ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2209/2008

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 164/CA din 19 noiembrie 2007,

pronunțată în Dosar nr. 163/45/2007, Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ

și fiscal, a admis în parte acțiunea introdusă de reclamanta R.A.J.A.C. Iași împotriva

pârâtei D.G.F.P. Iași, a anulat în parte procesul-verbal privind controlul financiar

efectuat la R.A.J.A.C. Iași având ca obiect investiția „Consolidare, modernizare,

reparații capitale și extindere sediu R.A.J.A.C., executată în baza proiectului

nr. 75/2002, înregistrat sub nr. RR din 29 mai 2006, precum și decizia nr. 4 din

25 iulie 2006 privind soluționarea contestației formulată de R.A.J.A.C. Iași împotriva

procesului-verbal de control financiar, a menținut actele administrative enumerate

doar în partea referitoare la constatarea plății de către R.A.J.A.C. Iași a sumei

de 4.408,59 RON către SC I. SA, peste cea legal datorată, a obligat pârâta la 4.053,6

RON cheltuieli de judecată.

Pentru a se pronunța astfel,

Curtea de Apel Iași a reținut că:

- nu se verifică susținerea

organelor de control privitor la pretinsa eludare a principiilor ce guvernează materia

achizițiilor publice, - respectiv procedura de atribuire a contractelor de achiziție

publică, transparența publicitatea etc., atât timp cât același organ administrativ

apreciază expres că „totuși contravaloarea de achiziție publică în cauză s-a încheiat

pe baza unui documentații complete, avizată și aprobată de factorii de decizie legal

abilitați”, fiind de principiu faptul că respectarea normelor juridice ce reglementează

procedura de atribuire a contractului în litigiu, era de natură a conduce automat

la respectarea și a principiilor ce guvernează norma juridică întocmai aplicată.

- afirmația potrivit căreia

ar fi fost introdus un factor de evaluare în vederea selectării candidaților, pe

care l-ar fi îndeplinit doar SC M. SA Iași, ori că s-ar fi acordat punctaj maxim

pe criterii irelevante sau relativ subiective, este contrazisă de faptul că atribuirea

contractului de achiziție publică în litigiu a avut în vedere „oferta cea mai avantajoasă

din punct de vedere tehnico- economic", criteriu ce se regăsește în cuprinsul

art. 60 din O.U.G. nr. 60/2001, și care implică alături de nivelul prețului și criterii

privind termenul de execuție, raportul cost-eficiență, nivelul calității tehnic,

estetic, servicii posterioare, asistență tehnică, etc. Corectitudinea procedurii

de atribuire a contractului de achiziție este confirmată de altfel de împrejurarea

că aceasta nu a fost contestată de nici unul din participanții la licitație, direct

interesați în cenzurarea acestor aspecte.

- nu se verifică susținerea

organului de control privind necesitatea organizării unei noi licitații publice

distincte pentru lucrările în valoare de 48.637.558,4 ROL contractate suplimentar,

întrucât acestea nu depășeau 50% din valoarea actualizată a contractului inițial,

astfel că dispozițiile art. 12 lit. c) din O.U.G. nr. 60/2001 permiteau încheierea

unui act adițional la contractul inițial, materializat în cauză în actul înregistrat

la nr. 3 din 30 august 2004 cu respectarea prevederilor art. 27 alin. (3) din H.G.

nr. 461/2001 de aprobare a normelor de aplicare a O.U.G. nr. 60/2001. Mai mult,

în cauză își găseau incidența și dispozițiile art. 12 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001

privind existența unor motive „de natură tehnică, artistică sau din motive legate

de protecția unui drept de exclusivitate asupra acestora", întrucât la momentul

perfectării actului adițional sus-menționat, lucrarea executată în asociere de SC

M. SA Iași cu SC I. SA Iași conform contractului din 19 august 2002, se afla într-un

stadiu avansat, astfel că mențiunea aceluiași constructor era de natură a limita

costurile și a scurta timpul de execuție (decurgând din partajarea garanțiilor,

expertizarea lucrărilor deja executate).

Expertiza tehnică efectuată

în cauză a rezolvat dezideratul evocat de reclamantă, privind existența unui punct

de vedere documentat și autorizat în privința actualizării valorii inițiale a contractului

de achiziție și a identificării presupusului prejudiciu cauzat reclamantei prin

depășirea cheltuielilor în afara cadrului legal, în sensul inexistenței unor astfel

de prejudicii, singura diferență cantitativă privind lucrările de reparație în raport

de facturile întocmite de antreprenori și achitate de reclamante fiind cea de 4.408,59

RON, încasată de SC I. SA Iași la împrejmuiri.

Împotriva acestei sentințe

a formulat recurs pârâta, pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ.

reținut în mod greșit că reclamanta ar fi asigurat respectarea în sensul real a

principiilor O.U.G. nr. 60/2001 și că procedura de atribuire a contractului nu a

fost un simulacru, având în vedere că, ulterior derulării procedurii de licitație

publică în etapa de executare a contractului nu s-a mai ținut seama nici de propunerea

tehnică, care a fost modificată, nici de propunerea financiară, care a fost dublată

și nici de termenul de executare a lucrărilor, care s-a amânat de comun acord, prin

acte adiționale.

cumulativă prevăzută de lege („valoarea estimată a noului contract nu trebuie să

depășească 50% din valoarea actualizată a contractului de serviciu, respectiv de

lucrări, atribuit inițial) nu a fost îndeplinită.

