Decizia nr. 4056/2011 — ÎCCJ, Secția penală — recurs împotriva sentinței nr. 84/2011 a Tribunalului Prahova

Pentru obținerea datelor necesare configurării instrumentului de plată electronică, autorii utilizează o gamă variată de procedee tehnice, cum ar fi: atacul prin inginerie socială sau atacul prin folosirea unor dispozitive artizanale care imită locațiile standard în care sunt folosite instrumentele de plată electronică. Această ultimă metodă de obținere a datelor de identificare asociate unui card este cunoscută sub denumirea de "skimming". Termenul de "skimming" este alocat unui anume gen de infracțiuni informaționale. Skimmingul este activitatea ilegală prin care o persoană obține în mod fraudulos datele stocate pe banda magnetică a unui card bancar. Datele astfel obținute sunt folosite pentru producerea de carduri contrafăcute și, ulterior, folosirea acestora la retrageri frauduloase de numerar. Aceasta presupune instalarea unui dispozitiv de citire a informațiilor de pe card pe bancomat, dispozitiv confecționat artizanal, ce imită fanta de intrare a cardului în ATM, astfel încât deținătorul de card să nu-și dea seama de existența lui, în timp ce PIN-ul este obținut cu ajutorul unei camere camuflate pe bancomat, printr-o tastatură falsă sau prin metoda "shoulder-surfing" (citirea codului unic de către o persoană care se strecoară în spatele clientului, atunci când acesta utilizează ATM-ul). Într-o primă fază, infractorii se deplasează în străinătate pentru a identifica tipul de bancomat corespunzător dispozitivului de skimming pe care îl procură sau confecționează. Dispozitivul este instalat peste zona în care se află fanta pentru introducerea cardului, obiectivul infractorilor fiind camuflarea perfectă a acestuia.

Comiterea acestui gen de fapte a reprezentat mobilul constituirii unui grup infracțional organizat care, în perioada 2008 - 2010, a acționat pe teritoriul mai multor țări din Uniunea Europeană și din Australia, cauzând unităților bancare din aceste țări și clienților acestora prejudicii considerabile. La scurt timp de la liberarea inculpatului G.R.F. dintr-unul din penitenciarele din Spania - unde executase o pedeapsă privativă de libertate pentru săvârșirea unor infracțiuni având ca obiect material mijloacele de plată electronică (aspect recunoscut atât de inculpat în declarațiile sale cât și indicat de către martorul audiat sub identitatea P.M.), conform propriilor declarații, G.R.F. a acceptat propunerea inculpatului R.C.R. de a se deplasa în Australia. Din cele menționate însă de R.C.R., acesta a arătat că l-a contactat pe inculpatul G.R. la aproximativ o săptămâna după sosirea în Australia, spunându-i acestuia că poate veni în această țară, pentru a desfășura împreună activități de skimming. Relevant în acest sens este declarația din data de 30 martie 2010, când R.C.R. a declarat: "La aproximativ o săptămână după ce sosisem în Australia, l-am sunat pe un prieten de-al meu pe nume G.R.F., zis "N." spunându-i ce fac și că merge treaba. Întrucât acesta se liberase recent dintr-un penitenciar din Spania și îmi era milă de el, i-am spus să vină în Australia că îl pot ajuta, în sensul să facem împreună treabă cu pisicile", termenul fiind folosit de către R.C.R. pentru a denumi dispozitivul confecționat artizanal, destinat copierii datelor de pe banda magnetică a cardurilor. Declarațiile sunt confirmate de altfel și de discuțiile telefonice purtate între inculpatul G.R. și martorul V.A., înainte de plecarea în Australia, inculpatul menționând că urmează să desfășoare activități de retragere frauduloasă a unor sume de bani în această țară. Până în a doua decadă a lunii decembrie 2008, cei doi inculpați au instalat împreună dispozitive la bancomate și tot împreună au descărcat datele cardurilor astfel capturate pe care le-au inscripționat pe carduri "de cadou". Cu astfel de carduri au retras în Australia suma de aproximativ 20 - 30 de mii de euro. G.R.F. scotea și el bani de pe carduri falsificate, împărțind la jumătate numerele de card obținute prin metoda descrisă mai sus. Până spre sfârșitul lunii decembrie 2008, au obținut mai multe sute de numere de card. În același scop, fusese chemat de către R.C.R. în Australia și martorul A.A., acesta menționând că: "În aceeași casă am stat și eu și am văzut că dimineață R. și N. plecau împreună cu o față falsă de bancomat pe care tot împreună o instalau la ATM, după un oarecare timp se duceau tot împreună să o ridice". De precizat faptul că, inițial, A.A. - deși nu executa încă actele materiale ale infracțiunilor din sfera comerțului electronic, a fost prezent permanent în locuința închiriată de către R.C. și a putut să observe în mod direct implicarea celorlalți doi participanți în executarea actelor