ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 543/2013

Deliberând, în condițiile art. 256 C. proc. civ., asupra recursurilor de față, reține următoarele: Prin sentința civilă nr. 18502 din 21 octombrie 2011, pronunțată în Dosarul nr. 40408/3/2010, Tribunalul București, secția a Vl-a civilă, a luat act de renunțarea la judecată în ceea ce privește capetele de cerere referitoare la plata garanției de bună execuție în cuantum de 166.487,33 euro și a accesoriilor aferente acesteia și a admis excepția de necompetență generală cu privire la cererea, astfel cum a fost precizată, respingând cererea, astfel cum a fost precizată, formulată de reclamanta SC E.T. SA, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T., ca inadmisibilă. Pentru a pronunța această hotărâre instanța fondului a reținut că fundamentul pretențiilor reclamantei îl constituie acordul contractual încheiat la 30 noiembrie 2005 între M.I.E., în calitate de angajator, pe de o parte, și Asocierea de Companii SC A. SA și SC E.T.

SA, în calitate de contractant, pe de altă parte, având ca obiect executarea lucrării „Reabilitarea sistemului de alimentare cu apă în județul Prahova". A constatat instanța că prin art. 2 lit. g) al acestei convenții au fost considerate ca parte a acordului, condițiile generale. Clauzele conținute de condițiile generale referitoare la soluționarea litigiilor nu au suferit modificări prin condițiile speciale ale contractului. Prima instanță a evidențiat faptul că prevederile contractuale stabilesc competența de soluționare a diferendelor dintre părți în favoarea CA.D., iar în ipoteza în care părțile nu sunt mulțumite de decizia C.A.D., sau în situația în care C.A.D. nu mai este de actualitate conform art. 20.8, părțile au deschisă calea procedurii arbitrale, potrivit R.A.C.I.C.

Tribunalul a considerat că încheierea acestei convenții de arbitraj are ca efect înlăturarea competenței de drept comun în ceea ce privește judecarea litigiilor, nefiind aplicabile dispozițiile dreptului național regăsite în cuprinsul Legii nr. 554/2004 sau O.U.G. nr. 34/2006. O.U.G. nr. 34/2006 nu era în vigoare la momentul perfectării contractului pe care se întemeiază pretențiile reclamantei în litigiul de față. De altfel și prevederile O.U.G. nr. 60/2001 (în vigoare la momentul încheierii contractului de achiziție publică), prin art. 8 alin. (1) lit. b), excludeau din domeniul de aplicare procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică stabilite ca urmare a aplicării unei proceduri specifice unor organisme financiare internaționale.

Prin O.U.G. nr. 43/2004 a fost ratificat Memorandumul de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Europeană referitoare la Programul Phare 2003 pentru România, semnat la 2 decembrie 2003 la București, care prin art. 3 lit. h)) din cadrul Măsurilor de Implementare din Anexa C, arată că „procedurile și formatele care trebuie utilizate în implementarea programelor și acordarea de finanțare nerambursabilă respectă prevederile Ghidului Practic". A apreciat instanța că, în acest context, reclamantul nu poate susține incidența prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, art. 20 din Condițiile generale nefiind lovit de nulitate. Împotriva acestei sentințe a formulat apel reclamanta SC E.T. SA prin care a solicitat desființarea hotărârii apelate, respingerea excepției de „inadmisibilitate" si trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, iar in subsidiar, declinarea cauzei la Curtea de Apel București.

Prin Decizia civilă nr. 132 din 19 martie 2012 a Curții de Apel București, secția a Vl-a civilă, s-a respins apelul formulat de reclamanta SC E.T. SA împotriva sentinței civile nr. 18502 din 21 noiembrie 2011 pronunțată de Tribunalul București, secția a Vl-a civilă, ca nefondat și a obligat apelanta la plata către intimat a sumei de 10.843,80 lei cheltuieli de judecată. În motivarea acestei decizii instanța de apel a reținui că litigiul dedus judecății are ca obiect pretenții solicitate în baza contractului încheiat la data de 30 noiembrie 2005 între M.I.E. și Asocierea de Companii SC A. SA și SC E.T. SA, având ca obiect executarea lucrării Reabilitarea sistemului de alimentare cu apă în județul Prahova, iar contractul a fost încheiat de către M.I.E.

