ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 529/2008

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 529/2008 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2008)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată la data de 20 iunie

2005, reclamanta L.L., cetățean chinez, a solicitat în contradictoriu cu Ministerul

Administrației și Internelor – Autoritatea pentru Străini – Direcția Generală de

Evidență Informatizată a Persoanei, obligarea pârâtei la acordarea regimului tolerării

șederii sale pe teritoriul României pentru o perioadă de la 6 luni, cu posibilități

de prelungire, până la încetarea motivelor care o împiedică să se întoarcă în China.

În motivarea acțiunii,

reclamanta a arătat că principalul motiv, de ordin umanitar, care o împiedică să

părăsească teritoriul României este acela că duce în această țară viața de familie

împreună cu sora sa și soțul acesteia care au drept legal de ședere și nu pot părăsi

România, întrucât sunt asociați și investitori la firma proprie la care au realizat

investiții de peste 50.000 euro și desfășoară activități comerciale profitabile,

firma având o cifră de afaceri de milioane RON.

A mai arătat reclamanta

că se află în România de peste 7 ani, timp în care a locuit cu sora sa și soțul

acesteia, în China, fiind despărțită de soț, iar copiii săi sunt majori și nu mai

are legături cu aceștia.

În opinia reclamantei,

situația în care se află se circumscrie dispozițiile art. 98-100 din O.U.G. nr.

194/2002, coroborat cu prevederile art. 89 lit. f) din O.U.G. nr. 194/2004, modificată

prin Legea nr. 482/2004, interpretate și aplicate raportat la dispozițiile art.

8 alin. (1) și (2) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului care, conform prevederilor

art. 11 pct. 2 din Constituție face parte din dreptul intern și se aplică direct,

iar conform art. 20 alin. (2) din Legea fundamentală, se aplică cu prioritate acolo

unde legea internă prevede diferit.

Invocând doctrina în materie

și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, reclamanta a arătat că în

situația sa celula familială este deja constituită pe teritoriul României, situație

în care protecția conferită de art. 8 din Convenție este totală.

Totodată, reclamanta a

susținut și aplicabilitatea în cauză a principiului nereturnării străinului aflat

pe teritoriul țării gazdă în cazul în care membrii familiei nu au posibilitatea

rezonabilă de a-l însoți (cu referire la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor

Omului).

A mai arătat reclamanta

că aparține categoriei de străini care pot beneficia de tolerare, conform prevederilor

art. 99 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 194/2002 cu modificările ulterioare. Totodată,

neputând părăsi țara din motive obiective în termenul prevăzut de art. 16 alin.

(1) din O.G. nr. 102/2000, aprobată cu modificări prin O.G. nr. 43/2004, arată reclamanta,

are dreptul, conform art. 16 alin. (2) din aceeași ordonanță, de a solicita un drept

de ședere în România, respectiv acordarea regimului tolerării șederii pe teritoriul

României pentru o perioadă de 6 luni, cu posibilități de prelungire până la încetarea

motivelor care o împiedică să se întoarcă în China.

Curtea de Apel București,

secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr.

352 din 16 februarie 2006, a admis acțiunea reclamantei și a obligat pârâta să acorde

acesteia regimul tolerării pe teritoriul României pentru o perioadă de 6 luni, cu

posibilități de prelungire, până la încetarea motivelor care o împiedică să se întoarcă

în China, reținând, în esență, că în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 8

alin. (1) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, art. 11 alin. (1) din Constituția

României, art. 89 lit. f) din O.U.G. nr. 194/2004, republicată și modificată.

S-a mai reținut, pe de

o parte, că noțiunea de familie nu este restrânsă doar la relația de căsătorie sau

cea între părinți și copii.

Pe de altă parte, instanța

de fond a reținut că pârâta nu a dovedit îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute

de art. 8 alin. (1) din Convenție, astfel încât deși reclamanta nu îndeplinește

condițiile pentru eliberarea unei vize de ședere, nu s-a făcut dovada că returnarea

acesteia este și necesară, în detrimentul vieții de familie.

