ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 543/2013

ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 543/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Deliberând, în condițiile art. 256 C.

proc. civ., asupra recursurilor de față, reține următoarele:

Prin

sentința civilă nr. 18502 din 21 octombrie 2011, pronunțată în Dosarul nr.

40408/3/2010, Tribunalul București, secția a Vl-a civilă, a luat act de

renunțarea la judecată în ceea ce privește capetele de cerere referitoare la

plata garanției de bună execuție în cuantum de 166.487,33 euro și a

accesoriilor aferente acesteia și a admis excepția de necompetență generală cu

privire la cererea, astfel cum a fost precizată, respingând cererea, astfel cum

a fost precizată, formulată de reclamanta SC E.T. SA, în contradictoriu cu

pârâtul M.D.R.T., ca inadmisibilă.

Pentru a pronunța această hotărâre

instanța fondului a reținut că fundamentul pretențiilor reclamantei îl

constituie acordul contractual încheiat la 30 noiembrie 2005 între M.I.E., în

calitate de angajator, pe de o parte, și Asocierea de Companii SC A. SA și SC E.T.

SA, în calitate de contractant, pe de altă parte, având ca obiect executarea

lucrării „Reabilitarea sistemului de alimentare cu apă în județul Prahova".

A constatat instanța că prin art. 2 lit. g) al acestei convenții au fost

considerate ca parte a acordului, condițiile generale.

Clauzele conținute de condițiile

generale referitoare la soluționarea litigiilor nu au suferit modificări prin

condițiile speciale ale contractului.

Prima instanță a evidențiat faptul că

prevederile contractuale stabilesc competența de soluționare a diferendelor

dintre părți în favoarea CA.D., iar în ipoteza în care părțile nu sunt

mulțumite de decizia C.A.D., sau în situația în care C.A.D. nu mai este de

actualitate conform art. 20.8, părțile au deschisă calea procedurii arbitrale,

potrivit R.A.C.I.C.

Tribunalul a considerat că încheierea

acestei convenții de arbitraj are ca efect înlăturarea competenței de drept

comun în ceea ce privește judecarea litigiilor, nefiind aplicabile dispozițiile

dreptului național regăsite în cuprinsul Legii nr. 554/2004 sau O.U.G. nr.

34/2006. O.U.G. nr. 34/2006 nu era în vigoare la momentul perfectării

contractului pe care se întemeiază pretențiile reclamantei în litigiul de față.

De altfel și prevederile O.U.G. nr. 60/2001 (în vigoare la momentul încheierii

contractului de achiziție publică), prin art. 8 alin. (1) lit. b), excludeau

din domeniul de aplicare procedurile de atribuire a contractelor de achiziție

publică stabilite ca urmare a aplicării unei proceduri specifice unor organisme

financiare internaționale. Prin O.U.G. nr. 43/2004 a fost ratificat

Memorandumul de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Europeană

referitoare la Programul Phare 2003 pentru România, semnat la 2 decembrie 2003

la București, care prin art. 3 lit. h)) din cadrul Măsurilor de Implementare

din Anexa C, arată că „procedurile și formatele care trebuie utilizate în

implementarea programelor și acordarea de finanțare nerambursabilă respectă

prevederile Ghidului Practic".

A apreciat instanța că, în acest

context, reclamantul nu poate susține incidența prevederilor O.U.G. nr.

34/2006, art. 20 din Condițiile generale nefiind lovit de nulitate.

Împotriva acestei sentințe a formulat

apel reclamanta SC E.T. SA prin care a solicitat desființarea hotărârii

apelate, respingerea excepției de „inadmisibilitate" si trimiterea cauzei

spre rejudecare primei instanțe, iar in subsidiar, declinarea cauzei la Curtea

de Apel București.

Prin Decizia civilă nr. 132 din 19 martie

2012 a Curții de Apel București, secția a Vl-a civilă, s-a respins apelul

formulat de reclamanta SC E.T. SA împotriva sentinței civile nr. 18502 din 21

noiembrie 2011 pronunțată de Tribunalul București, secția a Vl-a civilă, ca

nefondat și a obligat apelanta la plata către intimat a sumei de 10.843,80 lei

cheltuieli de judecată.

În motivarea acestei decizii instanța

de apel a reținui că litigiul dedus judecății are ca obiect pretenții

solicitate în baza contractului încheiat la data de 30 noiembrie 2005 între M.I.E.