în valorificarea fondurilor alocate din bugetul general al Comunităților Europene. Finanțarea lucrărilor ce fac obiectul convenției s-a făcut în baza Memorandumului de Finanțare Phare 2003, semnat între Guvernul României și Comisia Europeană la data de 2 decembrie 2003, ratificat prin O.U.G. nr. 43 din 27 mai 2004. Acest memorandum impune ca atribuirea contractului să se facă în conformitate cu regulile generale enunțate de către Ghidul Practic pentru Phare, I.S.P.A. și S.A.P.A.R.D. Instanța de apel a reținut că așa cum rezultă din cuprinsul art. 5.3.2, documentația de licitație trebuia să conțină, printre alte înscrisuri, proiectul de contract și anexele acestuia, în al căror cuprins să se regăsească Condițiile Generale pentru contractele de lucrări, Ghidul interzicând expres modificarea Condițiilor generale (fila 95 verso dosar apel).

Tot astfel, art. 5.3.9.8 din același Ghid impune utilizarea doar a formelor de contracte standard prevăzute în Anexa D4, fiind obligatorie reproducerea Condițiilor Generale fără modificări. Prin urmare, s-a constatat că în utilizarea finanțării puse la dispoziție de Comisie, Statul Roman a fost obligat să se raporteze la condiții cadru prestabilite. Aceste condiții au permis părților contractante să opteze asupra modului de soluționare a litigiilor ce s-ar ivi între acestea, prin alegerea aplicării regulilor stabilite de o instanță națională, sau de o instanță arbitrală (art. 66 Condiții generale). Această posibilitate de alegere a fost valorificată de către părțile contractante, prin alegerea competenței de soluționare a diferendelor dintre părți în favoarea C.A.D., iar în ipoteza în care părțile nu sunt mulțumite de decizia C.A.D., sau în situația în care C.A.D.

nu mai este de actualitate conform art. 20.8, părțile au ales calea procedurii arbitrale, potrivit R.A.C.I.C. (art. 20.6 Condiții generale). Curtea de Apel a apreciat că nu poate primi susținerea apelantei potrivit căreia clauza cuprinsă în art. 20.2 este nulă. S-a observat că reclamanta a invocat, ca și prim motiv de apel, nulitatea clauzei prin faptul că acordul a fost încheiat între părți de naționalitate romană și nu există nici un element de extraneitate care să impună alegerea unei legi aplicabile dintre mai multe aflate în conflict. Instanța de apel a constatat că reclamanta SC E.T. SA, în prezentarea acestui argument, a ignorat împrejurarea că finanțarea contractului este una externă, iar finanțatorii, U.E.

și B.E.I., au impus procedura de licitare. în acest context, regulile de licitare și condițiile generale contractuale erau prestabilite, în cea mai mare parte, fiind derogatorii legislației romane. Baza legală a finanțării este Regulamentul Consiliului din 1989 al Consiliului din 18 decembrie 1989 privind ajutorul economic acordat anumitor țări din Europa Centrală și de Est, după cum a fost modificat la 17 decembrie 2001, prin Regulamentul Consiliului (C.E.) din 2001 privind asistența de pre-aderare pentru Turcia, astfel cum a fost modificat la 21 aprilie 2004 prin intermediul Regulamentului Consiliului (C.E.) nr. 769/2004, completat cu Memorandumul de finanțare ratificat prin O.U.G. nr. 43/2004.

S-a arătat că intimatul parat a probat și împrejurarea că Anunțul de licitație și Documentația de licitație au fost aprobate în prealabil de Delegația Comisiei Europene, Acordul de contract a fost semnat și de Delegație. Or, toate aceste aspecte au determinat concluzia potrivit căreia alegerea procedurii arbitrale, stipulate expres de Condițiile generale prestabilite prin Ghidul practic, nu este afectată de nulitate, fiind permisă de o dispoziție derogatorie de la legea romană, dar însușită de Statul roman prin Memorandum ca și condiție preliminară de finanțare. În ceea ce privește cel de al doilea motiv de apel, Curtea de Apel a observat că reclamanta subliniază natura contractului, de achiziție publică, și contestă raționamentul instanței de fond cu referire la inaplicabilitatea dispozițiilor O.U.G.

