buy-back au avut o pondere foarte mică în totalul vânzărilor înregistrate de participanți pentru societatea A., ponderea vânzărilor de buy-back din totalul vânzărilor în anul 2009 fiind de doar 5,42%, iar în ceea ce privește vânzările/categorie de EEE, A. a înregistrat, spre exemplu, vânzări la inkjet - uri în regim de buy-back într-un procent de 1,26% din totalul vânzărilor pe anul.

Campaniile de buy-back au avut o durată limitată, respectiv martie- iunie 2009, pe o perioadă de aproximativ 4 luni, pentru majoritatea societăților, inclusiv A..

Pe toată perioada desfășurării campaniilor de buy-back, toate societățile participante au continuat să desfășoare și vânzări ale produselor electronice și IT în "regim normal", iar consumatorii nu au fost constrânși să achiziționeze produse doar în "regim buy-back", putând opta oricând și pentru achiziții în regim normal, piața produselor electronice și de IT continuând să fie orientată exclusiv de alegerea consumatorilor.

O analiză aprofundată a contextului economico-juridic al faptelor și a intenției părților ar fi relevat primei instanțe imposibilitatea calificării conduitei imputate subscrisei drept o încălcare prin obiect a regulilor de concurență, iar în condițiile în care o astfel de analiză nu a fost efectuată, prima instanță a stabilit în mod eronat existența unei încălcări prin obiect, cu încălcarea art. 5, alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a practicii dezvoltate cu privire la acesta.

Prima instanță a reținut în mod greșit caracterul ilicit al faptei imputate.

Astfel, este nefondată afirmația că existența înțelegerii anticoncurențiale poate fi dedusă din stabilirea condițiilor de derulare a campaniei de buy-back, prin intermediul ședințelor care au avut loc în cadrul B. și a înscrisurilor redactate cu această ocazie, în realitate, condițiile de derulare a campaniilor de buy-back având rolul de a crește transparența acestora și a de a crea cadrul procedural și operativ de derulare a campaniilor.

În ceea ce privește afirmația că e-mail-ul din data de 18 martie 2009 conținea informații sensibile, de natură a permite subscrisei să previzioneze cu certitudine care urma a fi volumul produselor care urmau a fi vândute de către concurenți, aceasta este în mod vădit eronată. Astfel, atât cifrele prezentate la rubrica "Consum estimat", cât și cele de la rubrica "Consum real" erau globale, neputându-se identifica vreo alocare pe venituri/vânzări în funcție de fiecare categorie de EEE în parte, iar în cadrul fiecăreia dintre aceste categorii, pe tipuri și sub-tipuri de produse, alocarea bugetului pe categorii de produse rămânând o chestiune care a privit politica comercială a fiecărui producător, iar acest aspect nu a fost cunoscut vreodată de concurenții acestuia.

În ceea ce privește confirmarea, de către prima instanță, a viabilității mecanismului alternativ de derulare a campaniilor de buy-back propus de Consiliul Concurenței, aceasta este eronată și ignoră realitățile economice ale pieței. Mecanismul alternativ consta în stabilirea de către B. a unui buget unic alocat campaniilor buy-back, urmând ca toți producători interesați să participe la acestea, pentru ca apoi, în funcție de numărul de DEEE-uri colectate, să efectueze decontul în raport cu B.. Acest mecanism este inaplicabil, riscurile pe care le presupune fiind de natură a descuraja participarea producătorilor la astfel de campanii și, implicit, scăderea cantități de DEEE colectate și reciclate.

Riscul financiar asociat participării la campanii a anumitor producători derivă din faptul că unii dintre aceștia vor fi în imposibilitatea de a recupera cheltuielile pe care este posibil să le avanseze ca urmare a participării la campaniile de buy-back în condițiile în care între momentul avansării acestor cheltuieli și momentul efectuării decontului fiind posibil ca bugetul Asociației să se epuizeze, producătorul care a avansat respectivele cheltuieli fiind pus în imposibilitatea de a le recupera.