infracționale. În declarația dată în faza de urmărire penală, acesta a mai precizat că: "Am văzut cum R. și N. descărcau datele de carduri capturate și le scriau pe carduri albe, pe carduri de cadouri. Seara, R. și N. se duceau să retragă bani cu cardurile pe care le inscripționaseră în ziua respectivă. S-a întâmplat asta zi de zi timp de o săptămână cu excepția zilei de duminică, iar după o săptămână N. a plecat în Spania fiind speriat de faptul că pe L. (n.n. B.N., în prezent condamnat pentru fapte de skimming) îl întorseseră de pe aeroport". Martorul audiat sub identitatea P.M. a declarat că, în aceeași perioadă: "Acesta (n.n. referindu-se la R.C.R.) a chemat în luna decembrie 2008 în Australia pe A.A. din Ploiești, pe N.E.-V. și o altă persoană din Târgoviște, G.R.F. a cărui poreclă este "N.". Cei trei s-au cazat în apartamentul închiriat de R." Așa cum a demonstrat desfășurarea ulterioară a evenimentelor, reținerea lui B.N. pe aeroport nu a fost singurul motiv care l-a determinat pe G.R.F. să plece din Australia. Acesta intrase în posesia mai multor date ale cardurilor capturate de către R.C.R., profitând de neatenția sa, date pe care le folosise la retrageri frauduloase de numerar după ce le inscripționase pe blank-uri (le "arsese" - termen utilizat în mediul infracțional pentru a defini această acțiune). Cu privire la aceasta, la data de 30 martie 2010, R.C. a declarat: "La un moment dat, fiind ieșit în oraș, G.R.F. mi-a luat stick-ul și și-a însușit toate numerele de card aflate pe el, fără ca eu să știu despre acestea. La scurt timp, N. a plecat în România, eu rămânând în Australia. Aflându-mă în Australia și încercând să mai scot bani, am constatat că multe dintre ele fuseseră "închise" întrucât "se dăduse în ele", adică se scoseseră bani și fuseseră blocate". Fiind audiat la data de 27 iulie 2010, martorul R.C.S. a confirmat discuția cu fratele său despre N. În același sens, faptul că inculpatul a sustras de la R.C.R. o mare parte din numerele de card procurate de către acesta, este confirmat de discuția purtată în data de 6 decembrie 2008 între inculpat și V.A., în care acesta spune textual: "i-ați viza repede că l-am ars pe fraierul asta"; V.A.: de tot ?; G.R.F.: păi le are și fraierul, dar l-am ars eu, le am toate pe care le are el .. am cinci - șase sute". Cardurile inscripționate cu datele capturate în Australia, pe care și Ie-a însușit G.R.F., au fost utilizate pentru retrageri frauduloase de numerar în Târgoviște, la sfârșitul lunii decembrie 2008 și începutul lunii ianuarie 2009. Așa cum a declarat și martorul audiat sub identitatea P.M. și așa cum a constatat și R.R., "N." a utilizat numerele de card "sustrase" de la prietenul său pentru retrageri frauduloase de numerar. În același sens, s-a constat și faptul că instrumentele de plată electronică falsificate, utilizate de către inculpatul G.R. și numita B.L. în Târgoviște și capturate la ATM-uri (aproximativ 30 de astfel de carduri) au înscrise numere de ordine și seriile identice cu cele aflate în posesia inculpatului R.C.R. De altfel, aceste numere de carduri se aflau în adresa de e-mail utilizată de R.C. (cardurile respective regăsindu-se în spațiul virtual descris mai sus) coroborată cu informațiile oferite de autoritățile australiene, care au comunicat datele cardurilor compromise de inculpat, printre care se regăsesc și cele ridicate de la Târgoviște. Instrumentele de plată electronică falsificate, inscripționate cu datele de carduri bancare obținute în Australia au fost folosite la sfârșitul lunii decembrie 2008 și începutul lunii ianuarie 2009 în Târgoviște. G.R. a negat vreo implicare a sa și în acest segment de activitate, deși a recunoscut că, având reședința în Spania, la sfârșitul perioadei de referință s-a aflat pe teritoriul României. Așa cum a declarat și martorul audiat sub identitatea P.M. și așa cum a constatat și R.R., "N." a utilizat numerele de card "sustrase" de la prietenul său pentru retrageri frauduloase de numerar". Ulterior, N. a folosit datele bancare copiate în Australia la retrageri frauduloase din Spania". Inițial, în declarațiile date în dosarul în care au fost cercetați R.C.R. și A.A., respectiv Dosarul de urmărire penală nr. 23/P/D/2009, aceștia au menționat încă de la primele audieri că inculpatul G.R.F. s-a aflat în perioada noiembrie - decembrie 2008 în Australia, în scopul retragerii frauduloase de sume de bani de pe carduri contrafăcute. Așa cum s-a arătat anterior, cel care l-a chemat în Australia a fost chiar R.C.R. Fiind audiat în fața instanței, acesta și-a anunțat declarația arătând că își menține declarația dată în dosarul sus-menționat în ceea ce privește activitatea infracțională a inculpatului G.R.F., dar că nu își mai amintește cu precizie