și Asocierea de Companii SC A. SA și SC E.T. SA, având ca obiect executarea

lucrării Reabilitarea sistemului de alimentare cu apă în județul Prahova, iar

contractul a fost încheiat de către M.I.E. în valorificarea fondurilor alocate

din bugetul general al Comunităților Europene.

Finanțarea lucrărilor ce fac obiectul

convenției s-a făcut în baza Memorandumului de Finanțare Phare 2003, semnat

între Guvernul României și Comisia Europeană la data de 2 decembrie 2003,

ratificat prin O.U.G. nr. 43 din 27 mai 2004. Acest memorandum impune ca

atribuirea contractului să se facă în conformitate cu regulile generale

enunțate de către Ghidul Practic pentru Phare, I.S.P.A. și S.A.P.A.R.D.

Instanța de apel a reținut că așa cum

rezultă din cuprinsul art. 5.3.2, documentația de licitație trebuia să conțină,

printre alte înscrisuri, proiectul de contract și anexele acestuia, în al căror

cuprins să se regăsească Condițiile Generale pentru contractele de lucrări,

Ghidul interzicând expres modificarea Condițiilor generale (fila 95 verso dosar

apel). Tot astfel, art. 5.3.9.8 din același Ghid impune utilizarea doar a

formelor de contracte standard prevăzute în Anexa D4, fiind obligatorie

reproducerea Condițiilor Generale fără modificări.

Prin urmare, s-a constatat că în

utilizarea finanțării puse la dispoziție de Comisie, Statul Roman a fost

obligat să se raporteze la condiții cadru prestabilite. Aceste condiții au

permis părților contractante să opteze asupra modului de soluționare a

litigiilor ce s-ar ivi între acestea, prin alegerea aplicării regulilor

stabilite de o instanță națională, sau de o instanță arbitrală (art. 66

Condiții generale). Această posibilitate de alegere a fost valorificată de

către părțile contractante, prin alegerea competenței de soluționare a

diferendelor dintre părți în favoarea C.A.D., iar în ipoteza în care părțile nu

sunt mulțumite de decizia C.A.D., sau în situația în care C.A.D. nu mai este de

actualitate conform art. 20.8, părțile au ales calea procedurii arbitrale,

potrivit R.A.C.I.C. (art. 20.6 Condiții generale).

Curtea de Apel a apreciat că nu poate

primi susținerea apelantei potrivit căreia clauza cuprinsă în art. 20.2 este

nulă.

S-a observat că reclamanta a invocat,

ca și prim motiv de apel, nulitatea clauzei prin faptul că acordul a fost

încheiat între părți de naționalitate romană și nu există nici un element de

extraneitate care să impună alegerea unei legi aplicabile dintre mai multe

aflate în conflict. Instanța de apel a constatat că reclamanta SC E.T. SA, în

prezentarea acestui argument, a ignorat împrejurarea că finanțarea contractului

este una externă, iar finanțatorii, U.E. și B.E.I., au impus procedura de

licitare. în acest context, regulile de licitare și condițiile generale

contractuale erau prestabilite, în cea mai mare parte, fiind derogatorii

legislației romane. Baza legală a finanțării este Regulamentul Consiliului din

1989 al Consiliului din 18 decembrie 1989 privind ajutorul economic acordat

anumitor țări din Europa Centrală și de Est, după cum a fost modificat la 17

decembrie 2001, prin Regulamentul Consiliului (C.E.) din 2001 privind asistența

de pre-aderare pentru Turcia, astfel cum a fost modificat la 21 aprilie 2004

prin intermediul Regulamentului Consiliului (C.E.) nr. 769/2004, completat cu

Memorandumul de finanțare ratificat prin O.U.G. nr. 43/2004.

S-a arătat că intimatul parat a probat

și împrejurarea că Anunțul de licitație și Documentația de licitație au fost

aprobate în prealabil de Delegația Comisiei Europene, Acordul de contract a

fost semnat și de Delegație. Or, toate aceste aspecte au determinat concluzia

potrivit căreia alegerea procedurii arbitrale, stipulate expres de Condițiile

generale prestabilite prin Ghidul practic, nu este afectată de nulitate, fiind

permisă de o dispoziție derogatorie de la legea romană, dar însușită de Statul

roman prin Memorandum ca și condiție preliminară de finanțare.