Hotărârea atacată este pronunțată cu aplicarea greșită a art. 5, alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996.

Prima instanță nu contestă în vreun fel îndeplinirea celorlalte condiții de aplicare a art. 5, alin. (2) din Legea nr. 21/1996 rezultând că au fost reținute susținerile subscrisei în sensul îndeplinirii acestor condiții.

În ceea ce privește pretinsa nerespectare a cerinței ca restricțiile aduse concurenței să fie indispensabile pentru atingerea obiectivelor propuse, se arată că organizarea campaniilor de buy-back de către B. a avut drept scop primordial colectarea unui număr cât mai mare de deșeuri și responsabilizarea consumatorilor în privința modalităților corecte de colectare a DEEE-urilor. Pentru o desfășurare cât mai eficientă a acestor campanii de buy-back, era necesară stabilirea unor reguli echitabile, nediscriminatorii, pentru toți producătorii/importatorii interesați să participe și în acest context, organizația B. a instituit regula potrivit căreia discount-urile aplicate vor fi suportate de către bugetul B. în limita a 40% din totalul contribuției producătorului respectiv la bugetul acestei organizații. Limitarea suportării de către B. a discount-urilor acordate consumatorilor la un procent de 40% din totalul contribuției producătorului respectiv la bugetul acestei organizații a avut drept scop creșterea transparenței procedurii și protejarea resurselor financiare ale organizației, care riscau, în caz contrar, să se epuizeze, conducând la încetarea activității B., o astfel de limitare fiind orientată, exclusiv de raționalitate economică iar nu de scopuri anticoncurențiale.

Hotărârea atacată este pronunțată cu aplicarea greșită Instrucțiunilor Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor.

Cu privire la criticile formulate în legătură cu greșita individualizare a sancțiunii contravenționale, prima instanță reține că autoritatea de concurență a individualizat corect sancțiunea contravențională, dând efect tuturor circumstanțelor atenuante aplicabile și respingându-le întemeiat pe toate celelalte, validând necondiționat stabilirea, de către Consiliul Concurenței, a nivelului de bază al amenzii aplicate la 4% din cifra de afaceri aferentă anului 2012, validând ulterior și diminuarea cu 45% a amenzii calculate pornind de la acest nivel de bază.

Jurisprudența comunitară este unanimă în sensul că, în ceea ce privește gravitatea încălcărilor dreptului concurenței, aceasta trebuie să fie stabilită în funcție de un număr mare de elemente, precum, între altele, împrejurările specifice ale cauzei, contextul acesteia etc. în acest sens fiind Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 14 octombrie 2010 (Deutsche Telekom AG v European Commission), Hotărârea Tribunalului din 28 aprilie 2010 (Amann & Sohne GmbH & Co. KG, Cousin Filterie SAS v European Commission).

O anumită faptă nu este automat de gravitate mică, medie sau mare doar în funcție de încadrarea sa în mod formal într-un anumit tip de încălcări, Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor oferind doar exemple în ceea ce privește încadrarea unei anumite fapte într-una dintre cele trei categorii. Așa cum s-a subliniat și în jurisprudența europeană în materie, evaluarea gravității încălcării trebuie să ia în considerare natura sa, precum și impactul său real asupra pieței, atunci când acesta poate fi măsurat (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 8 septembrie 2010 Deltafina SpA v European Commission).

Încălcând principiul răspunderii contravenționale, prima instanță face referire la elemente specifice situației altor întreprinderi investigate, care au avut o pondere a vânzărilor din buy-back mai mare decât cea a societății A., pentru a imputa acesteia din urmă procentul de 15% ca reprezentând ponderea vânzărilor din buy-back în totalul vânzărilor anuale și pentru a-i refuza reținerea acestei circumstanțe atenuante, astfel că nici în decizia atacată, nici în hotărârea primei instanțe nu se oferă explicația motivului pentru care nivelul de bază a fost stabilit la nivelul maximului special prevăzut de Instrucțiuni.

