ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3841/2011

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond. Prin acțiunea înregistrată la Curtea de Apel Constanța, secția comercială, maritimă și fluvială, contencios administrativ și fiscal, reclamantul A.C.I. a solicitat, în contradictoriu cu A.N.P., în principal constatarea nulității absolute a Deciziei nr. 305 din 08 ianuarie 2010 emisă de pârâta A.N.P., cu consecința repunerii părților în situația anterioară și, în subsidiar, anularea Deciziei nr. 305 din 08 ianuarie 2010, cu consecința repunerii părților în situația anterioară, în ambele variante cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată (onorariu de avocat). În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat că este angajat al pârâtei deținând gradul de inspector de penitenciare, îndeplinind funcția de șef serviciu logistică I, funcție publică de conducere în unitatea Penitenciarul P.A..

În această calitate, prin Decizia zilnică pe unitate nr. 101 din 01 iunie 2009 a fost constituită comisia de evaluare și a fost desemnat președinte al acestei comisii, comisie care, împreună cu reprezentantul D.G.F.P. Constanta, proiectantul și un reprezentant al pârâtei, a organizat licitația deschisă pentru atribuirea contractului de execuție de lucrări „RK modernizare centrală termică". A mai arătat că procedura de licitație a decurs fără incidente, cu respectarea prevederilor O.G. nr. 34/2006 aprobată și modificată prin Legea nr. 337/2006 și a normelor de aplicare aprobate prin H.G. nr. 925/ 2006, dar una dintre participante a înțeles însă să formuleze și o petiție adresată pârâtei, petiție ce viza „modul fraudulos" în care s-a desfășurat procedura licitației, respectiv sustragerea unor documente de calificare din dosarul de ofertare care vizau experiența similară.

Urmare a acestei petiții, D.I.P. din cadrul A.N.P. a întocmit nota de constatare din 21 octombrie 2009 prin care recomanda sesizarea Comisiei de disciplină constituită la nivelul A.N.P., în ceea ce-l privește pe reclamant și a Comisiei de disciplină din cadrul Penitenciarului P.A., în ceea ce îi privește pe ceilalți membrii ai comisiei de evaluare, ce nu dețin funcții de conducere. Comisia de disciplină constituită la nivelul A.N.P. a emis convocarea la cercetarea prealabilă pentru data de 07 decembrie 2009, convocare ce privea cercetarea disciplinară pentru săvârșirea abaterilor reglementate de art. 69 lit. b) Legea nr. 293/2004 privind statutul funcționarilor publici cu statut special din A.N.P., abatere constând în faptul de a nu fi cerut clarificări cu privire la îndeplinirea cerinței de calificare referitoare la experiența similară a SC C. SRL, unul dintre motivele anularii procedurii de achiziție publică de către C.N.S.C..

Urmare a cercetării prealabile a fost emisă Decizia nr. 305 din 08 ianuarie 2010 prin care s-a dispus sancționarea disciplinară a reclamantului cu „diminuarea drepturilor salariale pentru funcția îndeplinită cu 10% pe o perioadă de 3 luni" pentru săvârșirea abaterii prevăzute și pedepsite de art. 69 lit. b) Legea nr. 293/2004, respectiv pentru faptul că a dat dovadă de neglijență și superficialitate în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, nesolicitând, în calitate de președinte al comisiei de evaluare, clarificări cu privire la îndeplinirea cerinței de calificare a SC C. SRL precum și pentru încălcarea dispozițiilor art. 207 O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nerespectarea procedurii comunicărilor în materia procedurii de licitație publică.

A arătat reclamantul că pârâta a efectuat procedura cercetării prealabile, imperativ impusă de textul legal citat, doar pentru o singura abatere disciplinară și a dispus sancționarea disciplinară pentru două fapte, situație față de care actul astfel emis (Decizia nr. 305 din 08 ianuarie 2010) este lovit de nulitate absolută. A apreciat reclamantul că, prin atitudinea adoptată, pârâta încearcă să suplinească lipsurile evidente ale unei măsuri punitive dispusă în mod nelegal. Pe fondul deciziei de sancționare, reclamantul a considerat că faptele reținute în sarcina sa nu sunt susținute în fapt și în drept. Cu privire la fapta de a nu fi solicitat clarificări cu privire la îndeplinirea cerinței de calificare referitoare la experiența similară a SC C. SRL, unul dintre motivele anulării procedurii de achiziție publică de către C.N.S.C., a precizat reclamantul următoarele: - dispozițiile art. 78 H.G.