În ceea ce privește cel de al doilea

motiv de apel, Curtea de Apel a observat că reclamanta subliniază natura

contractului, de achiziție publică, și contestă raționamentul instanței de fond

cu referire la inaplicabilitatea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv O.U.G.

nr. 60/2001 în cauză.

Cu referire la primul act normativ,

Curtea a avut în vedere faptul că acesta nu era în vigoare la momentul

încheierii contractului.

În plus, s-a reținut că ordonanța

cuprinde prevederi exprese cu privire la inaplicabilitatea sa în cazul

contractelor atribuite ca urmare a unei proceduri specifice unor organisme

financiare internaționale. S-a evidențiat faptul că acest contract a fost

încheiat în baza unei proceduri de atribuire reglementate de Ghidul practic, în

conformitate cu Memorandumul care a permis finanțarea sa; prin urmare, s-a

apreciat că, convenția s-ar afla sub incidența dispozițiilor art. 14 alin. (1)

lit. c) din Ordonanță, împrejurare complementară de excludere a aplicării sale.

Instanța de apel a arătat că

argumentele reclamantei apelante privind doar înlăturarea procedurii de

atribuire prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, iar nu a normelor ce reglementează

executarea, nu pot fi primite deoarece, așa cum se observă din conținutul

textului evocat, acesta nu face distincția subliniată de parte. Mai mult decât

atât, textul se regăsește în Cap. 1, Secțiunea a Va. Domeniu de aplicare.

Excepții, iar nu în cuprinsul capitulului privind atribuirea contractelor,

pentru a se putea concluziona că această exceptare de la aplicare privește

numai procedura de atribuire, iar nu și chestiunile legate de diferendele

dintre părți rezultate din executare.

Faptul că memorandumul nu ar conține

reguli de procedură referitoare la conflictele dintre autoritatea contractantă

și contractatul antreprenor s-a reținut a fi lipsit de relevanță în opinia

Curții de Apel atât timp cat Condițiile generale ale contractului, reflectate

în cuprinsul Ghidului practic (însușit ca efect nemijlocit al adoptării

memorandumului), prevăd posibilitatea de aplicare a soluționării litigiilor

ulterioare încheierii contractului conform arbitrajului.

Tot astfel, și chestiunea normelor de

procedură cuprinse în cap. IX din O.U.G. nr. 34/2006 și reclamate ca incidente

cauzei de către apelantă ar fi impus părții să formuleze o altă cale de atac și

într-un termen special, altele decât cele valorificate de către parte (recurs

în 5 zile de la comunicare, iar nu apel în 15 zile de la comunicare-art. 287.15

și 287.16 din O.U.G. nr. 34/2006).

În ceea ce privește incidența

dispozițiilor O.U.G. nr. 60/2001, în vigoare la momentul încheierii

contractului, Curtea de Apel a constatat că observația apelantei cu privire la

conținutul art. 8 alin. (1) lit. b) este corectă, fără însă a fi de natură a

modifica finalitatea raționamentului instanței de fond privind faptul că

această normă nu este aplicabilă convenției părților. Astfel, atât timp cat

legiuitorul a lăsat la latitudinea autorității contractante posibilitatea de a

aplica prevederile acestei ordonanțe la atribuirea acestui contract, iar

autoritatea nu a stipulat expres incidența normelor menționate și nu a avut în

vedere în nici un moment atribuirea contractului pe baza acestor reglementări,

valorificând, în mod evident, procedura specială și derogatorie prevăzută de

Memorandum și normele impuse de acesta, este fără îndoială că nici O.U.G. nr.

60/2001 nu se aplică contractului.

Cu referire la pretinsa incidență a

dispozițiilor Legii nr. 554/2004 care, în opinia apelantei, ar atrage

competența instanței de contencios administrativ, Curtea de Apel București,

instanța de control judiciar a apreciat că nu poate fi primită. Părțile

prezentului litigiului nu se regăsesc în situația pe care o relevă speța expusă

de Decizia nr. 3483/2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, evocată de

apelantă cu titlu de practică, fiind evident că acordul părților nu a fost

încheiat în regimul juridic prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006.

Competența reclamată de apelantă (art.