nr. 34/2006, respectiv O.U.G. nr. 60/2001 în cauză. Cu referire la primul act normativ, Curtea a avut în vedere faptul că acesta nu era în vigoare la momentul încheierii contractului. În plus, s-a reținut că ordonanța cuprinde prevederi exprese cu privire la inaplicabilitatea sa în cazul contractelor atribuite ca urmare a unei proceduri specifice unor organisme financiare internaționale. S-a evidențiat faptul că acest contract a fost încheiat în baza unei proceduri de atribuire reglementate de Ghidul practic, în conformitate cu Memorandumul care a permis finanțarea sa; prin urmare, s-a apreciat că, convenția s-ar afla sub incidența dispozițiilor art. 14 alin. (1) lit. c) din Ordonanță, împrejurare complementară de excludere a aplicării sale.

Instanța de apel a arătat că argumentele reclamantei apelante privind doar înlăturarea procedurii de atribuire prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, iar nu a normelor ce reglementează executarea, nu pot fi primite deoarece, așa cum se observă din conținutul textului evocat, acesta nu face distincția subliniată de parte. Mai mult decât atât, textul se regăsește în Cap. 1, Secțiunea a Va. Domeniu de aplicare. Excepții, iar nu în cuprinsul capitulului privind atribuirea contractelor, pentru a se putea concluziona că această exceptare de la aplicare privește numai procedura de atribuire, iar nu și chestiunile legate de diferendele dintre părți rezultate din executare.

Faptul că memorandumul nu ar conține reguli de procedură referitoare la conflictele dintre autoritatea contractantă și contractatul antreprenor s-a reținut a fi lipsit de relevanță în opinia Curții de Apel atât timp cat Condițiile generale ale contractului, reflectate în cuprinsul Ghidului practic (însușit ca efect nemijlocit al adoptării memorandumului), prevăd posibilitatea de aplicare a soluționării litigiilor ulterioare încheierii contractului conform arbitrajului. Tot astfel, și chestiunea normelor de procedură cuprinse în cap. IX din O.U.G. nr. 34/2006 și reclamate ca incidente cauzei de către apelantă ar fi impus părții să formuleze o altă cale de atac și într-un termen special, altele decât cele valorificate de către parte (recurs în 5 zile de la comunicare, iar nu apel în 15 zile de la comunicare-art.

287.15 și 287.16 din O.U.G. nr. 34/2006). În ceea ce privește incidența dispozițiilor O.U.G. nr. 60/2001, în vigoare la momentul încheierii contractului, Curtea de Apel a constatat că observația apelantei cu privire la conținutul art. 8 alin. (1) lit. b) este corectă, fără însă a fi de natură a modifica finalitatea raționamentului instanței de fond privind faptul că această normă nu este aplicabilă convenției părților. Astfel, atât timp cat legiuitorul a lăsat la latitudinea autorității contractante posibilitatea de a aplica prevederile acestei ordonanțe la atribuirea acestui contract, iar autoritatea nu a stipulat expres incidența normelor menționate și nu a avut în vedere în nici un moment atribuirea contractului pe baza acestor reglementări, valorificând, în mod evident, procedura specială și derogatorie prevăzută de Memorandum și normele impuse de acesta, este fără îndoială că nici O.U.G.

nr. 60/2001 nu se aplică contractului. Cu referire la pretinsa incidență a dispozițiilor Legii nr. 554/2004 care, în opinia apelantei, ar atrage competența instanței de contencios administrativ, Curtea de Apel București, instanța de control judiciar a apreciat că nu poate fi primită. Părțile prezentului litigiului nu se regăsesc în situația pe care o relevă speța expusă de Decizia nr. 3483/2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, evocată de apelantă cu titlu de practică, fiind evident că acordul părților nu a fost încheiat în regimul juridic prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006. Competența reclamată de apelantă (art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004), în ignorarea efectelor clauzei compromisorii care, așa cum s-a arătat, nu este lovită de nulitate, este o competență generală, impusă în afara normelor procedurale de drept comun, care valorifică poziția de autoritate publică contractantă a autorității administrative.

