ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2209/2008

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința nr. 164/CA din 19 noiembrie 2007, pronunțată în Dosar nr. 163/45/2007, Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea introdusă de reclamanta R.A.J.A.C. Iași împotriva pârâtei D.G.F.P. Iași, a anulat în parte procesul-verbal privind controlul financiar efectuat la R.A.J.A.C. Iași având ca obiect investiția „Consolidare, modernizare, reparații capitale și extindere sediu R.A.J.A.C., executată în baza proiectului nr. 75/2002, înregistrat sub nr. RR din 29 mai 2006, precum și decizia nr. 4 din 25 iulie 2006 privind soluționarea contestației formulată de R.A.J.A.C.

Iași împotriva procesului-verbal de control financiar, a menținut actele administrative enumerate doar în partea referitoare la constatarea plății de către R.A.J.A.C. Iași a sumei de 4.408,59 RON către SC I. SA, peste cea legal datorată, a obligat pârâta la 4.053,6 RON cheltuieli de judecată.

Pentru a se pronunța astfel, Curtea de Apel Iași a reținut că: - nu se verifică susținerea organelor de control privitor la pretinsa eludare a principiilor ce guvernează materia achizițiilor publice, - respectiv procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, transparența publicitatea etc., atât timp cât același organ administrativ apreciază expres că „totuși contravaloarea de achiziție publică în cauză s-a încheiat pe baza unui documentații complete, avizată și aprobată de factorii de decizie legal abilitați”, fiind de principiu faptul că respectarea normelor juridice ce reglementează procedura de atribuire a contractului în litigiu, era de natură a conduce automat la respectarea și a principiilor ce guvernează norma juridică întocmai aplicată.

- afirmația potrivit căreia ar fi fost introdus un factor de evaluare în vederea selectării candidaților, pe care l-ar fi îndeplinit doar SC M. SA Iași, ori că s-ar fi acordat punctaj maxim pe criterii irelevante sau relativ subiective, este contrazisă de faptul că atribuirea contractului de achiziție publică în litigiu a avut în vedere „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico- economic", criteriu ce se regăsește în cuprinsul art. 60 din O.U.G. nr. 60/2001, și care implică alături de nivelul prețului și criterii privind termenul de execuție, raportul cost-eficiență, nivelul calității tehnic, estetic, servicii posterioare, asistență tehnică, etc. Corectitudinea procedurii de atribuire a contractului de achiziție este confirmată de altfel de împrejurarea că aceasta nu a fost contestată de nici unul din participanții la licitație, direct interesați în cenzurarea acestor aspecte.

- nu se verifică susținerea organului de control privind necesitatea organizării unei noi licitații publice distincte pentru lucrările în valoare de 48.637.558,4 ROL contractate suplimentar, întrucât acestea nu depășeau 50% din valoarea actualizată a contractului inițial, astfel că dispozițiile art. 12 lit. c) din O.U.G. nr. 60/2001 permiteau încheierea unui act adițional la contractul inițial, materializat în cauză în actul înregistrat la nr. 3 din 30 august 2004 cu respectarea prevederilor art. 27 alin. (3) din H.G. nr. 461/2001 de aprobare a normelor de aplicare a O.U.G. nr. 60/2001. Mai mult, în cauză își găseau incidența și dispozițiile art. 12 lit. a) din O.U.G.

nr. 60/2001 privind existența unor motive „de natură tehnică, artistică sau din motive legate de protecția unui drept de exclusivitate asupra acestora", întrucât la momentul perfectării actului adițional sus-menționat, lucrarea executată în asociere de SC M. SA Iași cu SC I. SA Iași conform contractului din 19 august 2002, se afla într-un stadiu avansat, astfel că mențiunea aceluiași constructor era de natură a limita costurile și a scurta timpul de execuție (decurgând din partajarea garanțiilor, expertizarea lucrărilor deja executate).

Expertiza tehnică efectuată în cauză a rezolvat dezideratul evocat de reclamantă, privind existența unui punct de vedere documentat și autorizat în privința actualizării valorii inițiale a contractului de achiziție și a identificării presupusului prejudiciu cauzat reclamantei prin depășirea cheltuielilor în afara cadrului legal, în sensul inexistenței unor astfel de prejudicii, singura diferență cantitativă privind lucrările de reparație în raport de facturile întocmite de antreprenori și achitate de reclamante fiind cea de 4.408,59 RON, încasată de SC I. SA Iași la împrejmuiri. Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâta, pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc.

civ. 1. Instanța de fond a reținut în mod greșit că reclamanta ar fi asigurat respectarea în sensul real a principiilor O.U.G. nr. 60/2001 și că procedura de atribuire a contractului nu a fost un simulacru, având în vedere că, ulterior derulării procedurii de licitație publică în etapa de executare a contractului nu s-a mai ținut seama nici de propunerea tehnică, care a fost modificată, nici de propunerea financiară, care a fost dublată și nici de termenul de executare a lucrărilor, care s-a amânat de comun acord, prin acte adiționale. 2. Cea de-a treia condiție cumulativă prevăzută de lege („valoarea estimată a noului contract nu trebuie să depășească 50% din valoarea actualizată a contractului de serviciu, respectiv de lucrări, atribuit inițial) nu a fost îndeplinită.