Împotriva acestei sentințe

a declarat recurs, în termen legal, pârâta Autoritatea pentru Străini, criticând-o

pentru nelegalitate și netemeinicie.

În dezvoltarea motivelor

de recurs, deși nestructurate conform dispozițiilor art. 302

1

și

art. 304 C. proc. civ. raportat la prevederile art. 20 și art. 28 din Legea nr.

554/2004, totuși, se susține că instanța de fond în mod greșit a admis acțiunea

reclamantei, fără a avea în vedere că aceasta locuiește ilegal în România din anul

1998, când a intrat în țară cu o viză de tranzit valabilă 5 zile și de când nu și-a

reglementat situația, preferând să ignore ordinea de drept internă și internațională.

Printr-un alt motiv de

recurs se susține că intimata-reclamantă a fost depistată de mai multe ori în ilegalitate,

la data de 25 august 2003 fiind introdusă în Centrul de Cazare Otopeni după care

ulterior (la data de 28 august 2003) a fost scoasă din centru pentru a i se permite

accesul liber la procedura de acordare a statutului de refugiat. Deși la data de

12 mai 2005 cererea i-a fost respinsă definitiv și irevocabil, totuși aceasta nu

a părăsit România, la data de 27 octombrie 2005 fiind din nou depistată în ilegalitate

și dispunându-se măsura returnării, conform art. 86 alin. (1) și (2) lit. a) și

d) din O.U.G. nr. 194/2002, modificată și completată prin O.U.G. nr. 113/2005.

La luarea acestei măsuri,

arată recurenta, s-a avut în vedere faptul că reclamanta a stat pe teritoriul țării

noastre după expirarea dreptului de ședere, iar această ședere ilegală nu s-a datorat

unor motive mai presus de voința sa, fiindu-i pe deplin imputabilă.

Ulterior, la data de 23

mai 2005, reclamanta a solicitat acordarea regimului tolerării pe teritoriul României,

întrucât duce viată de familie în România împreună cu sora și soțul acesteia, și

pentru acest motiv nu poate părăsi teritoriul țării. Cererea reclamantei a fost

respinsă deoarece situația acesteia nu se încadra în prevederile art. 98-100 din

O.U.G. nr. 194/2002, cu modificările și completările ulterioare. Reclamanta s-a

sustras controlului autorităților până la data depistării, după care abia atunci

a invocat faptul că s-ar afla în imposibilitate de a părăsi teritoriul României.

În opinia recurentei,

reclamanta nu se află într-o imposibilitate obiectivă de a părăsi România, ci aceasta

în mod voit nu a părăsit teritoriul României, contrar celor reținute de instanța

de fond.

Mai arată recurenta că

deși conform art. 4 alin. (4) din O.U.G nr. 194/2002, republicată, „Străinii aflați

pe teritoriul României sunt obligați (...) să nu rămână pe teritoriul României peste

perioada pentru care li s-a aprobat șederea, precum și să depună toate diligențele

necesare pentru a ieși din România până la expirarea acestei perioade și intimata

nu a făcut niciun demers în vederea părăsirii teritoriului României.”

Se mai susține că dispozițiile

art. 89 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 194/2002 reglementează cazurile de interzicere

a returnării acesteia neavând incidență în cauză întrucât obiectul acțiunii nu constă

în anularea unei astfel de măsuri.

Totodată, recurenta arată

că în mod greșit instanța de fond a apreciat ca fiind aplicabile în cauză dispozițiile

art. 8 alin. (1) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, deși măsura luată

reprezintă o excepție admisă prin art. 9 alin. (2) din Convenție, cu referire la

jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în materie.

În plus, arată recurenta,

regimul tolerării reprezintă o măsură temporară de instituire a unui cadru legal

în cazul străinilor care nu au drept de ședere și, din motive obiective, nu pot

părăsi teritoriul României, dar numai până la încetarea motivelor care au stat la

baza acordării tolerării, or, motivul existenței familiei, invocată ca motiv obiectiv,

nu poate fi delimitat în timp, iar măsura tolerării capătă astfel aspectul și determină

efectele unui adevărat drept de ședere.