Având în vedere efectele pretinsei înțelegeri anticoncurențiale și condițiile de elaborare, cadru normativ neclar, necesitatea atingerii țintelor de colectare a DEEE-urilor, educarea consumatorilor prin încurajarea acestora să C.lizeze echipamente și aparate cu un consum mai redus de energie etc. și de implementare, durată redusă, pondere mică a vânzărilor din buy-back în cifra de afaceri, se impunea stabilirea nivelului de bază la un nivel inferior maximului special de 4%.

În mod nelegal, hotărârea primei instanțe a validat discriminarea comisă de autoritatea de concurență prin nemotivarea corespunzătoare a deciziei de sancționare în raport cu societățile nesancționate.

Decizia atacată nu respectă cerința motivării, astfel cum aceasta este reglementată de art. 425 C. proc. civ., act normativ aplicabil inclusiv cu privire la deciziile Consiliului Concurenței, în temeiul art. 2, alin. (2) C. proc. civ., decizia fiind lacunară prin faptul că nu prezintă care au fost considerentele ce au determinat Consiliul Concurenței să nu rețină vreo încălcare a legislației concurenței în sarcina unui număr de 25 de societăți din totalul celor 31 investigate, singurele referiri la respectivele întreprinderi fiind eminamente generale și privesc faptul că în sarcina acestora nu s-a reținut vreo încălcare a legislației concurenței.

Este eronată susținerea primei instanțe în sensul că exercitarea dreptului la apărare al subscrisei se realizează exclusiv prin raportare la elementele reținute în sarcina sa, câtă vreme actul administrativ atacat nu prezintă care au fost considerentele care au determinat Consiliul să nu rețină vreo încălcare a legislației concurenței în sarcina unui număr de 25 de societăți din totalul celor 31 investigate, se naște prezumția rezonabilă că această decizie a fost luată în considerarea unor elemente care, dacă ar fi fost cunoscute de către subscrisa, ar fi putut fi valorificate.

Prin nesancționarea de către prima instanță a lipsei de motivarea a deciziei în privința societăților care nu au fost sancționate, s-a refuzat recurentei-reclamante dreptul de a avea acces la argumentele și motivele care au stat la baza deciziei de nesancționare, de a aprecia dacă acestea îi pot profita în vreun fel și, eventual, de a le folosi în apărarea sa.

Hotărârea primei instanțe este pronunțată cu încălcarea dispozițiilor art. 26, alin. (4) și ale art. 58, alin. (4) din Legea nr. 21/1996.

Astfel, în ceea ce privește critica referitoare la nerespectarea de către Consiliul Concurenței a dispozițiilor legale privitoare la termenele de deliberare și de redactare a deciziei de sancționare, prima instanță a reținut că decizia de sancționare a fost adoptată de către autoritatea de concurență în data de 18 decembrie 2013, motivarea acesteia prin actul din data de 17 martie 2013 fiind o operațiune pur formală, administrativă, determinată exclusiv de complexitatea cauzei și nesusceptibilă a atribui acestuia din urmă calitatea de decizie de sancționare. Prin urmare, apreciază prima instanță, în mod corect Consiliul Concurenței a aplicat amenda contravențională prin raportare la cifra de afaceri aferentă anului 2012, acesta fiind anul anterior adoptării deciziei de sancționare din data de 18 decembrie 2013.

Prin această abordare instanța încalcă dispozițiile art. 26, alin. (4) din Legea nr. 21/1996, care prevede că "deciziile Consiliului Concurentei sunt acte administrative unilaterale cu caracter individual prin care se constată încălcarea prevederilor prezentei legi și se aplică sancțiunile corespunzătoare, se dispun măsurile necesare restabilirii mediului concurențial, se acordă accesul la informații confidențiale, se soluționează plângerile formulate în baza dispozițiilor prezentei legi, precum și cererile și notificările privind concentrările economice" precum și pe cele ale art. 58, alin. (4) din forma actuală a Legii nr. 21/1996, sancțiunile pentru contravențiile prevăzute la art. 53 alin. (1) lit. a) -c) fiind aplicate de către Plenul Consiliului Concurenței sau de comisie, după caz, prin aceeași decizie prin care s-a constatat săvârșirea respectivei contravenții.