anumite aspecte ale activităților desfășurate de acesta în Australia. Aceste declarații eliptice date în fața instanței de judecată sunt evident determinate de amenințările primite indirect de la inculpatul G.R.F., în acest sens fiind depuse de către D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploiești o scrisoare a inculpatului către o altă persoana deținută, proces-verbal și o declarație dată în prezența apărătorului, în fața organelor de urmărire penală, prin care R.C.R. menționează că a fost amenințat în scopul schimbării declarațiilor de către inculpatul G.R. și solicită să fie protejat de către organele de urmărire penală. Cu toate acestea, fiind audiat martorul R.C.R., a arătat că el crede că numerele de card obținute în Australia i-au fost sustrase de către G.R. de pe un stik pe care îl avea la domiciliu și nu menționează nici un moment că sumele de bani obținute în Australia de către inculpat ar proveni din jocurile de noroc de la cazinoul la care pretinde că a jucat. În același sens, martorul R. confirmă faptul că l-a chemat și pe A.A. în Australia, pentru a desfășura activități de skimming în aceeași perioadă, dar că acesta, fiindu-i frică, nu a mers la astfel de acțiuni. De altfel și martorul A.A. confirmă că l-a întâlnit pe inculpatul G.R. cu ocazia deplasării în Australia și că a bănuit că plasa cu care plecau inculpatul și R. zilnic de la domiciliu, e posibil să fi conținut un dispozitiv de clonare a cardurilor. În același sens, arătat că R.C.R. i-a spus că face împreună cu inculpatul retrageri de pe carduri și nu a fost amenințat de organele de urmărire penală pentru a da declarații împotriva inculpatului, confirmând faptul că inculpatul a plecat din Australia ca urmare a arestării unei alte persoane care se ocupa cu activități de același gen. Aspectele sus-menționate sunt confirmate pe deplin atât de procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice purtate de inculpat și necontestate de către acesta pe parcursul cercetării judecătorești, cât și de precizările din declarația martorului sub identitate protejată P.M. care, fiind prezent în fața instanței, a menționat că știa că inculpatul clonează carduri în Australia împreună cu R.C.R. și că a utilizat aceste carduri clonate în scopul sustragerii mai multor sume de bani. În același sens, martorul a furnizat date despre modalitatea în care erau clonate și ulterior utilizate datele obținute de la bancomatele din Australia, menționând că l-a văzut pe inculpat sustrăgând anumite sume de bani din aceste bancomate. În ceea ce privește audierea în calitate de martor a numitului V.A. în fața instanței, declarațiile acestuia nu au fost luate în considerare, fiind vizibil subiective în scopul favorizării inculpatului. Din discuțiile telefonice purtate în data de 19 ianuarie 2011 între inculpat și martorul V.A., reiese cum acestuia i se spune modalitatea în care trebuie să dea declarații în fața instanței și să menționeze că nu își amintește dacă a vorbit cu inculpatul referitor la infracțiunile săvârșite în Australia. Susținerile apărătorului inculpatului în sensul că legea penală română care incriminează acest gen de infracțiuni nu se aplică pe teritoriul altor state, au fost înlăturate de prima instanță, aceasta apreciind că mențiunile referitoare la aplicabilitatea Legii nr. 365/2002 au făcute tocmai în scopul reglementării legale a activității furnizorilor de servicii informaționale pe teritoriul României. A considera că cetățenii români care săvârșesc infracțiunile reglementate de legea penală română în afara teritoriului țării nu răspund penal, reprezintă practic eludarea principiului personalității legii penale, principiu care nu a fost înlăturat sub nici o formă în Legea nr. 365/2002. În același sens, au fost înlăturate apărările inculpatului referitoare la lipsa de sinceritate a mențiunilor făcute de către R.C.R. și martorul cu identitate protejată P.M. în privința sumelor de bani sustrase din Australia, în sensul că ar fi retras 30.000 euro - moneda națională fiind dolarul australian, în condițiile în care cei doi martori au precizat că toate calculele cu privire la sumele sustrase se făceau în euro. În raport de aceste considerente, prima instanță a constatat existența faptelor și vinovăția inculpatului, astfel încât a dispus condamnarea acestuia. Ținând seama că faptele au fost săvârșite în baza unei singure rezoluții infracționale, instanța a făcut aplicarea art. 41 alin. (2). C. pen. pentru fiecare dintre infracțiunile pentru care inculpatul a fost trimis în judecată. În ceea ce privește trimiterea în judecată a inculpatului G.R.F. pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, respectiv de aderare la grupul infracțional organizat și coordonat de M.N.C., prima