2 lit. c) din Legea nr. 554/2004), în ignorarea efectelor clauzei compromisorii

care, așa cum s-a arătat, nu este lovită de nulitate, este o competență

generală, impusă în afara normelor procedurale de drept comun, care valorifică

poziția de autoritate publică contractantă a autorității administrative. în

cauză, fondurile de finanțare a contractului nu sunt fondurile cuprinse în

Bugetul Ministerului dezvoltării regionale și turismului, ci acesta acționează

în calitatea de administrator al finanțării U.E. și B.E.I., plasându-se pe o

poziție de egalitate cu contractantul său. Raportat la natura finanțării și la

regulile speciale expuse pe larg anterior, pârâtul autoritate contractantă nu a

acționat la momentul încheierii contractului pentru impunerea unei manifestări

de putere publică și protejarea unor interese publice, protejate și susținute

cu prevalentă față de interesele private, ci a acționat în aplicarea unor

reguli speciale impuse de finanțatori și agreate de statul roman. Astfel se explică

și faptul că părților contractului li s-a permis să aleagă competența și

procedura arbitrajului internațional care le plasează pe o poziție de

egalitate.

Împotriva acestei decizii a declarat

recurs reclamanta SC E.T. SATulcea, invocând dispozițiile art. 304 pct. 9 C.

proc. civ.

În motivarea recursului, reclamanta a

susținut că în mod greșit instanța de apel a reținut părțile au încheiat o

convenție de arbitraj care are ca efect înlăturarea competentei de drept comun,

convenție care nu este nulă pentru că Legea nr. 554/2004 si O.U. nr. 34/2006 nu

sunt aplicabile contractului dintre părți.

A. Chestiunea nulității clauzei penale

cuprinse în contractul de antrepriză dintre părți datorată lipsei elementelor

de extraneitate ale convenției.

Recurenta a invocat, pornind de la Decizia

nr. 1167/2007 a Înaltei Curții de Casație și Justiție,

faptul că nu se poate stabili valabil o clauză compromisorie privind o

jurisdicție străină în lipsa unui element de extraneitate care să afecteze

convenția de antrepriză.

Instanța de apel, reținând că în speță

un asemenea element de extraneitate ar exista prin aceea că finanțarea

contractului este una externă, face o greșeală esențială în această apreciere

de aplicare a legii deoarece modul în care beneficiarul din contractul de antrepriză

obține banii necesari plații lucrărilor este străin de contract și nu vizează

drepturile și obligațiile părților din antrepriză. Problema finanțării este una

care nu ține de drepturile și obligațiile contractului de antrepriză, ci se

situează, temporal, la un moment anterior acestei convenții și nu are ca parte

semnatară, în vreun fel, pe recurentă. Memorandumul de finanțare, care este

reprodus ad literam de O.U.G. nr. 43/2004, este semnat în anul 2003,în timp ce

contractul de antrepriză este de la sfârșitul anului 2005.

Recurenta -reclamantă arată că

memorandumul vizează finanțarea unor programe si nu contracte, asa cum greșit

arata instanța de apel. Aceste contracte sunt prevăzute in termeni generali,

adaptabili, pentru realizarea programelor finanțate. Că este așa, rezultă din

regulile speciale convenite de părți, ulterior câștigării licitației publice și

care modifică din Condițiile Generale pentru Contracte de Lucrări (pe care

instanța de apel le menționează ca imuabile), dar și din opțiunile pe care

părțile le fac pe regulile stabilite alternativ de aceste Condiții Generale

(respectiv, art. 66). Chiar aceste Condiții Generale obligă la efectuarea unei

opțiuni în vederea soluționării litigiilor dintre părțile contractului de

antrepriză între instanța națională și o jurisdicție externă.

Pe de altă parte,elementele de

extraneitate de care se vorbește în Decizia nr. 1167/2007 a Înaltei Curții

de Casație și Justiție, vizează strict contractul supus

analizei(cel de antrepriza de construcții, în cauză), iar problema felului în

care beneficiarul lucrării procura banii necesari, este în afara acestei

analize.

Prin urmare.sursa de finanțare a

contractului de antrepriza nu poate constitui un element de extraneitate care

să vizeze contractul de antrepriză dintre părți, iar aprecierile instanței sub

acest aspect sunt făcute cu aplicarea greșită a regulilor de drept

internațional privat și consecință a regulilor de procedură.

Contractul de antrepriză este unul

încheiat în România, cu părți de naționalitate română din care una - M.D.R.T. -

este instituție publica română), lucrarea s-a realizat exclusiv în România,

astfel că nu exista niciun element de extraneitate care să impună alegerea unei

legi aplicabile dintre mai multe aflate în conflict.

B. Chestiunea nulității clauzei penale

cuprinse în contractul de antrepriza dintre părți datorată încălcării regulilor

imperative din domeniul achizițiilor publice.