Din examinarea dispozițiilor legale evocate rezultă că are calitatea de "decizie" a Consiliului Concurenței doar actul administrativ care cuprinde elementele menționate și care poate fi publicată în Monitorul Oficial fiind semnată de Președintele Consiliului.

Se remarcă faptul că există două acte: minuta de deliberare din 18 decembrie 2013 și decizia din data de 17 martie 2014, decizia din 17 martie 2014 fiind actul prevăzut de Legea nr. 21/1996 care încearcă să cuprinde elementele necesare pentru stabilirea răspunderii contravenționale și de individualizare a sancțiunii, care este semnată de Președintele Consiliului Concurenței. Minuta deliberării este un act intern al Consiliului, neopozabilă terților, prevăzut într-o reglementare internă. Legea nr. 21/1996 nu reglementează această chestiune și nu menționează existența unei minute de deliberare, ci doar a unei decizii, decizia fiind actul executoriu și ea este actul administrativ atacat în fața instanțelor de judecată.

Situația deciziilor de sancționare ale Consiliului Concurenței este însă una diferită, mai apropiată de situația proceselor-verbale de contravenție cu care se aseamănă pentru că și deciziile Consiliului Concurenței aplică tot sancțiuni contravenționale. Legea concurenței nu face o distincție între "deliberare" și "decizie" și stabilește foarte clar că prin decizie se constantă faptele anticoncurențiale și se aplică sancțiunea, faptul că "hotărârea" de sancționare este luată de agentul sancționator anterior fiind irelevant, ceea ce contează este decizia, în sens de instrumentum, în care sunt cuprinse toate elementele de legalitate a actului administrativ și care poate fi contestată în fața instanței.

Prin sentința atacată se încalcă principiile aplicării în timp a legii și neretroactivității

Astfel, în ceea ce privește critica referitoare la aplicarea retroactivă a legii, prima instanță arată că în mod corect autoritatea de concurență a aplicat Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor introduse prin Ordinul nr. 420/2010, aceasta fiind legea contravențională mai favorabilă deoarece a introdus circumstanța atenuantă a recunoașterii faptei.

Câta vreme în speță nu s-a pus nici un moment problema aplicării în cauză a circumstanței atenuante speciale a recunoașterii exprese a faptei, rezultă că rămâne aplicabilă regula generală dedusă din principiul tempus regit actum, anume aplicarea legii în vigoare la data săvârșirii faptelor, soluția în sens contrar a instanței fiind nelegală.

În speță piața relevantă în cadrul căreia ar fi avut loc încălcarea pur și simplu nu a fost deloc definită, pe baza metodologiei emise chiar de către autoritatea publică.

Din punct de vedere formal, absența procesului de definire este contrară prevederilor legale reprezentate de Instrucțiunile privind definirea pieței relevante, publicate în Monitorul Oficial al României. Aplicarea acestora nu este facultativă, iar pentru a identifica dacă un comportament este anti-concurențial, autoritatea trebuie să fie sigură că toți cei implicați în comportament sunt concurenți. Din punct de vedere substanțial, aplicarea metodologiei din Instrucțiuni ar fi făcut ca autoritatea, respectiv prima instanță, să vadă fondul economic al cazului și să poată trage concluzia dacă este vorba de fapte care intră în sfera sa de competență sau nu.