nr. 925/2006 nu erau aplicabile în speța la momentul la care oferta SC C. SRL a fost declarată inacceptabilă în condițiile art. 36 alin. (1) lit. b) H.G. nr. 925/2006, acest text de lege devenind aplicabil cu privire la ofertele declarate admisibile și care participă efectiv la procesul de evaluare unde comisia poate decide care sunt, de aceasta dată, ofertele conforme și cele neconforme; - pârâta nu argumentează de ce fapta pentru care a fost sancționat îi este imputabilă, în calitatea avută de președinte al comisiei de evaluare, atâta vreme cât textul legal invocat prevede că obligația a cărei nerespectare îi este imputată personal este o obligație a întregii comisii de evaluare și cu privire la care Comisia de disciplină constituită la nivel de Penitenciar P.A.

a decis că nu poate fi imputată nici unuia dintre membrii comisiei de evaluare; - a mai arătat reclamantul că în calitate de președinte al comisiei de evaluare, nu putea lua decizii fără acordul exprimat prin vot al celorlalți membrii ai comisiei de evaluare, astfel că imputarea la modul personal al faptelor este inechitabilă și profund nelegală; - reținerea pârâtei privind anularea procedurii de licitație publică de către C.N.S.C., motivat de săvârșirea de către reclamant a abaterii disciplinare, constând în nesolicitarea de clarificări cu privire la îndeplinirea cerinței de calificare referitoare la experiența similara a SC C. SRL, este o simplă alegație, raportat la considerentele de fapt și de drept expuse de C.N.S.C.

în Decizia nr. 4736/417C7/ 4831/4872/4911/5156 din 16 septembrie 2009 prin care a anulat procedura. În ceea ce privește abaterea disciplinară constând în nerespectarea procedurii comunicărilor în materia procedurii de licitație publică, respectiv a încălcării art. 207 O.U.G. nr. 34/2006, reclamantul a învederat că, în cadrul procedurii organizate, avea calitatea de „președinte al comisiei de evaluare" iar obligația comunicărilor reglementate de art. 206 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 incumbă autorității contractante, nu comisiei de evaluare cu atât mai puțin președintelui acesteia. Prin Sentința civilă nr. 306/CA din 29 septembrie 2010, Curtea de Apel Constanța, secția comercială, maritimă și fluvială, contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A.C.I., în contradictoriu cu pârâta A.N.P..

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarele: - documentația care a stat la baza emiterii deciziei de sancționare relevă că cercetarea prealabilă s-a realizat asupra reclamantului A.C.I. pentru a se stabili dacă acesta se face vinovat de fapta prevăzută la art. 69, lit. b) Legea nr. 293/2004, respectiv „neglijență și superficialitate manifestată în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, a dispozițiilor legale sau a celor primite de la șefii ierarhici ori de la autoritățile anume abilitate de lege”, iar trimiterea la dispozițiile art. 207 O.U.G.

nr. 34/2006 s-a realizat pentru a individualiza în ce a constat reținerea caracterului neglijent și superficial în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu; - reclamantul a fost cercetat disciplinar și sancționat pentru fapta prevăzută de art. 69, lit. b) Legea nr. 293/2004, faptă analizată prin raportare la dispozițiile legale privind procedura de derulare a achizițiilor publice, astfel că trimiterile la normele cuprinse în H.G. nr. 925/2006 și O.U.G. nr. 34/2006 au avut rolul de a circumstanția fapta în funcție de atribuțiile de serviciu dispuse pentru realizarea procedurii de achiziție publică inițiată de A.N.P.

- Penitenciarul P.A., județul Constanța; - în aceste condiții, a concluzionat prima instanță că este nefondată susținerea reclamantului privind cercetarea sa prealabilă pentru o faptă și sancționarea pentru două fapte, aspecte care nu se confirmă din analiza documentației ce a stat la baza emiterii Deciziei nr. 305 din 08 ianuarie 2010, decizie legală sub aspectul verificat anterior. Referitor la criticile aduse de reclamant pe fondul deciziei de sancționare instanța de fond a reținut următoarele: - în calitate de șef al serviciului logistic din cadrul Penitenciarului P.A. reclamantul a fost numit președinte al comisiei de evaluare în procedura de achiziție publică având ca obiect „atribuirea contractului pentru RK modernizare centrală termică”.

- potrivit dispozițiilor art. 72 H.G. nr. 925/2004, „autoritatea contractantă va numi o persoană responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire, persoană care devine, totodată, și președintele comisiei de evaluare”, iar în virtutea acestei dispoziții legale reclamantul, ca persoană responsabilă cu aplicarea procedurii de achiziție publică, a fost sancționat pentru neglijență și superficialitate în îndeplinirea acestor atribuții conferite președintelui comisiei de evaluare, acesta fiind cel care realizează dialogul dintre autoritatea contractantă și ofertanții care participă la licitația publică.