instanță a constatat că, așa cum se poate observa din cuprinsul rechizitoriului și din declarațiile date inclusiv în dosarul în care au fost trimiși în judecată R.C.R. și A.A., audiați în calitate de martori în prezenta cauză, nu există nici un indiciu cu privire la aderarea inculpatului G.R. la un astfel de grup. De la momentul luării primelor declarații și ulterior, pe parcursul cercetării judecătorești în prezenta cauză, nu a existat nici un martor și nicio dovadă că inculpatul G.R.F. ar fi cunoscut pe vreunul dintre membrii grupării infracționale organizate condusă de M.N.C. Este adevărat că în discuțiile telefonice purtate între inculpat și V.A. sunt menționate numele unor persoane, dar nu referitor la fapte pe care inculpatul intenționa să le săvârșească și ulterior Ie-a săvârșit în Australia. Prezența în Australia, în același timp a lui N.V. și A.A. - care au locuit la R.C.R., a fost întâmplătoare, toate declarațiile demonstrând că, niciodată, pe perioada șederii în Australia, inculpatul G.R.F. nu s-a deplasat împreună cu vreuna dintre aceste persoane, cu excepția lui R.C.R., pentru culegerea de date, clonare de carduri sau sustragere din bancomate. În raport de aceste considerente, prima instanță, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. e) C. proc. pen. l-a achitat inculpatul G.R.F. pentru infracțiunea prev. de 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 (fapta de la sfârșitul anului 2008), întrucât fapta nu a fost săvârșită de inculpat. În ceea ce privește sumele de bani pe care inculpatul Ie-a sustras în urma clonării și utilizării cardurilor contrafăcute în Australia, în permanență, apărătorul inculpatului a susținut că nu există probe în acest sens, întrucât în perioada în care inculpatul a stat în Australia s-a efectuat o singură extragere. O astfel de apărare nu a fost avută în vedere de instanța, în condițiile în care majoritatea numerelor de card sustrase de la R.C.R. au fost utilizate ulterior, după plecarea din Australia, de către inculpatul G.R. În aceiași ordine de idei, datele furnizate de autoritățile australiene se referă numai la cardurile descoperite ca fiind donate în funcție de sesizările operatorului bancar, existând evident posibilitatea ca majoritatea retragerilor efectuate în mod ilegal în acea perioadă să nu fi fost sesizată sau adusă la cunoștință de potențialele părți vătămate. În condițiile în care nu au existat constituiri de părți civile în Australia din partea unităților bancare prejudiciate, singurele probe referitoare la cuantumul sumelor de bani sustrase au fost oferite de către R.C.R., care a menționat că împreună cu inculpatul G.R.F. a sustras de pe carduri clonate suma de 30.000 euro. Ca urmare a acestui fapt și ținând seama că R.C.R. a fost condamnat anterior și pentru infracțiunile săvârșite pe teritoriul Australiei împreună cu inculpatul, prima instanță, în baza art. 118 lit. e) C. pen. a dispus confiscarea de la inculpatul G.R.F. a sumei de 15.000 euro, din care sumele de 8960 RON și 1090 euro sunt consemnate la C.E.C. la dispoziția Tribunalului Prahova, prin chitanțele seria x și y, respectiv seria z. B. Împotriva acestei hotărâri au declarat apel D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploiești și inculpatul G.R.F., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. În apelul declarat de parchet, s-a susținut că, în mod greșit, s-a dispus achitarea inculpatului pentru comiterea infracțiunii prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, sub acest aspect instanța nerealizând o justă interpretare a probelor, ignorând declarațiile coinculpatului R.C.R., trimis în judecată într-un alt dosar, precum și declarațiile lui M.N. și A.A., care de asemenea au fost condamnați pentru comiterea acestei infracțiuni la care a participat și inculpatul. S-a susținut că, în realitate, inculpatul G.R.F. l-a cunoscut pe R.C.R., acesta fiind cel care l-a cooptat în grupul infracțional organizat și că, de asemenea, inculpatul i-a cunoscut pe A.A. și N.V. care s-au aflat pe teritoriul Australiei în perioada de referință, desfășurând activități infracționale în sfera comerțului electronic. S-a mai invocat în acest sens și declarația unui alt membru al grupării, F.M., trimis în judecată și condamnat separat tot pentru comiterea acestor infracțiuni, precum și declarația martorului sub identitate protejată P.M., susținându-se că deși deplasarea inculpatului pe teritoriul Australiei s-a efectuat independent de ceilalți membrii ai grupării infracționale, cu toate acestea activitățile ilicite au fost desfășurate în același scop și în cadrul aceluiași grup. S-a solicitat admiterea apelului, desființarea hotărârii atacate și, în urma reaprecierii probelor administrate, condamnarea inculpatului