În speța dedusă judecății, Consiliul Concurenței nu a respectat succesiunea obligatorie a acestor pași, calificând direct comportamentul ca fiind o încălcare prin obiect, fără a identifica mai întâi corect și complet piața relevantă, iar apoi a concluzionat că cele 6 întreprinderi ar fi și concurente, pe aceeași piață relevantă, având în vedere că ar fi realizat ceva anticoncurențial.

Ca element de fond, metodologia de încadrarea a pieței relevante, din Instrucțiunile Consiliului Concurenței, are la bază substituibilitatea produselor în primul rând din punctul de vedere al cererii, adică în principal din perspectiva consumatorului, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora, apoi din punctul de vedere al ofertei, inclusiv al ofertei potențiale. Elementul de bază, esențial și obligatoriu, este ca produsele să fie substituibile: să servească aceluiași scop, din perspectiva

Lipsa definirii sau definirea greșită a pieței relevante poate conduce la aprecierea greșită a cadrului concurențial, a cărui afectare este acuzată. Concurența, care este un fenomen economic, nu există în mod abstract, ci prin raportare la produse determinate, piețe exacte și concurenți cât se poate de concreți, elementul "anticoncurențial" din expresia "comportament anticoncurențial" nefiind analizat în abstracto, ci prin raportare la o concurență efectivă, pe o anumită piață relevantă.

O acțiune care este anticoncurențială între companii concurente poate fi neutră sau chiar pro-concurențială între companii care nu concurează, așa cum ar fi situația unui acord de cooperare, interzis între concurenți, dar permis și benefic între cei care pot furniza consumatorilor produse complementare.

Consiliul Concurenței ajunge să folosească, fără o bază legală, mecanismul prezumției și pentru definirea pieței și realizează identificarea acesteia pe baza unui raționament invers plecând de la piața deșeurilor de echipamente electrice și electronice, către piața echipamentelor electrice și electronice noi.

Este posibil, teoretic, ca o piață relevantă să fie definită prin raportarea la mai multe produse, dar este necesar ca acestea să aibă caracteristici apropiate sau să fie nevoie să fie folosite în același timp. În prezent este analizată, chiar de către Consiliul Concurenței, posibilitatea ca serviciile de telefonie mobilă, telefonie fixă, acces internet și TV, vândute de mulți operatori ca un pachet, să fie considerate, în anumite condiții, în aceeași piață relevantă, dar produsele electronice și electrocasnice nu sunt vândute "la pachet", în mod constant și corelat, așa cum se întâmplă în ultima vreme cu serviciile de comunicații electronice.

Consiliul Concurenței și instanța indică faptul că piața a fost definită într-un cadru mai larg, dar susține că această încadrare ar fi în beneficiul societății A., deoarece altminteri aceasta ar fi putut fi sancționată de mai multe ori, în funcție de fiecare piață relevantă implicată, afirmație contrară dispozițiilor legale în vigoare.

Consiliul Concurenței acționează în interes general, public, și nu are posibilitatea să facă o favoare și să aplice un regim mai clement unor întreprinderi care au încălcat prevederile art. 5, alin. (1) din Legea concurenței/art. 101, alin. (1) din TFUE, care sunt considerate ca fiind cele mai grave încălcări ale regulilor de concurență -"cartel", faptă care intră în așa-numita categorie "hard-core".

Instanța de fond, cu greșita aplicare a legislației din materia concurenței, reține că exista o piață distinctă, pentru care s-a analizat încălcarea, și anume "segmentul buy-back" sau "componenta buy-back", această noțiune fiind străină dreptului concurenței, în dreptul concurenței există "piață relevantă".

Mai mult, "segmentul buy-back" nu întrunește și o altă condiție de "piață", în sensul dreptului concurenței, piața fiind locul unde se desfășoară bătălia pentru clienți, iar buy-back-ul, ca mecanism economic, are un dublu obiectiv - în principal de mediu și comercial, în secundar buy-back-ul fiind o modalitate de a achiziționa anumite produse, nu un produs în sine.