în cauză, fondurile de finanțare a contractului nu sunt fondurile cuprinse în Bugetul Ministerului dezvoltării regionale și turismului, ci acesta acționează în calitatea de administrator al finanțării U.E. și B.E.I., plasându-se pe o poziție de egalitate cu contractantul său. Raportat la natura finanțării și la regulile speciale expuse pe larg anterior, pârâtul autoritate contractantă nu a acționat la momentul încheierii contractului pentru impunerea unei manifestări de putere publică și protejarea unor interese publice, protejate și susținute cu prevalentă față de interesele private, ci a acționat în aplicarea unor reguli speciale impuse de finanțatori și agreate de statul roman. Astfel se explică și faptul că părților contractului li s-a permis să aleagă competența și procedura arbitrajului internațional care le plasează pe o poziție de egalitate.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta SC E.T. SATulcea, invocând dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. În motivarea recursului, reclamanta a susținut că în mod greșit instanța de apel a reținut părțile au încheiat o convenție de arbitraj care are ca efect înlăturarea competentei de drept comun, convenție care nu este nulă pentru că Legea nr. 554/2004 si O.U. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile contractului dintre părți. A. Chestiunea nulității clauzei penale cuprinse în contractul de antrepriză dintre părți datorată lipsei elementelor de extraneitate ale convenției. Recurenta a invocat, pornind de la Decizia nr. 1167/2007 a Înaltei Curții de Casație și Justiție, faptul că nu se poate stabili valabil o clauză compromisorie privind o jurisdicție străină în lipsa unui element de extraneitate care să afecteze convenția de antrepriză.

Instanța de apel, reținând că în speță un asemenea element de extraneitate ar exista prin aceea că finanțarea contractului este una externă, face o greșeală esențială în această apreciere de aplicare a legii deoarece modul în care beneficiarul din contractul de antrepriză obține banii necesari plații lucrărilor este străin de contract și nu vizează drepturile și obligațiile părților din antrepriză. Problema finanțării este una care nu ține de drepturile și obligațiile contractului de antrepriză, ci se situează, temporal, la un moment anterior acestei convenții și nu are ca parte semnatară, în vreun fel, pe recurentă. Memorandumul de finanțare, care este reprodus ad literam de O.U.G. nr. 43/2004, este semnat în anul 2003,în timp ce contractul de antrepriză este de la sfârșitul anului 2005. Recurenta -reclamantă arată că memorandumul vizează finanțarea unor programe si nu contracte, asa cum greșit arata instanța de apel.

Aceste contracte sunt prevăzute in termeni generali, adaptabili, pentru realizarea programelor finanțate. Că este așa, rezultă din regulile speciale convenite de părți, ulterior câștigării licitației publice și care modifică din Condițiile Generale pentru Contracte de Lucrări (pe care instanța de apel le menționează ca imuabile), dar și din opțiunile pe care părțile le fac pe regulile stabilite alternativ de aceste Condiții Generale (respectiv, art. 66). Chiar aceste Condiții Generale obligă la efectuarea unei opțiuni în vederea soluționării litigiilor dintre părțile contractului de antrepriză între instanța națională și o jurisdicție externă. Pe de altă parte,elementele de extraneitate de care se vorbește în Decizia nr. 1167/2007 a Înaltei Curții de Casație și Justiție, vizează strict contractul supus analizei(cel de antrepriza de construcții, în cauză), iar problema felului în care beneficiarul lucrării procura banii necesari, este în afara acestei analize.

Prin urmare.sursa de finanțare a contractului de antrepriza nu poate constitui un element de extraneitate care să vizeze contractul de antrepriză dintre părți, iar aprecierile instanței sub acest aspect sunt făcute cu aplicarea greșită a regulilor de drept internațional privat și consecință a regulilor de procedură. Contractul de antrepriză este unul încheiat în România, cu părți de naționalitate română din care una - M.D.R.T. - este instituție publica română), lucrarea s-a realizat exclusiv în România, astfel că nu exista niciun element de extraneitate care să impună alegerea unei legi aplicabile dintre mai multe aflate în conflict. B. Chestiunea nulității clauzei penale cuprinse în contractul de antrepriza dintre părți datorată încălcării regulilor imperative din domeniul achizițiilor publice.