G.R.F. pentru comiterea infracțiunii prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003. Apelantul-inculpat G.R.F. a criticat sentința prin prisma greșitei sale condamnări, susținând sub un prim motiv de apel că hotărârea este nelegală deoarece procedura de citare cu părțile vătămate, în cazul infracțiunii prev. de art. 27 din Legea nr. 356/2002 nu a fost legal îndeplinită, aceste părți nefiind citate. În al doilea rând, a susținut că sentința este nelegală deoarece nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunilor prev. de art. 24, 25 și 27 din Legea nr. 365/2002, atâta vreme cât acest act normativ are aplicabilitate pe teritoriul României, incriminarea instituită prin această lege protejând sistemul informatic din România și nu pe cel din afara României; or, faptele deduse judecății în prezenta cauză au fost comise nu pe teritoriul României ci al Australiei, neputând așadar opera extinderea incriminării instituită în legea penală română decât în cazul în care există tratate internaționale bi/multilaterale, dar în speță, nu există un astfel de tratat încheiat cu Australia, astfel încât nu pot fi întrunite elementele constitutive ale acestor infracțiuni. Tot prin prisma acestui motiv de apel, s-a mai invocat și nulitatea absolută referitoare la greșita sesizare a instanței și încălcarea normelor legale privitoare la un proces echitabil și a dreptului la apărare, deoarece rezultatul comisiei rogatorii dispuse în Australia nu a fost comunicat inculpatului în timpul urmăririi penale și nici cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, ci de abia pe parcursul judecării în fond a cauzei, mai exact la data de 24 ianuarie 2011, după acordarea a nu mai puțin de 7 termene de judecată. A mai susținut apelantul că, în cursul urmăririi penale, nu au fost administrate mijloace de probă elementare și obligatorii pentru dovedirea pretinselor infracțiuni, prejudiciul fiind în mod nejustificat reținut într-un cuantum exagerat raportat la participația penală a inculpatului. Din acest punct de vedere, a susținut inculpatul că nu se poate reține în sarcina sa decât executarea a 7 acte materiale de extragere ilicită a sumei de 2.446,21 dolari australieni, comisă în intervalul 4 decembrie 2008 - 18 decembrie 2008 și că, în mod nejustificat, prin actul de sesizare s-a încercat conturarea unui prejudiciu mult mai mare, cuantificat în euro și nu în dolari australieni, deși dolarul australian este moneda cu putere circulatorie pe teritoriul Australiei unde s-au comis faptele. Însă, chiar și în aceste condiții, apelantul a invocat faptul că participația lui penală nu este dovedită prin mijloace de probă certe și aflate în afara oricărui dubiu, nefiind depuse înregistrări video sau amprente care să ateste pretinsele accesări ilegale ale sistemelor informatice, ori confecționarea de instrumente de plată și utilizarea nelegală a acestora și nefiind administrată nicio dovadă până în prezent privitoare la deținerea de dispozitive ori instrumente falsificate ori destinate falsificării. Raportat la acest ultim aspect, a solicitat achitarea în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. c) C. proc. pen., atâta vreme cât nu sunt administrate probe certe și concludente, iar depoziția martorului cu identitate protejată P.M. nu se coroborează cu alte probe și este contrară realității. În fine, a mai susținut inculpatul că deși ceilalți membri ai grupului infracțional au fost trimiși în judecată și condamnați pe cale separată, cu toate acestea, în sarcina lor nu a fost reținută și asocierea lor cu inculpatul G.R.F., pe cale de consecință, neputând fi condamnat pentru asocierea sa cu ceilalți infractori. În ceea ce privește latura civilă a cauzei, a susținut că prejudiciul a fost acoperit integral prin ridicarea de la inculpat a unor sume de bani și consemnarea lor, astfel încât obligarea sa la plata de despăgubiri civile este nelegală. În esență, a solicitat achitarea în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. și rap. la art. 10 lit. b) C. proc. pen. iar, în subsidiar, hotărârea a fost criticată în privința individualizării pedepsei, susținându-se că aceasta este excesivă, solicitându-se aplicarea disp. art. 74 1 C. pen., în ceea ce privește infracțiunile de rezultat, precum și reținerea unor circumstanțe atenuante facultative judiciare, cu consecința reducerii pedepsei sau a aplicării dispozițiilor art. 18 1 C. pen. Inculpatul a solicitat în cursul judecății apelului și completarea probelor în apel prin identificarea unităților bancare la care se susține că s-au produs prejudiciile în dolari australieni, respectiv a unor unități bancare aflate pe teritoriul Australiei. Prin Decizia penală nr. 102 din 24 iunie 2011 a Curții de Apel