Contractul dintre părți este unul

indiscutabil de achiziție publică fiind supus în mod necesar dispozițiilor de

ordine publică cuprinse în actele normative care reglementează domeniul cu

titlu general (Legea nr. 554/2004) sau cu titlu particular(O.U.G. nr. 34/2006).

I. Argumentele prezentate de instanța

de apel pentru a exclude aplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006 sunt, în opinia

recurentei, rezultatul unei greșite aplicări a prevederilor art. 14 lit. c) si

a cap. IX .ambele din O.U.G. nr. 34/2006.

a) art. 14 alin. (1) lit. c) vizează

inaplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006 doar atunci când regulile naționale de

atribuire sunt înlocuite de „proceduri specifice unor organisme și instituții

internaționale" iar memorandumul în discuție se refera la acțiuni,

operații, direcții de urmat aplicabile înainte de încheierea contractului din

cauză.

De asemenea, acest memorandum nu

cuprinde nici un fel de "proceduri specifice" cum cere textul. Aceste

"proceduri specifice" trebuie să vizeze regulile pe care instituția

internațională respectivă le aplică în mod constant pentru situații similare.

Or, memorandumul indicat nu consacră astfel de proceduri specifice, ci vizează

un acord particular.

b) regulile procedurale cuprinse în

cap. IX din O.U.G. nr. 34/2006 sunt, în opinia recurentei, aplicabile oricărui

contract de achiziție publică indiferent de momentul în care acesta a fost

încheiat, potrivit principiului care spune că regulile de procedură sunt de

imediată aplicare.

Faptul că, dacă o asemenea procedură

ar fi aplicabilă ar genera alte cai de atac și în alte termene, așa cum arata

instanța de apel, este total greșit să fundamenteze o concluzie de genul celei

trase de instanță (fila 11,ultimul alineat). Este incorect să se pornească de

la efect la cauză pentru a se conchide că O.U.G. nr. 34/2006 nu se aplică. Dacă

acest lucru este corect, instanța de apel nu numai că putea, dar era si

obligată să recalifice calea de atac și să dea soluția pe care aceasta

perspectivă de interpretare o impunea.

II. Chiar dacă O.U.G. nr. 34/2006 nu

ar fi aplicabilă în cauză, nu înseamnă că antrepriza contractată este una

supusă regimului legal de drept privat. Orice motiv care, fundamentat ori nu,

ar duce la înlăturarea O.U.G. nr. 34/2006, va genera, automat, aplicarea legii

cadru, a dreptului comun care este Legea nr. 554/2004.

Susținerile instanței de apel sub

acest aspect sunt o modalitate evidentă de aplicare greșită a legii. Se reține

că M.D.R.T. atunci când a semnat contractul de antrepriză a acționat nu în

calitatea sa de putere publică. Cu alte cuvinte, susține instanța de apel,

intimata a acționat ca un particular care avea de construit o rețea de apă

potabilă pe Valea Prahovei, care să vizeze locuitorii a 10 localități din

aceasta zonă și pentru acest rezultat a încheiat un contract de antrepriză cu

recurenta.

Este cât se poate de evident că o

asemenea perspectivă nu poate fi primită, nu numai pentru ca ea este ilară,dar

și pentru că nu se susține pe nimic cunoscut (legal, doctrinar ori

jurisprudențial) în domeniul contenciosului administrativ.

Intimata a acționat ca autoritate

contractantă în încheierea și realizarea unui contract de achiziție publică

(acest lucru neînsemnând automat ca trebuie sa fie făcut sub imperiul O.U.G. nr.

34/2006), prin care a contractat construirea unei rețele de apă potabilă pentru

toate localitățile de pe Valea Prahovei.

De asemenea.intimata a participat în

acest contract în calitate de autoritate contractantă (acest lucru neînsemnând

în mod necesar un participant în procedura impusă de O.U.G. nr. 34/2006), ca

gen al noțiunii de autoritate publică (în sensul art. 2 lit. b) din Legea nr. 554/2006).

Ministerul a procedat, în realizarea

atribuțiilor sale de instituție publică centrală pentru valorificarea unei

oportunități internaționale și pentru realizarea unei lucrări publice, la

contractarea antreprizei, rezultatul fiind o rețea de apă care aparține

domeniului public. Prin urmare, este cât se poate de clar regimul de putere

publică în care a lucrat M.D.R.T.