În concluzie, instanța de fond a încălcat normele imperative în ceea ce privește definirea pieței relevante precum și jurisprudența CJUE în materie.

De asemenea, recurenta critică hotărârea primei instanțe din perspectiva standardului de piață în materia concurenței și aplicarea concretă a practicii recente a CJUE.

Astfel, este adevărat că legea prevede că nu este necesară probarea efectelor produse, însă din jurisprudență a rezultat că este necesar să se indice ce efecte potențiale de distorsionare, împiedicare sau denaturare a concurenței s-ar fi putut produce. Conform jurisprudenței recente a Curții de Justiție a Uniunii Europene, încălcarea prin obiect există doar dacă există un grad suficient de nocivitate, adică afectarea concurenței este serioasă și este reală. Caracterul nociv, spune CJUE în cauza Groupement de Cartes Bancaires, nu poate fi dedus sau doar afirmat - el trebuie să fie dovedit.

Consiliul Concurenței și instanța au ignorat modificarea cadrului de analiză impus în dreptul european al concurenței de decizia Curții de Justiție de la Luxemburg în cauza Groupement de Cartes Bancaires, statuând cât se poate de clar și de obligatoriu pentru autoritățile de concurență și instanțele naționale următoarele:

- încălcările prin obiect ale interdicției acordurilor anticoncurențiale trebuie interpretate în mod restrictiv - nu trebuie demonstrate efecte concrete, dar este obligatoriu ca efectul potențial să fie măcar plauzibil, nu pur ipotetic.

- nu este suficient ca o faptă să fie "capabilă" să restrângă concurența, ci trebuie ca această restrângere să fie semnificativă - referirea la gradul de nocivitate.

- acordurile potențial anticoncurențiale realizate în industrii noi sau foarte complexe nu sunt supuse categoriilor de încălcări prin obiect stabilite prin practica anterioară.

- încălcările prin obiect sunt sancționabile în orice situație, fără a putea aplica doctrina de minimis.

Cu privire la standardul de probă în materia dreptului concurenței se arată că acesta nu a fost respectat de Consiliul Concurenței și nici de prima instanță.

Astfel, în cazurile de aplicare a regulilor de concurență și de sancționare în temeiul acestora, standardul de probă, a cărui sarcină, revine conform legii, Consiliului Concurenței, este ca aceasta să fie "dincolo de orice dubiu rezonabil", iar principiul "in dubio pro reo" este pe deplin aplicabil în materie.

În acest sens se arată la paragrafele:

"(59) în ce privește probarea existenței unei încălcări a art. 81 alin. (1) CE, Comisia trebuie să demonstreze încălcarea pe care a identificat-o și să aducă dovezi capabile a demonstra la standardele cerute existența faptelor ce reprezintă încălcarea.

(60)Orice dubiu în analiza Curții trebuie să fie interpretat în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia ce stabilește încălcarea. Curtea nu poate deci decide că Comisia o stabilit existența încălcării la standardul cerut dacă încă identifică dubii, în particular cu ocazia procedurii pentru anularea deciziei de sancționare."

Din perspectiva celor arătate, referitoare la standardul de probă și tratamentul juridic al dubiului în materia dreptului concurenței, în cauza de față, se pun în discuție două obiective posibile ale programului de buy-back derulat de B..

Obiectivul de mediu a fost urmărit și atins cu certitudine, în vreme ce obiectivul anticoncurențial nu a fost nici urmărit și nici realizat, întrucât, în forma presupusă de Consiliul Concurenței nu era posibil și nici nu avea legătură cu realitatea concretă și posibilă.

Efectul urmărit și obținut în ce privește gestionarea DEEE este considerabil față de ponderea vânzărilor din buy-back în cifrele totale de vânzări ale membrilor.