În final, a reținut instanța de fond că susținerea reclamantului potrivit căreia, deși numit președinte al comisiei de evaluare, nu a fost desemnat a avea și responsabilitatea aplicării procedurii, fiind doar membru cu drept de vot în comisie, este neîntemeiată, în condițiile în care textul de lege este fără echivoc, arătând că în toate situațiile cel care devine președinte al comisiei de evaluare este persoana responsabilă cu aplicarea procedurii. 2. Calea de atac exercitată. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul A.C.I., considerând-o ca fiind netemeinică și nelegală, invocând ca temei legal dispozițiile art. 299 și art. 304 pct. 9 C. proc. civ..

În motivarea căii de atac se aduc, în esență, următoarele critici sentinței recurate: - instanța de fond nu a apreciat corect asupra sancțiunii nulității absolute a deciziei de sancționare, făcând o aplicare greșită a dispozițiilor art. 267 alin. (1) C. muncii din perspectiva faptului că este evident că intimata-pârâtă nu a apreciat că fapta de neglijență și superficialitate în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu prevăzute de art. 69 lit. b) Legea nr. 293/2004 include pe de o parte fapta de a nu cere clarificări potrivit art. 78 H.G. nr. 925/2004 și pe de altă parte efectuarea defectuoasă a procedurii de comunicare, aspect ce rezultă din cuprinsul deciziei; - în mod greșit s-a apreciat că îi este imputabilă fapta de a nu cere clarificări participanților la procedură în legătură cu experiența similară, dat fiind faptul că această obligație revenea întregii comisii de evaluare și nu președintelui acestei comisii.

Se susține în acest sens că prima instanță a făcut o interpretare eronată a dispozițiilor art. 72 H.G. nr. 925/2006 întrucât deși a fost desemnat președinte al comisiei de evaluare nu a fost numit și persoana responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire, fiind doar membru al acestei comisii, votând cu privire la aspectele soluționate de comisie. În altă ordine se menționează că dispozițiile art. 78 H.G. nr. 925/2006 nu erau aplicabile la momentul la care oferta SC C. SRL a fost declarată inacceptabilă în condițiile art. 36 alin. (1) lit. b) H.G. nr. 925/2006. Acest text legal devenea aplicabil cu privire la ofertele declarate admisibile și care participă efectiv la procesul de evaluare unde comisia poate decide care sunt, de această dată, ofertele conforme și cele neconforme.

Recurentul-reclamant aduce critici sentinței recurate și sub aspectul că instanța de fond nu a expus considerentele pentru care s-a reținut în sarcina sa și fapta de nerespectare a procedurii de comunicare. În opinia recurentului-reclamant, obligația comunicărilor reglementate de art. 206 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 incumba autorității contractante și nu comisiei de evaluare sau președintelui acesteia, întrucât în urma declarării ofertei câștigătoare în procedura de licitație publică, comisia și președintele își încetează activitatea. 3. Soluția instanței de recurs. Înalta Curte, analizând recursul în raport de criticile formulate, de înscrisurile depuse la dosarul cauzei, de dispozițiile legale incidente, apreciază că acesta este nefondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

Criticile privind aprecierea greșită a primei instanțe asupra sancțiunii nulității absolute a deciziei de sancționare nr. 305/2010 sunt nefondate. După cum se constată, temeiul legal al Deciziei de sancționare nr. 305/2010 îl constituie dispozițiile speciale ale Legii nr. 293/2004 (r1) privind Statutul funcționarilor publici cu statut special din A.N.P., coroborate cu cele ale Ordinului Ministrului Justiției nr. 2856/2004 pentru aprobarea Regulamentului privind modul de aprobare, constituire, organizare și desfășurare a activităților comisiilor de disciplină din A.N.P. și unitățile subordonate. Prin urmare, calitatea recurentului-reclamant de funcționar public cu statut special din cadrul A.N.P.

atrage aplicarea cu prioritate a dispozițiilor speciale menționate anterior și nu a dispozițiilor din C. muncii, cum eronat a menționat recurentul. Din înscrisurile depuse la dosar, respectiv Decizia nr. 305 din 8 ianuarie 2010, referatul nr. 241276/CD/2009, plângerea prealabilă a reclamantului, răspunsul la plângerea prealabilă a autorității pârâte, rezultă că în ceea ce privește abaterea disciplinară reținută în sarcina reclamantului constând în neglijență și superficialitate în îndeplinirea atribuțiilor ce i-au fost conferite în derularea procedurii de achiziție publică „Reabilitare Penitenciarul P.A.” în anul 2009, prevăzute de art. 69 lit. b) Legea nr. 293/2004 (r1), s-au avut în vedere atât aspectele referitoare la faptul că nu a solicitat clarificări cu privire la experiența similară a SC C. SRL, fapt care a condus la anularea procedurii de achiziție publică cât și cele referitoare la comunicarea rezultatului procedurii.