Contractul dintre părți este unul indiscutabil de achiziție publică fiind supus în mod necesar dispozițiilor de ordine publică cuprinse în actele normative care reglementează domeniul cu titlu general (Legea nr. 554/2004) sau cu titlu particular(O.U.G. nr. 34/2006). I. Argumentele prezentate de instanța de apel pentru a exclude aplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006 sunt, în opinia recurentei, rezultatul unei greșite aplicări a prevederilor art. 14 lit. c) si a cap. IX .ambele din O.U.G. nr. 34/2006. a) art. 14 alin. (1) lit. c) vizează inaplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006 doar atunci când regulile naționale de atribuire sunt înlocuite de „proceduri specifice unor organisme și instituții internaționale" iar memorandumul în discuție se refera la acțiuni, operații, direcții de urmat aplicabile înainte de încheierea contractului din cauză.

De asemenea, acest memorandum nu cuprinde nici un fel de "proceduri specifice" cum cere textul. Aceste "proceduri specifice" trebuie să vizeze regulile pe care instituția internațională respectivă le aplică în mod constant pentru situații similare. Or, memorandumul indicat nu consacră astfel de proceduri specifice, ci vizează un acord particular. b) regulile procedurale cuprinse în cap. IX din O.U.G. nr. 34/2006 sunt, în opinia recurentei, aplicabile oricărui contract de achiziție publică indiferent de momentul în care acesta a fost încheiat, potrivit principiului care spune că regulile de procedură sunt de imediată aplicare. Faptul că, dacă o asemenea procedură ar fi aplicabilă ar genera alte cai de atac și în alte termene, așa cum arata instanța de apel, este total greșit să fundamenteze o concluzie de genul celei trase de instanță (fila 11,ultimul alineat).

Este incorect să se pornească de la efect la cauză pentru a se conchide că O.U.G. nr. 34/2006 nu se aplică. Dacă acest lucru este corect, instanța de apel nu numai că putea, dar era si obligată să recalifice calea de atac și să dea soluția pe care aceasta perspectivă de interpretare o impunea. II. Chiar dacă O.U.G. nr. 34/2006 nu ar fi aplicabilă în cauză, nu înseamnă că antrepriza contractată este una supusă regimului legal de drept privat. Orice motiv care, fundamentat ori nu, ar duce la înlăturarea O.U.G. nr. 34/2006, va genera, automat, aplicarea legii cadru, a dreptului comun care este Legea nr. 554/2004. Susținerile instanței de apel sub acest aspect sunt o modalitate evidentă de aplicare greșită a legii.

Se reține că M.D.R.T. atunci când a semnat contractul de antrepriză a acționat nu în calitatea sa de putere publică. Cu alte cuvinte, susține instanța de apel, intimata a acționat ca un particular care avea de construit o rețea de apă potabilă pe Valea Prahovei, care să vizeze locuitorii a 10 localități din aceasta zonă și pentru acest rezultat a încheiat un contract de antrepriză cu recurenta. Este cât se poate de evident că o asemenea perspectivă nu poate fi primită, nu numai pentru ca ea este ilară,dar și pentru că nu se susține pe nimic cunoscut (legal, doctrinar ori jurisprudențial) în domeniul contenciosului administrativ. Intimata a acționat ca autoritate contractantă în încheierea și realizarea unui contract de achiziție publică (acest lucru neînsemnând automat ca trebuie sa fie făcut sub imperiul O.U.G.

nr. 34/2006), prin care a contractat construirea unei rețele de apă potabilă pentru toate localitățile de pe Valea Prahovei. De asemenea.intimata a participat în acest contract în calitate de autoritate contractantă (acest lucru neînsemnând în mod necesar un participant în procedura impusă de O.U.G. nr. 34/2006), ca gen al noțiunii de autoritate publică (în sensul art. 2 lit. b) din Legea nr. 554/2006). Ministerul a procedat, în realizarea atribuțiilor sale de instituție publică centrală pentru valorificarea unei oportunități internaționale și pentru realizarea unei lucrări publice, la contractarea antreprizei, rezultatul fiind o rețea de apă care aparține domeniului public. Prin urmare, este cât se poate de clar regimul de putere publică în care a lucrat M.D.R.T.