Potrivit calculelor recurentei,

valoarea fără TVA a suplimentării contractului de achiziție inițial este mai mare

de 50% din valoarea inițială a contractului de lucrări: 40.869.376,8 ROL, față de

34.603.900,7 ROL ce reprezintă valoarea actualizată a contractului.

În mod eronat instanța

de fond și-a însușit în totalitate concluziile raportului de expertiză, deși experții

au ignorat faptul că pe parcursul execuției contractului, clauzele au fost modificate

(prețul și valoarea contractului).

În mod greșit experții

au analizat investiția „în întregul său”, acceptând toate modificările operate asupra

contractului de achiziție publică numai datorită faptului că s-au făcut cu acordul

părților, ca și cum părțile implicate ar fi fost societăți comerciale cu capital

privat.

în mod greșit procentul de 15% și nu cel de 5% la „cheltuielile diverse și neprevăzute”,

deși în conținutul pct. 5.3 al H.G. nr. 376/1995 subzistă această condiție.

contract nu este echivalentul unui contract de achiziție publică atribuit în urma

unei proceduri de negociere cu o singură sursă.

Intimata-pârâtă a formulat

întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimata consideră că:

procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a fost respectată, suplimentarea

prin act adițional a valorii inițiale a contractului este echivalentă cu atribuirea

directă a unui contract de achiziție publică; valoarea estimată a noului contract

nu a depășit 50% din valoarea actualizată a contractului atribuit inițial; expertul

a răspuns documentat la toate obiecțiunile formulate.

Recursul este nefondat.

Desfășurarea licitației

publice inițiale și atribuirea contractului de achiziție publică au respectat cerințele

impuse de principiile art. 2 din O.U.G. nr. 60/2001.

Părțile interesate, respectiv

participanții la licitație, nu au contestat modul de atribuire a contractului.

Împrejurarea că pe parcursul

executării contractului de achiziție publică au intervenit modificări ale acestuia

nu reprezintă o prezumție a nelegalității procedurii.

Ordonanța de Urgență a

Guvernului nr. 60/2001 permitea modificarea unor clauze contractuale pe parcursul

executării contractului sub condiția respectării prevederilor legale.

Acest ultim aspect trebuie

analizat și anume dacă suplimentarea valorii contractului de achiziție publică cu

suma de 40.869.377 ROL fără TVA față de nivelul inițial al contractului de 46.225.129

ROL fără TVA a fost legală și se încadrează în prevederile art. 12 lit. c) din O.U.G.

nr. 60/2001 privind negocierea cu o singură sumă.

Potrivit art. 12 lit.

c) din O.U.G. nr. 60/2001 „Atunci când autoritatea contractantă își propune

să achiziționeze servicii

suplimentare sau lucrări suplimentare, care, deși nu au fost incluse în contractul

de servicii, respectiv contractul de lucrări, atribuit anterior unui contractant,

au devenit, ca urmare a unor situații neprevăzute, necesare pentru finalizarea contractului

în cauză și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută

aceluiași contractant;

- serviciile/lucrările

suplimentare nu pot fi separate, din punct de vedere tehnic și economic, de contractul

inițial, întrucât astfel ar aduce prejudicii majore autorității contractante sau,

deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii

acestuia;

- valoarea estimată a

noului contract nu trebuie să depășească 50% din valoarea actualizată a contractului

de servicii, respectiv de lucrări, atribuit inițial”.

Expertiza efectuată în

dosar a demonstrat, iar recurenta nu a putut combate aceste concluzii, că cele trei

condiții au fost îndeplinite cumulativ.

Astfel, toate serviciile/lucrările

suplimentare nu pot fi separate, din punct de vedere tehnic și economic, de contractul

inițial, deoarece de exemplu: conform minutei din 20 noiembrie 2003 s-a hotărât

reproiectarea integrală la instalațiile de avertizare efectiv, incendii, televiziune

cu circuit închis, instalații de transmisie voci-date, radio, CCTV, gaze naturale.

A fost nevoie de o reproiectare a gradului datorită săpăturilor necesare pentru

fundație etc.

Cea de a treia condiție

a fost îndeplinită deoarece valoarea totală actualizată a contractului este de 97.087.811.899

ROL și nu de 46.225.129 ROL astfel cum afirmă recurenta.

În cauză, nu sunt aplicabile

prevederile H.G. nr. 1179/2002, având în vedere data încheierii contractului de

execuție lucrări din 18 septembrie 2002, data fiind anterioară datei publicării

în M. Of. a H.G. nr. 1870, la 5 noiembrie 2002.

Mai mult, întrucât obiectul

contractului îi reprezintă „consolidare, modernizare, reparații capitale și extindere

sediu” procentul de 5% nu se aplică, deoarece nu este vorba de o construcție nouă.

Instanța de fond și-a

însușit astfel în mod corect concluziile raportului de expertiză, deoarece nu s-au

modificat clauzele contractului inițial, ci au fost respectate prevederile art.

12 lit. c) din O.U.G. nr. 60/2001.

Ordonanța de Urgență a

Guvernului nr. 60/2001 conține dispoziții care permit părților negocierea directă

în ipoteza îndeplinirii prevederilor art. 12 lit. c).

În speță, încheierea actelor

adiționale reprezintă materializarea negocierii directe, deoarece s-au achiziționat

lucrări suplimentare cu respectarea prevederilor art. 12 lit. c) din O.U.G. nr.

60/2001.

Față de acestea, în temeiul

art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin. (1) teza II-a C.

proc. civ. se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de D.G.F.P. a Județului Iași împotriva sentinței nr. 164/CA din 19 noiembrie 2007

a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință

publică, astăzi 29 mai 2008.