În mod corect instanța de fond a reținut că trimiterile la dispozițiile H.G. nr. 925/2006 și O.U.G. nr. 34/2006 au avut rolul de a circumstanția faptele în funcție de atribuțiile de serviciu ce îi reveneau pentru realizarea procedurii de achiziție publică inițiată de autoritatea pârâtă. Atribuțiile recurentului includ toată sfera de competențe, de autoritate, sarcini, obligații, ce i-au fost conferite în cadrul procedurii achiziției publice derulate de autoritatea publică pârâtă. Prin urmare, abaterea disciplinară prevăzută de art. 69 lit. b) Legea nr. 293/2004 cuprinde toate faptele de neglijență și superficialitate manifestate în îndeplinirea atribuțiilor conferite și nu fapte singulare. În concluzie, faptele reținute se circumscriu abaterii disciplinare prevăzute de art. 69 lit. b) menționat, aplicându-li-se același temei legal.

Susținerile referitoare la aprecierea sancțiunii aplicate care în raport de faptele reținute ar fi trebuit să fie mai gravă nu sunt în avantajul recurentului. Criticile din perspectiva imputării greșite a faptei de a nu cere clarificări participanților la procedura achiziției publice derulate sunt nefondate. Necontestat este faptul că recurentul-reclamant prin Decizia zilnică pe unitate nr. 101 din 1 iunie 2009 a fost desemnat președinte al comisiei privind procedura de achiziție publică inițiată de A.N.P. - Penitenciarul P.A.. Din cuprinsul dispozițiilor art. 72 H.G. nr. 925/2006 rezultă că persoana responsabilă cu aplicarea procedurii devine totodată și președinte al comisiei de evaluare, care semnează raportul procedurii de evaluare.

Cum mandatul reclamantului nu a fost expres doar ca membru al acestei comisii, cu drept de vot, este evident că numirea ca președinte s-a datorat calității de persoană responsabilă, cele două calități fiind indisolubile, una determinând-o pe cealaltă, fapt reținut în mod corect de prima instanță. Prin urmare, în calitate de persoană responsabilă cu derularea procedurii, avea obligația de a urmări desfășurarea acesteia în conformitate cu dispozițiile legale aplicabile. Cu putere de lucru judecat, prin Decizia nr. 4736/417C7/4831/4872/4911/5156 din 16 septembrie 2009 a C.N.S.C. s-a statuat că erau aplicabile procedurii achiziției publice derulate de autoritatea publică pârâtă dispozițiile art. 78 H.G.

nr. 925/ 2006 și că evaluarea ofertei SC C. SRL s-a realizat cu nerespectarea dispozițiilor legale aplicabile. Acest aspect a condus la anularea raportului procedurii și a adreselor de comunicare către ofertanți a rezultatului procedurii, dependente de acest raport. Mai mult, dispozițiile art. 78 H.G. nr. 925/2006 sunt aplicabile în faza evaluării ofertelor pentru calificarea acestora și nu ulterior acestui moment, astfel cum eronat susține recurentul-reclamant, fapt ce denotă că acesta face confuzie în ceea ce privește etapele unei proceduri de achiziție publică. Criticile referitoare la greșita apreciere a instanței de fond asupra abaterii disciplinare constând în nerespectarea procedurii comunicărilor ce se impuneau în cadrul procedurii de achiziție publică derulată de autoritatea publică pârâtă, sunt, de asemenea, nefondate.

Instanța de fond a analizat într-adevăr abaterea disciplinară reținută în sarcina recurentului-reclamant în ansamblu, însă, considerentele acesteia pot fi dezvoltate de instanța de recurs, astfel că nu se poate reține lipsa motivării, astfel cum a fost expusă prin criticile formulate. Derularea procedurii achiziției publice prevăzută de O.U.G. nr. 34/ 2006 include și etapa informării candidaților și ofertanților, astfel cum aceasta este prevăzută de dispozițiile art. 206-208 din Secțiunea a 5-a din actul normativ menționat anterior. Întrucât, astfel cum s-a reținut anterior, recurentul-reclamant a fost persoana responsabilă cu aplicarea procedurii, în toate etapele acesteia, etapa informării candidaților și ofertanților făcând parte din procedură, în mod corect prin decizia de sancționare s-a reținut că neîndeplinirea obligațiilor ce erau specifice acestei etape, constituie abatere disciplinară în sensul art. 69 lit. b) Legea nr. 293/2004.

Față de toate considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., astfel că în temeiul art. 20 Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de A.C.I., împotriva sentinței civile nr. 306/CA din 20 august 2010 a Curții de Apel Constanța, secția comercială, maritimă și fluvială, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 iunie 2011.