Prin urmare, în măsura în care O.U.G. nr. 34/2006 nu era aplicabilă, deveneau automat și în mod necesar incidente prevederile imperative ale legii contenciosului administrativ. Fiind vorba de reguli imperative, așa cum sunt toate cele din domeniul contenciosului administrativ, nu se putea încheia în mod valabil o clauza compromisorie. în aceasta idee a fost menționată Decizia nr. 3483/2010 a Înaltei Curții de Casație și Justiție care spune, în alți termeni, ca înfrângerea prin clauza compromisorie a regulilor imperative, fie că sunt din O.U.G. nr. 34/2006, fie din Legea nr. 554/2004 sau din orice alt act normativ cu reguli imperative, nu poate fi admisă de către instanțele judecătorești.

Recurenta - reclamantă solicită admiterea recursului, modificarea hotărârii recurate, admiterea apelului, desființarea hotărârii apelate, respingerea excepției de inadmisibilitate și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, iar, în subsidiar, trimiterea cauzei la Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ, pentru soluționare în primă instanță. Analizând recursul formulat, în raport de criticile menționate, Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat pentru următoarele considerente: Contrar susținerilor recurentei, confirmând soluția pronunțată de prima instanță, Curtea de Apel a pronunțat o decizie cu aplicarea corectă a legii. Într-o primă critică, recurenta susține că instanța de apel a reținut în mod greșit că părțile au încheiat o convenție de arbitraj care are ca efect înlăturarea competenței de drept comun.

Față de situația de fapt stabilită de instanța de apel pe baza probelor administrate, nu se poate reține încălcarea prevederilor art. 969 C. civ., soluția fiind în acord cu voința părților manifestată în cadrul raporturilor contractuale. Este de necontestat faptul că între M.I.E. Asocierea de Companii SC A. SA și SC E.T. SA s-a încheiat un acord contractual având ca obiect executarea lucrării Reabilitarea sistemului de alimentare cu apă în județul Prahova, iar prin art. 2 lit. g) al acestei convenții au fost considerate ca parte a acordului, condițiile generale. Încheierea acordului contractual a avut la bază Programul de coeziune economic și social -Phare 2003, iar finanțarea lucrărilor ce fac obiectul convenției s-a făcut în baza Memorandumului de Finanțare Phare 2003, semnat între Guvernul României și Comisia Europeană la data de 2 decembrie 2003, ratificat prin O.U.G.

nr. 43 din 27 mai 2004. În mod corect s-a statuat faptul că Statul Român, în utilizarea finanțării puse la dispoziție de Comisie, a fost obligat să se raporteze la condițiile cadru prestabilite, care permiteau părților contractante să opteze asupra modului de soluționare a litigiilor ce s-ar ivi între acestea, prin alegerea aplicării regulilor stabilite de o instanță națională sau de o instanță arbitrală. Părțile contractului au stabilit competența de soluționare a diferendelor dintre părți în favoarea C.A.D., iar potrivit art. 20.6 din condițiile generale s-a stabilit că, cu excepția disputelor soluționate pe cale amiabilă, orice dispută pentru care o decizie C.A.D. nu a devenit finală și obligatorie va fi soluționată prin arbitraj internațional.

Clauza nr. 20.6 din condițiile generale ale contractului reprezintă o clauză compromisorie prin care părțile stabilesc să supună litigiile dintre ele izvorând din contract sau în legătură cu acesta arbitrajului internațional și nu instanțelor naționale. În cazul în care există convenție arbitrală, regula de competență are caracter absolut, iar clauza compromisorie reprezintă dispoziția contractuală prin care părțile se obligă să soluționeze pe cale arbitrală neînțelegerile ce s-ar ivi între acestea cu ocazia aducerii la îndeplinire a contractului și are ca efect înlăturarea competenței de drept comun la judecarea litigiilor.