Ploiești, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, s-au respins ca nefondate apelurile declarate de către D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploiești și inculpatul G.R.F. și s-a menținut starea de arest a inculpatului, considerându-se toate criticile ca neîntemeiate. C. Împotriva acestei decizii au declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Ploiești și inculpatul G.R.F., criticând ambele hotărâri pentru nelegalitate și netemeinicie. Parchetul a solicitat casarea hotărârilor și, în rejudecare, condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, având în vedere că din probatoriul administrat în cauză a rezultat participația inculpatului sub forma aderării la un grup infracțional organizat, coordonat de M.N.C. În subsidiar, s-a arătat că, în situația în care se va aprecia că gruparea în cadrul căreia a acționat inculpatul nu satisface exigențele art. 7 din legea anterior menționată, trebuie observat că sunt îndeplinite condițiile art. 8 din aceeași lege. Inculpatul a invocat cazurile de casare prevăzute de art. 385 9 pct. 21 (în sensul că nu au fost legal citate părțile vătămate pentru a se constitui părți civile, astfel că hotărârea este lovită de nulitate absolută, încălcându-se dreptul la apărare - solicitând adoptarea unei soluții de casare cu trimitere a cauzei spre rejudecare la instanța de apel), pct. 12 (în sensul că lipsește un element constitutiv al infracțiunii, respectiv obiectul juridic protejat de lege, cu precizarea că Legea nr. 365/2002 se referă numai la furnizorii de servicii stabiliți în România), pct. 18 (în sensul că s-a comis o gravă eroare de fapt - solicitând a se dispune o soluție de achitare întemeiată pe dispozițiile art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen.), pct. 17 2 (în sensul că hotărârea este nulă, fiind rezultatul greșitei aplicări a legii, deoarece în mod greșit instanța a refuzat aplicarea dispozițiilor art. 74 1 C. pen., în condițiile în care prejudiciul maxim generat în perioada de referință era acoperit din banii ridicați de la inculpat) și, în subsidiar, pct. 14 C. proc. pen. (sens în care a solicitat reducerea pedepsei, având în vedere, printre altele, și împrejurarea că prejudiciul este recuperat). Examinând hotărârile recurată prin prisma cazurilor de casare invocate, Înalta Curte constată următoarele: I. În ceea ce privește recursul parchetului care vizează greșita achitare pentru infracțiunea prevăzută de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, întrucât din probatoriul administrat în cauză a rezultat participația inculpatului sub forma aderării la un grup infracțional organizat, coordonat de M.N.C., Înalta Curte constată că acesta este neîntemeiat, din materialul probator administrat în cauză nerezultând decât conlucrarea recurentului - inculpat cu făptuitorul R.C.R. Potrivit dispozițiilor art. 2 din Legea nr. 39/2003, grupul infracțional organizat este definit ca fiind "grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, care există pentru o perioadă și acționează în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracțiuni grave, pentru a obține direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt beneficiu material; nu constituie grup infracțional organizat grupul format ocazional în scopul comiterii imediate a uneia sau mai multor infracțiuni și care nu are continuitate sau o structură determinată ori roluri prestabilite pentru membrii săi în cadrul grupului." În speță, făptuitorul R.C.R. a fost trimis în judecată prin Rechizitoriul 23/D/P/2009 al D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploiești și condamnat, printre altele, pentru infracțiunea prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, prin Sentința penală nr. 15 din 18 ianuarie 2011 pronunțată de Tribunalul Prahova, definitivă prin Decizia penală nr. 3354 din 3 octombrie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, reținându-se, în esență, că numitul M.N.C. a inițiat și coordonat activitatea infracțională a unui grup infracțional, constând în aceea că începând cu anul 2008 a inițiat și coordonat un grup infracțional organizat profilat pe comiterea de infracțiuni cu mijloace de plată electronică, la care au aderat, printre alții, M.I.T., D.I., G.G.T., K.B.A., R.C.R., T.G.I., S.C.R. iar în cadrul acestuia, din anul 2008, în baza unei rezoluții infracționale unice, membrii grupului au falsificat instrumente de plată electronică, au pus în circulație instrumente de plată falsificate, au deținut echipamente electronice în vederea falsificării de carduri. Examinând conținutul rechizitoriului precum și a hotărârilor menționate, a reieșit că liderului acestui grup, M.N.C., nu i-a fost reținută și cooptarea inculpatului G.R.F., singurele referiri la