Prin urmare, în măsura în care O.U.G. nr.

34/2006 nu era aplicabilă, deveneau automat și în mod necesar incidente

prevederile imperative ale legii contenciosului administrativ.

Fiind vorba de reguli imperative, așa

cum sunt toate cele din domeniul contenciosului administrativ, nu se putea

încheia în mod valabil o clauza compromisorie. în aceasta idee a fost

menționată Decizia nr. 3483/2010 a Înaltei Curții de Casație și Justiție

care spune, în alți termeni, ca înfrângerea prin clauza compromisorie a

regulilor imperative, fie că sunt din O.U.G. nr. 34/2006, fie din Legea nr.

554/2004 sau din orice alt act normativ cu reguli imperative, nu poate fi

admisă de către instanțele judecătorești.

Recurenta - reclamantă solicită

admiterea recursului, modificarea hotărârii recurate, admiterea apelului,

desființarea hotărârii apelate, respingerea excepției de inadmisibilitate și

trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, iar, în subsidiar,

trimiterea cauzei la Curtea de Apel București, secția de contencios

administrativ, pentru soluționare în primă instanță.

Analizând recursul formulat, în raport

de criticile menționate, Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat pentru

următoarele considerente:

Contrar susținerilor recurentei,

confirmând soluția pronunțată de prima instanță, Curtea de Apel a pronunțat o

decizie cu aplicarea corectă a legii.

Într-o primă critică, recurenta

susține că instanța de apel a reținut în mod greșit că părțile au încheiat o

convenție de arbitraj care are ca efect înlăturarea competenței de drept comun.

Față de situația de fapt stabilită de

instanța de apel pe baza probelor administrate, nu se poate reține încălcarea

prevederilor art. 969 C. civ., soluția fiind în acord cu voința părților

manifestată în cadrul raporturilor contractuale.

Este de necontestat faptul că între M.I.E.

Asocierea de Companii SC A. SA și SC E.T. SA s-a încheiat un acord contractual

având ca obiect executarea lucrării Reabilitarea sistemului de alimentare cu

apă în județul Prahova, iar prin art. 2 lit. g) al acestei convenții au fost

considerate ca parte a acordului, condițiile generale.

Încheierea acordului contractual a

avut la bază Programul de coeziune economic și social -Phare 2003, iar

finanțarea lucrărilor ce fac obiectul convenției s-a făcut în baza

Memorandumului de Finanțare

Phare 2003, semnat între Guvernul

României și Comisia Europeană la data de 2 decembrie 2003, ratificat prin O.U.G.

nr. 43 din 27 mai 2004.

În mod corect s-a statuat faptul că

Statul Român, în utilizarea finanțării puse la dispoziție de Comisie, a fost

obligat să se raporteze la condițiile cadru prestabilite, care permiteau

părților contractante să opteze asupra modului de soluționare a litigiilor ce

s-ar ivi între acestea, prin alegerea aplicării regulilor stabilite de o

instanță națională sau de o instanță arbitrală.

Părțile contractului au stabilit

competența de soluționare a diferendelor dintre părți în favoarea C.A.D., iar

potrivit art. 20.6 din condițiile generale s-a stabilit că, cu excepția

disputelor soluționate pe cale amiabilă, orice dispută pentru care o decizie C.A.D.

nu a devenit finală și obligatorie va fi soluționată prin arbitraj

internațional.

Clauza nr. 20.6 din condițiile

generale ale contractului reprezintă o clauză compromisorie prin care părțile

stabilesc să supună litigiile dintre ele izvorând din contract sau în legătură

cu acesta arbitrajului internațional și nu instanțelor naționale.

În cazul în care există convenție

arbitrală, regula de competență are caracter absolut, iar clauza compromisorie

reprezintă dispoziția contractuală prin care părțile se obligă să soluționeze

pe cale arbitrală neînțelegerile ce s-ar ivi între acestea cu ocazia aducerii

la îndeplinire a contractului și are ca efect înlăturarea competenței de drept

comun la judecarea litigiilor.

Autonomia clauzei compromisorii

imprimă acesteia un caracter intuitu personae, determinat de aprecierea

părților asupra oportunității de soluționare a litigiilor de jurisdicția

privată, ea neavând configurația unui contract în care se stipulează drepturi

și obligații precum și sancțiuni pentru neexecutare, ci un obiect limitat de

natură procesuală iar nu substanțială cât privește alegerea jurisdicției

relativ la un contract cu obiect determinat de executare care o și înscrie.