În plus, arată recurenta,

deși intimata-reclamantă avea posibilitatea de a solicita acordarea unei vize de

reîntregire a familiei, totuși aceasta nu a formulat o astfel de cerere.

Intimata-reclamantă L.L.

a invocat excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 98 alin. (1)

și (2) din O.U.G. nr. 194/2002, republicată, și, prin Decizia nr. 979 din 06 noiembrie

2007, Curtea Constituțională a respins-o reținând că prevederile legale atacate

sunt constituționale.

Examinând cauza în raport

cu toate criticile aduse soluției instanței de fond, cu probele administrate și

apărările formulate, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, inclusiv

cele ale art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este

fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Este cunoscut că potrivit

art. 20 din Constituția României:

„

Dispozițiile

constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor vor fi interpretate

și aplicate în concordanță cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu pactele

și cu celelalte tratate la care România este parte” [alin. (1)] și

„Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele

privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și

legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului

în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile” [alin.

(2)].

Este adevărat

că în ceea ce privește dreptul la respectarea vieții private și de familie, conform

dispozițiilor art. 8 din Convenția pentru Apărarea Dreptului Omului și Libertăților

Fundamentale (Convenție ratificată de România prin Legea nr. 30/1994, publicată

în M. Of. nr. 135/31.05.1994), orice persoană are dreptul la respectarea vieții

sale private de familie, a domiciliului său și a corespondenței sale (parag. 1)

și nu este admis amestecul unei autorități publice în exercitarea acestui drept

decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o

măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională,

siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirii

faptelor penale, protejarea sănătății sau a moralei, ori protejarea drepturilor

și libertăților altora (parag. 2).

De altfel,

textul european își are originea în art. 12 al Declarației Universale a Drepturilor

Omului, o formulare asemănătoare fiind dată protecției dreptului la viața privată

de art. 17 al Pactului internațional privitor la drepturile civile și politice.

Chiar dacă

protecția dreptului la viața familială este mult mai eficientă în sistemul Convenției

Europene, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că respectiva Convenție

„nu garantează ca atare niciun drept pentru un străin de a iniția și de a se stabili

pe teritoriul unei țări determinate” (02 august 2001, Boultif C/Suisse).

Semnificativ

este și faptul că viața familială este înscrisă distinct în Convenție printre drepturile

persoanei care se bucură de protecția acordată de art. 8, dar nu o definește. Laconismul

dispozițiilor art. 8 al Convenției nu a împiedicat Curtea să se pronunțe cu privire

la respectarea dreptului la viața familială în unele circumstanțe deosebite, chiar

dacă nu se încadrează strict în definiția dată de art. 23 pct. 1 din Pactul Internațional

O.N.U. cu privire la drepturile civile și politice, cu referire la familie ca element

natural și fundamental al societății.

Mai mult,

Curtea a optat pentru soluții de mare pragmatism, care dovedesc examinarea atentă

a aspectelor de fapt în fiecare caz în parte.

Totodată,

Curtea a avut în vedere necesitatea existenței unui just echilibru între solicitant,

dreptul acestuia la respectul vieții de familie și protecția ordinii publice ca

obligație esențială a statului în cauză (02 august 2001 Boultif C/Suisse).

În acest sens,

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a admis că în situația în care reclamanta

cetățean străin are legături de familie într-o altă țară, dar aceasta a locuit în

țara respectivă fără a avea o situație legalizată, ci una precară, nu există obligația

de a-i acorda drept de ședere (Dalia c/France, 19 februarie 1998).