Potrivit calculelor recurentei, valoarea fără TVA a suplimentării contractului de achiziție inițial este mai mare de 50% din valoarea inițială a contractului de lucrări: 40.869.376,8 ROL, față de 34.603.900,7 ROL ce reprezintă valoarea actualizată a contractului. În mod eronat instanța de fond și-a însușit în totalitate concluziile raportului de expertiză, deși experții au ignorat faptul că pe parcursul execuției contractului, clauzele au fost modificate (prețul și valoarea contractului). În mod greșit experții au analizat investiția „în întregul său”, acceptând toate modificările operate asupra contractului de achiziție publică numai datorită faptului că s-au făcut cu acordul părților, ca și cum părțile implicate ar fi fost societăți comerciale cu capital privat.

3. Experții au aplicat în mod greșit procentul de 15% și nu cel de 5% la „cheltuielile diverse și neprevăzute”, deși în conținutul pct. 5.3 al H.G. nr. 376/1995 subzistă această condiție. 4. Actul adițional la contract nu este echivalentul unui contract de achiziție publică atribuit în urma unei proceduri de negociere cu o singură sursă. Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Intimata consideră că: procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a fost respectată, suplimentarea prin act adițional a valorii inițiale a contractului este echivalentă cu atribuirea directă a unui contract de achiziție publică; valoarea estimată a noului contract nu a depășit 50% din valoarea actualizată a contractului atribuit inițial; expertul a răspuns documentat la toate obiecțiunile formulate.

Recursul este nefondat. Desfășurarea licitației publice inițiale și atribuirea contractului de achiziție publică au respectat cerințele impuse de principiile art. 2 din O.U.G. nr. 60/2001. Părțile interesate, respectiv participanții la licitație, nu au contestat modul de atribuire a contractului. Împrejurarea că pe parcursul executării contractului de achiziție publică au intervenit modificări ale acestuia nu reprezintă o prezumție a nelegalității procedurii. Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 60/2001 permitea modificarea unor clauze contractuale pe parcursul executării contractului sub condiția respectării prevederilor legale. Acest ultim aspect trebuie analizat și anume dacă suplimentarea valorii contractului de achiziție publică cu suma de 40.869.377 ROL fără TVA față de nivelul inițial al contractului de 46.225.129 ROL fără TVA a fost legală și se încadrează în prevederile art. 12 lit. c) din O.U.G.

nr. 60/2001 privind negocierea cu o singură sumă. Potrivit art. 12 lit. c) din O.U.G.

nr. 60/2001 „Atunci când autoritatea contractantă își propune să achiziționeze servicii suplimentare sau lucrări suplimentare, care, deși nu au fost incluse în contractul de servicii, respectiv contractul de lucrări, atribuit anterior unui contractant, au devenit, ca urmare a unor situații neprevăzute, necesare pentru finalizarea contractului în cauză și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută aceluiași contractant; - serviciile/lucrările suplimentare nu pot fi separate, din punct de vedere tehnic și economic, de contractul inițial, întrucât astfel ar aduce prejudicii majore autorității contractante sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea estimată a noului contract nu trebuie să depășească 50% din valoarea actualizată a contractului de servicii, respectiv de lucrări, atribuit inițial”.

Expertiza efectuată în dosar a demonstrat, iar recurenta nu a putut combate aceste concluzii, că cele trei condiții au fost îndeplinite cumulativ. Astfel, toate serviciile/lucrările suplimentare nu pot fi separate, din punct de vedere tehnic și economic, de contractul inițial, deoarece de exemplu: conform minutei din 20 noiembrie 2003 s-a hotărât reproiectarea integrală la instalațiile de avertizare efectiv, incendii, televiziune cu circuit închis, instalații de transmisie voci-date, radio, CCTV, gaze naturale. A fost nevoie de o reproiectare a gradului datorită săpăturilor necesare pentru fundație etc. Cea de a treia condiție a fost îndeplinită deoarece valoarea totală actualizată a contractului este de 97.087.811.899 ROL și nu de 46.225.129 ROL astfel cum afirmă recurenta.

În cauză, nu sunt aplicabile prevederile H.G. nr. 1179/2002, având în vedere data încheierii contractului de execuție lucrări din 18 septembrie 2002, data fiind anterioară datei publicării în M. Of. a H.G. nr. 1870, la 5 noiembrie 2002. Mai mult, întrucât obiectul contractului îi reprezintă „consolidare, modernizare, reparații capitale și extindere sediu” procentul de 5% nu se aplică, deoarece nu este vorba de o construcție nouă. Instanța de fond și-a însușit astfel în mod corect concluziile raportului de expertiză, deoarece nu s-au modificat clauzele contractului inițial, ci au fost respectate prevederile art. 12 lit. c) din O.U.G. nr. 60/2001.

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 60/2001 conține dispoziții care permit părților negocierea directă în ipoteza îndeplinirii prevederilor art. 12 lit. c). În speță, încheierea actelor adiționale reprezintă materializarea negocierii directe, deoarece s-au achiziționat lucrări suplimentare cu respectarea prevederilor art. 12 lit. c) din O.U.G. nr. 60/2001. Față de acestea, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin. (1) teza II-a C. proc. civ. se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de D.G.F.P. a Județului Iași împotriva sentinței nr. 164/CA din 19 noiembrie 2007 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 29 mai 2008.