participația acestuia fiind însă în raport de alți membrii ai grupului, respectiv M.I.T. și D.I., fapte cu care instanța nu a fost sesizată în prezenta cauză. În speță, inculpatul G.R.F. nu s-a aflat într-un contact direct decât cu unul dintre membrii grupului, R.C.R., fără însă a executa acțiuni sub directa coordonare a liderului grupului, ci practic, după procurarea datelor de pe cardurile obținute în mod fraudulos în Australia, Ie-a utilizat singur pe teritoriul României, fără ca beneficiul să fie pus la dispoziția grupului și fără ca activitatea desfășurată de către inculpat să se fi reflectat în activitatea celorlalți membri ai grupului. În atare situație, așa cum în mod corect au constatat atât instanța de fond cât și cea de apel, nu se poate reține că actele materiale comise de inculpat ar fi fost un segment infracțional al acestui grup infracțional organizat ci, dimpotrivă, că activitatea infracțională derulată pe teritoriul Australiei a avut loc cu participația singulară a unui membru al grupului, fără coordonarea, protecția ori beneficiul întregului grup infracțional și nici a liderului acestuia, iar pe teritoriul României inculpatul a acționat pe cont propriu, cu atât mai mult cu cât abuzase de încrederea celuilalt participant și copiase în beneficiu propriu toate datele de identificare obținute în mod fraudulos pe teritoriul Australiei. Ca atare, atâta vreme cât au fost doar doi participanți, activitatea infracțională a acestora și, în special a inculpatului G.R.F., nu se circumscrie sferei de aplicare a art. 2 din Legea nr. 39/2003, grupul nefiind format din trei sau mai multe persoane. Chiar dacă inculpatul R.C.R. mai chemase în Australia, în același scop, încă două persoane (A.A. și N.V.), acestea nu au desfășurat activități infracționale pe timpul șederii inculpatului G., astfel că nu poate susține cu temei că acestea au aderat ori au sprijinit în vreun mod activitatea inculpaților G.R.F. și R.C.R. și, în acest mod, s-ar putea vorbi de un grup format din mai multe persoane, în sensul art. 2 din lege. Cum nu a fost dovedită participația mai multor persoane, în afara celor doi inculpați, nu se poate vorbi nici despre existența unui grup în ipoteza prev. de art. 8 din aceeași lege, astfel că și critica subsidiară a parchetului este neîntemeiată. II. În ceea ce privește recursul inculpatului, acesta reia criticile exprimate și cu ocazia declarării și motivării apelului, care, în opinia Curții, au primit o rezolvare corectă din partea instanței de apel. 1. Astfel, critica privind nelegala citare a părților vătămate nu poate fi primită, susținerile inculpatului în sensul că la judecata în fond și în apel acestea nu au fost citate, deși sunt reale, nu sunt de natură să atragă casarea cu trimitere spre rejudecare a cauzei. Aceasta întrucât, pe de o parte, lipsa de procedură învederată ar putea constitui o vătămare a intereselor procesuale ale părților vătămate, în măsura în care este dovedită, ce poate fi invocată doar de către acestea, nefăcând parte dintre dispozițiile a căror încălcare atrage nulitatea absolută a hotărârii, în condițiile art. 197 alin. (2) C. proc. pen.; or, în cauză, nu există constituiri de părți civile, astfel că nu se poate imputa instanței că nu a dispus citarea în această calitate. Pe de altă parte, infracțiunilor legate de criminalitatea informatică sunt, în principal infracțiuni de pericol, în raport de care citarea părților civile nu este necesară și cu atât mai puțin obligatorie, astfel că, pentru ambele argumente, recursul inculpatului este nefondat și urmează a fi respins sub acest aspect, neimpunându-se casarea cu trimitere spre rejudecare. 2. Referitor la critica ce vizează lipsa elementelor constitutive ale infracțiunilor ce fac obiectul judecății întrucât, potrivit art. 3 din Legea nr. 365/2002, băncile din Australia nu sunt protejate prin această lege, neconstituind furnizori de servicii stabiliți în România, Înalta Curte constată că incidența dispozițiilor Legii nr. 365/2002 și, respectiv, răspunderea penală a inculpatului în baza acesteia este atrasă în temeiul principiului teritorialității legii penale, reglementat de art. 3 C. pen. potrivit căruia "legea penală se aplică infracțiunilor săvârșite pe teritoriul României coroborat cu dispozițiile art. 143 alin. (2) C. pen. potrivit cărora "infracțiunea se consideră săvârșită pe teritoriul țării și atunci când pe acest teritoriu ori pe o navă sau aeronavă română s-a efectuat numai un act de executare ori s-a produs rezultatul infracțiunii. În cauză, copierea datelor a avut loc pe teritoriul Australiei, iar utilizarea lor, dublată de extragerea sumelor de bani, a avut loc pe teritoriul României, astfel că suntem în ipoteza la care face referire art. 143 alin. (2) C. pen.