De altfel,

în jurisprudența Curții se face o distincție netă între situația unui imigrant care

s-a instalat pe teritoriul unui stat semnatar al Convenției și a constituit o viață

familială pin căsătoria cu un național al țării în care se află sau prin stabilirea

unor legături de filiație și situația imigrantului instalat care dorește să-și aducă

familia aflată în țara sa de origine sau într-o altă țară. Reține Curtea Europeană

a Drepturilor Omului că, în materie de imigrație, art. 8 nu poate fi interpretat

în sensul că ar impune unui stat obligația generală de a respecta alegerea făcută

de cei interesați în sensul acceptării regrupării familiale pe teritoriul lor (Gül

c/Suisse, 19 februarie 1996 și Abdulaziz Caballes et Balkandali c/Royaume-Uni).

Totodată,

este de reținut că potrivit dispozițiilor art. 98 din O.U.G. nr. 194/2002 privind

regimul străinilor în România, modificată și completată prin Legea nr. 482/2004,

tolerarea rămânerii pe teritoriul României reprezintă permisiunea de a rămâne pe

teritoriul țării acordată de Autoritatea pentru Străini străinilor care nu au dreptul

de ședere și, din motive obiective, nu părăsesc teritoriul României [alin. (1)].

Conform alin. (2) al aceluiași articol, prin motive obiective se înțeleg acele împrejurări

independente de voința străinului, imprevizibile și care nu pot fi înlăturate, datorită

cărora străinul nu poate părăsi teritoriul României.

În cauză,

Înalta Curte constată că intimata-reclamantă nu a făcut dovada existenței unor motive

obiective care s-o împiedice a părăsi teritoriul României, iar faptul că sora sa

și cumnatul locuiesc în România nu se circumscriu acestor motive. Aceasta cu atât

mai mult cu cât intimata-reclamantă este născută la 15 aprilie 1958, nu este în

imposibilitate de a se îngriji și nici nu este de vârstă școlară. Mai mult, copii

săi majori sunt în China astfel cum recunoaște chiar intimata-reclamantă.

În plus, tolerarea

este o măsură temporară de instituire a unui cadru legal în cazul străinilor care

nu au un drept de ședere și, din motive obiective, nu pot părăsi teritoriul României,

dar numai până la încetarea motivelor care au stat la baza acordării tolerării.

În aceste condiții, interpretarea propusă de intimata-reclamantă și reținută în

mod greșit de instanța de fond în sensul că familia reprezintă un motiv obiectiv

care ar împiedica-o să părăsească România excede prevederilor legale, întrucât acest

pretins motiv obiectiv nu poate fi delimitat în timp, motiv pentru care măsura tolerării

ar primi aspectul și ar determina efectele unui drept de ședere, pierzându-și astfel

caracterul temporar care este de esența tolerării.

Totodată,

Înalta Curte constată că intimata-reclamantă, deși intrată în România la data de

16 octombrie 1998 cu o viză de tranzit valabilă 5 zile, nu și-a reglementat situația,

fiind depistată în ilegalitate, situația precară a regimului său nefiind în concordanță

cu necesitatea respectării ordinii de drept.

De altfel,

Înalta Curte constată că intimata-reclamantă nu a făcut dovada că ar fi solicitat

acordarea unei vize de reîntregire a familiei.

În condițiile

arătate, Înalta Curte constată că în mod greșit instanța de fond a admis acțiunea

reclamantei în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 194/2002 și a art. 8 din Convenția

Europeană a Drepturilor Omului, iar criticile aduse acestei soluții sunt pe deplin

fondate astfel cum s-a arătat în cele ce preced.

Prin urmare,

Înalta Curte va admite recursul și va modifica în tot sentința atacată în sensul

respingerii acțiunii reclamantei, în baza dispozițiilor art. 312 alin. (1), (2)

și (3) C. proc. civ. coroborate cu cele ale art. 20 și 28 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat

de Oficiul Român pentru Imigrări împotriva sentinței civile nr. 352 din 16 februarie

2006 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică în tot sentința

atacată în sensul că respinge acțiunea reclamantei L.L. ca neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 13 februarie 2008.