Activitatea B., calificată ca înțelegere anticoncurențială a întreprinderilor, s-a realizat în considerarea și pe piața DEEE, unde membrii erau titulari ai unor obligații legale, fără însă a se putea stabili sau demonstra existența unui al doilea obiect al acțiunilor întreprinse care ar fi putut fi anticoncurențial, nefiind demonstrat elementul minimal al faptului că acest obiect concurențial era urmărit expres sau acceptat în mod tacit și nici măcar că avea potențialul concret de a se produce.

Instanța de fond a nesocotit cerințele privind elementul material al "înțelegerii anticoncurențiale".

Atât Consiliul Concurenței, cât și prima instanță rețin un așa-zis mecanism complex, dar unitar, pe care apoi însă îl analizează pe fiecare componentă în parte.

Instanța a nesocotit cerințele privind standardul de probă, reținând un obiect anticoncurențial care nu era posibil în condițiile economiei reale, lipsind gradul de nocivitate necesar pentru a justifica reținerea unei fapte anticoncurențiale și sancționarea acesteia.

Cu privire la așa-zisa alocare a bugetului destinat campaniilor de buy-back Consiliul Concurenței și instanța de fond afirmă că ar fi fost concurențial un mod de organizare a buy-back-ului, altul decât acela în care bugetul era limitat la 40% pentru o întreprindere, promovând ideea că ar fi trebuit să existe un unic buget la nivelul B., accesibil pe principiul "primul venit, primul servit" până la epuizare.

În realitate, în buy-back, între momentul în care o întreprindere participantă prelua deșeul și avansa remunerația plătită pe loc consumatorului și momentul în care deșeul era preluat, verificat de B., iar creanța întreprinderii participante față de B. pentru acea valoare a deșeului devenea certă și lichidă, trecea un interval de timp important.

B. a explicat că prin aplicarea mecanismului "primul venit, primul servit" nu se poate stabili un termen exact de derulare a campaniilor, ci intervine un interval de timp între momentul în care se naște obligația B. de a plăti un DEEE colectat și momentul la care B. află efectiv despre această obligație și ea devine exigibilă pentru B..

Între cele două momente nu se putea cunoaște de către B., câte DEEE se preiau de diverșii participanți la buy-back și ce valoare totală ar fi avut obligațiile de plată ale B. ce urmau a deveni exigibile.

Această impredictibilitate făcea imposibilă oprirea programelor de buy-back la momentul epuizării bugetului, pentru că B. nu putea ști în timp real și instantaneu când se epuizează acest buget, raportat la obligațiile născute deja.

Este străină de dreptul mediului, aplicabil în materie, afirmația că "consumatorul era cel care contribuia la bugetul B." . Astfel conform dispozițiilor art. 8, alin. (1) din H.G. nr. 448/2005, privind deșeurile de echipamente electrice și electronice, în vigoare la data derulării campaniei de buy-back incriminate, "Producătorii au obligația să finanțeze sistemele de colectare, tratare, valorificare și eliminare nepoluantă a deșeurilor (...)".

Vizibilitatea timbrului verde a fost prevăzută de actul normativ, pentru a informa C.lizatorii cu privire la costurile suportate de producători/importatori, dar nu ca informare cu privire la o contribuție pe care ar suporta-o consumatorul.

În același sens sunt și prevederile Directivei 2002/96/EC, transpusă în legislația românească prin H.G. nr. 448/2005 - respectiv art. 8. care stabilește obligația de finanțare a producătorilor, dar și paragraful (1) din Preambul, unde se stabilește că principiul de bază ce stă la baza Directivei este "poluatorul plătește", poluatorul fiind considerat, în legislația mediului, ca fiind producătorul, iar nu consumatorul.

Prevederi similare apar și în legislația care a intrat în vigoare după încetarea campaniei de buy-back incriminate respectiv H.G. nr. 1037/2010 (art. 8), O.U.G. nr. 5/2015 (art. 28 și urm.; art. 34, alin. (1), Directiva 2012/19/UE (paragraful (2) din Preambul; art. 12, alin. (1); art. 14, alin. (1).