În ceea ce privește critica vizând grava eroare de fapt în aprecierea probelor, cu consecința greșitei condamnări a inculpatului, Înalta Curte constată că instanța de fond și cea de apel au stabilit în mod corect situația de fapt, pe baza analizei coroborate a mijloacelor de probă administrate în cauză. Astfel, fără a relua analiza materialului probator, CURTEA reține că inculpatul a fost surprins prin imaginile filmate de camerele video instalate la ATM-urile din Târgoviște de unde a scos bani prin utilizarea frauduloasă a cardurilor inscriționate cu datele capturate în Australia; recunoașterea inculpatului (din motivele de apel și de recurs) că a executat un număr de 7 acte materiale de accesare ilegală a sistemelor informatice pe teritoriul Australiei și extragere ilicită a unor sume de bani; declarațiile numiților R.C.R. și A.A., audiați în calitate de martori în prezenta cauză, ambii confirmând participația inculpatului la comiterea actele materiale comise pe teritoriul Australiei, ce se coroborează și cu înregistrările convorbirilor telefonice, precum și de declarația martorului sub identitate protejată P.M. care l-a observat personal pe inculpat în momentul în care utiliza cardurile sustrase de la prietenul său R.C.R. pentru retrageri frauduloase de numerar. În consecință, în raport de mijloacele de probă administrate, la care s-a făcut referire, simplele susțineri ale inculpatului în sensul că nu a comis (în total sau în parte) faptele reținute în sarcina sa, nu sunt de natură să probeze lipsa de temeinicie a probelor de vinovăție expuse, analizate detaliat de instanța de fond și cea de apel, acestea evaluând corespunzător materialul probator administrat în cauză, cu respectarea dispozițiilor art. 62, art. 63 și art. 69 C. proc. pen., pe baza căruia au stabilit fără echivoc împrejurările comiterii faptelor, încadrarea juridică dată acestora și vinovăția inculpatului.

Critica referitoare la greșita aplicare a legii cu ocazia confiscării sumei de 15 000 euro deși în hotărâre se reține că a obținut doar 2446,21 dolari australieni, nu este întemeiată, dispoziția confiscării speciale a acestei sume bazându-se pe declarația martorului R.C.R. care a menționat că, împreună cu inculpatul, a sustras de pe carduri clonate suma de 30.000 euro. În raport de participația inculpatului la săvârșirea faptelor, astfel cum au fost descrise anterior, în mod corect prima instanță a dispus confiscarea specială a sumei de 15.000 euro, reținând totodată că o parte din această sumă a fost consemnată la C.E.C., atât în RON cât și în euro, cu ocazia efectuării actelor de urmărire penală. De asemenea, critica inculpatului în sensul că nu s-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 74 1 C. pen. a primit o rezolvare corectă din partea instanței de apel, în plus Înalta Curte reținând că acest text de lege a fost declarat neconstituțional încă din luna mai 2011.

Sub un ultim aspect, ÎNALTA CURTE apreciază că solicitarea inculpatului de a i se reduce pedeapsa ca urmare a reținerii în favoarea sa de circumstanțe atenuante - constând în împrejurarea că este tânăr, necunoscut cu antecedente penale, este încadrat într-o activitate utilă și are rate de plătit pentru o casă achiziționată în Spania - este nejustificată în raport de împrejurările și modalitatea în care au fost comise faptele, de gravitatea deosebită a acestora și de amploarea pe care a cunoscut-o criminalitatea informatică, de gradul de pericol social concret al faptelor și periculozitatea inculpatului, aspecte care, în ansamblul criteriilor de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen., prevalează față de datele ce caracterizează persoana inculpatului și care, de altfel, nu sunt suficiente pentru a crea convingerea că acesta prezintă garanțiile unei conduite care să permite instanței să dea dovadă de clemență. Pentru toate aceste considerente, având în vedere și faptul că nu există motive de casare care să fie luate în considerare din oficiu, conform dispozițiilor art. 385 9 alin. (3) C. proc. pen., Înalta Curte, în baza art. 385 15 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., va respinge recursurile formulate de parchet și inculpat, ca nefondate, constatând, pe de o parte, că participația acestuia alături de un alt făptuitor nu întrunește cerințele art. 7 rap. la art. 2 din Legea nr. 39/2003 și nici ale art 8 din aceeași lege, iar, pe de altă parte, că inculpatul a comis cu vinovăție infracțiunile reținute în sarcina sa, iar pedepsele aplicate sunt bine dozate și nu se justifică reducerea acestora, întrucât, prin cuantumul și modalitatea de executare, sunt apte să asigure reeducarea inculpatului, prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni dar și o constrângere corespunzătoare încălcării legii penale. Conform dispozițiilor art. 385 16 alin. (2) C. proc. pen. se va computa durata arestării preventive, la zi iar în baza art. 192 alin. (2) din același cod, recurentul va fi obligat la plata cheltuielilor judiciare către stat.