Aserțiunea recurentei cu privire la

inexistența elementelor de extraneitate excede determinările cuprinse în

convenția arbitrală care are putere de lege între părți conform art. 969 C.

civ., este expresă, neechivocă, nu presupune eforturi de interpretare și

reprezintă manifestarea de voință a părților în sensul alegerii instanței

competente cu soluționarea eventualelor litigii izvorâte din contract.

Față de această motivare, nu mai are

suport critica privind nulitatea clauzei penale cuprinse în contractul de

antrepriză dintre părți datorată lipsei elementelor de extraneitate ale

convenției.

Nu poate fi reținută nici critica

privind nulitatea clauzei penale cuprinse în contractul de antrepriză dintre

părți datorată încălcării regulilor imperative din domeniul achizițiilor

publice. La momentul semnării contractului se cunoșteau toate elementele care

erau de natură a justifica alegerea competenței de soluționare a diferendelor

dintre părți în favoarea C.A.D., respectiv arbitrajului internațional, iar

reclamanta si-a asumat expres clauza atributivă de competență, fiind ținută de

aceasta prin forța obligatorie a contractului.

Contrar susținerii recurentei conform

căreia procedura de achiziție ar fi fost guvernată de O.U.G. nr. 34/2006 care

conține reguli imperative în materie de competență, rnstanța de apel a apreciat

cu justețe faptul că dispozițiile legale invocate nu sunt aplicabile în speță,

întrucât la data încheierii contractului, respectiv 30 noiembrie 2005, acest

act normativ nu era în vigoare.

Recurenta a susținut și faptul că, în

măsura în care O.U.G. nr. 34/2006 nu era aplicabilă, erau incidente prevederile

imperative ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și, prin

urmare nu se putea încheia în mod valabil o clauză compromisorie.

Instanța de apel în mod corect a apreciat

că Decizia nr. 3483/2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție invocată de

recurenta -reclamantă nu este similară situației în care se regăsesc părțile

din prezentul litigiu, întrucât acordul părților nu a fost încheiat în regimul

juridic prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006.

În cauza de față, părțile contractului

au avut opțiunea de a alege competența și procedura arbitrajului internațional,

plasându-se pe o poziție de egalitate, iar clauza compromisorie nu încalcă

nicio dispoziție imperativă a legii în materie de competență.

Potrivit art. 286 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006, „pentru soluționarea litigiilor apărute după încheierea

contractului de achiziție, altele decât cele referitoare la despăgubiri, este

competentă numai instanța de judecată", iar, în continuare, art. 287 alin.

(1) prevede că „pentru procedurile prevăzute la art. 286 se aplică dispozițiile

Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările

ulterioare".

Rezultă că reglementarea contractelor

de achiziție publică anterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006 (30

iunie 2006), este dominată de dreptul privat, iar noua reglementare este

dominată de dreptul public. Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004

asimilează actelor administrative contractele încheiate cu autoritățile publice

ce au ca obiect achiziții publice (reglementate de O.U.G. nr. 34/2006) sau

punerea în valoare a bunurilor proprietate publică (reglementate prin O.U.G.

nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate

publică, aprobată cu modificări prin Legea nr. 22/2007, intrată în vigoare tot

pe data de 30 iunie 2006).

Astfel fiind, cum arbitrabilitatea,

condiție esențială de valabilitate a clauzei compromisorii, este o chestiune de

ordine publică, legea nouă care statuează și reglementează sub aspectul

competenței, excluzând jurisdicția privată, se aplică tuturor cauzelor ivite

după intrarea ei în vigoare.

Ori, așa cum s-a arătat, O.U.G. nr.

34/2006 nu era în vigoare la data încheierii contractului și, mai mult,

cuprindea prevederi exprese cu privire la inaplicabilitatea sa în cazul

contractelor atribuite ca urmare a unei proceduri specifice unor organisme

financiare internaționale.

Pentru considerentele arătate, care

suplinesc în parte, argumentele avute în vedere de instanța de apel, criticile

de nelegalitate formulate cu referire la dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc.

civ. au fost găsite nefondate și, în temeiul art. 312 C. proc. civ., recursul

urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul

declarat de reclamanta SC E.T. SA Tulcea împotriva Deciziei civile nr. 132 din

19 martie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VI- a civilă.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi

13 februarie 2013.