Mecanismul transferului de responsabilități de gestionare DEEE este unul de mandat - B. primește mandat de la producătorul/importatorul EEE să îi îndeplinească responsabilitățile de mediu; mandatul este remunerat, iar remunerația ("timbrul verde") acoperă atât costurile cu activitatea B., cât și contravaloarea operațiunilor mandatate. Remunerația este corelată cu mandatul încredințat - adică cu cantitatea de EEE puse pe piață și care vor deveni în viitor DEEE fiind firesc ca acești bani să se reflecte în prețul plătit de consumator.

Afirmația că timbrul verde era suportat în final de consumator este corectă, însă nu are nicio relevanță - consumatorul plătește un preț cu timbru verde pentru că EEE-ul pe care el îl folosește va deveni deșeu, producătorul/importatorul care vinde EEE-ul plătește mai departe timbrul verde mandatarului său - organizația colectivă, dar poate și primi înapoi o parte din valoarea acestuia în caz de revocare/renunțare parțială a mandatului.

Alocarea bugetului la 40% din contribuția de timbru verde, privită separat de accesul la așa-zisele informații sensibile din emailul din 18.03.2009, nu este de natură a justifica sancționarea, conform Deciziei nr. 08/2014 a Consiliului Concurenței, întrucât cu privire la această alocare s-a realizat o "înțelegere" între toate cele 31 de întreprinderi participante la campania de buy-back B. din martie- iunie 2009; Consiliul Concurenței, în decizia sa, a exclus de la sancționare companiile care, nefăcând parte din Consiliul Director al B., nu au avut acces la informațiile din emailul din 18.03.2009.

Alocarea bugetului în cadrul B. nu era de natură a fi reținută ca temei al sancțiunii, ci doar în contextul în care întreprinderile, pe baza informațiilor din emailul din 18.03.2009, ar fi putut determina "cu certitudine" produsele ce urmau a fi puse pe piață de concurenți.

Cu privire la așa-zisa previzionare "cu certitudine" a vânzărilor concurenților, cu consecința eliminării incertitudinii privind volumul vânzărilor întreprinderilor din cadrul campaniilor buy-back se reține astfel că un control indirect ar fi rezultat din împrejurarea că întreprinderile ar fi putut determina maximul de produse noi dintr-o categorie care ar fi putut fi puse pe piață în buy-back folosind integral bugetul pus la dispoziție de B., însă posibilitatea de determinare, în mod abstract, a numărului maxim de produse noi dintr-o anumită categorie pentru care ajungea bugetul nu are nicio legătură cu realitatea economică concretă, neexistând nici cel mai mic grad de nocivitate și niciun pericol ca vreun efect anticoncurențial să se producă, deoarece maximul de produse noi ce se pot pune pe piață din fiecare categorie nu poate fi o informație C.lă unei firme concurente din moment ce toate au un portofoliu multi-produse.

Consiliul Concurenței nu indică la ce ar fi putut fi C.lă informația referitoare la maximul abstract al produselor noi dintr-o anumită categorie ce se puteau vinde cu bugetul disponibil pentru DEEE-uri și cum ar fi putut distorsiona concurența această informație fără nicio legătură cu realitatea economică în care fiecare vindea mai mult de un tip de produs.

Așa cum reiese din jurisprudența recentă a CJUE (Cauza Groupement de Cartes Bancaires - paragraf 53), "pentru o aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asocieri de întreprinderi prezintă un grad suficient de nocivitate pentru o putea fi considerate o restrângere a concurenței "prin obiect" în sensul articolului 81 alin. (1) CE, trebuie analizate cuprinsul dispozițiilor acestora, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acestea se înscriu. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie de asemenea să se țină seama de natura bunurilor sau a serviciilor afectate, precum și de condițiile reale de funcționare și de structura pieței sau o piețelor relevante."

În cazul de față, condițiile reale de funcționare și structura piețelor relevante implicate erau indubitabil în sensul că în buy-back se particip