Autonomia clauzei compromisorii imprimă acesteia un caracter intuitu personae, determinat de aprecierea părților asupra oportunității de soluționare a litigiilor de jurisdicția privată, ea neavând configurația unui contract în care se stipulează drepturi și obligații precum și sancțiuni pentru neexecutare, ci un obiect limitat de natură procesuală iar nu substanțială cât privește alegerea jurisdicției relativ la un contract cu obiect determinat de executare care o și înscrie. Aserțiunea recurentei cu privire la inexistența elementelor de extraneitate excede determinările cuprinse în convenția arbitrală care are putere de lege între părți conform art. 969 C. civ., este expresă, neechivocă, nu presupune eforturi de interpretare și reprezintă manifestarea de voință a părților în sensul alegerii instanței competente cu soluționarea eventualelor litigii izvorâte din contract.

Față de această motivare, nu mai are suport critica privind nulitatea clauzei penale cuprinse în contractul de antrepriză dintre părți datorată lipsei elementelor de extraneitate ale convenției. Nu poate fi reținută nici critica privind nulitatea clauzei penale cuprinse în contractul de antrepriză dintre părți datorată încălcării regulilor imperative din domeniul achizițiilor publice. La momentul semnării contractului se cunoșteau toate elementele care erau de natură a justifica alegerea competenței de soluționare a diferendelor dintre părți în favoarea C.A.D., respectiv arbitrajului internațional, iar reclamanta si-a asumat expres clauza atributivă de competență, fiind ținută de aceasta prin forța obligatorie a contractului.

Contrar susținerii recurentei conform căreia procedura de achiziție ar fi fost guvernată de O.U.G. nr. 34/2006 care conține reguli imperative în materie de competență, rnstanța de apel a apreciat cu justețe faptul că dispozițiile legale invocate nu sunt aplicabile în speță, întrucât la data încheierii contractului, respectiv 30 noiembrie 2005, acest act normativ nu era în vigoare. Recurenta a susținut și faptul că, în măsura în care O.U.G. nr. 34/2006 nu era aplicabilă, erau incidente prevederile imperative ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și, prin urmare nu se putea încheia în mod valabil o clauză compromisorie. Instanța de apel în mod corect a apreciat că Decizia nr. 3483/2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție invocată de recurenta -reclamantă nu este similară situației în care se regăsesc părțile din prezentul litigiu, întrucât acordul părților nu a fost încheiat în regimul juridic prevăzut de O.U.G.

nr. 34/2006. În cauza de față, părțile contractului au avut opțiunea de a alege competența și procedura arbitrajului internațional, plasându-se pe o poziție de egalitate, iar clauza compromisorie nu încalcă nicio dispoziție imperativă a legii în materie de competență. Potrivit art. 286 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, „pentru soluționarea litigiilor apărute după încheierea contractului de achiziție, altele decât cele referitoare la despăgubiri, este competentă numai instanța de judecată", iar, în continuare, art. 287 alin. (1) prevede că „pentru procedurile prevăzute la art. 286 se aplică dispozițiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare". Rezultă că reglementarea contractelor de achiziție publică anterioară intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 34/2006 (30 iunie 2006), este dominată de dreptul privat, iar noua reglementare este dominată de dreptul public. Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 asimilează actelor administrative contractele încheiate cu autoritățile publice ce au ca obiect achiziții publice (reglementate de O.U.G. nr. 34/2006) sau punerea în valoare a bunurilor proprietate publică (reglementate prin O.U.G. nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, aprobată cu modificări prin Legea nr. 22/2007, intrată în vigoare tot pe data de 30 iunie 2006). Astfel fiind, cum arbitrabilitatea, condiție esențială de valabilitate a clauzei compromisorii, este o chestiune de ordine publică, legea nouă care statuează și reglementează sub aspectul competenței, excluzând jurisdicția privată, se aplică tuturor cauzelor ivite după intrarea ei în vigoare.

Ori, așa cum s-a arătat, O.U.G. nr. 34/2006 nu era în vigoare la data încheierii contractului și, mai mult, cuprindea prevederi exprese cu privire la inaplicabilitatea sa în cazul contractelor atribuite ca urmare a unei proceduri specifice unor organisme financiare internaționale. Pentru considerentele arătate, care suplinesc în parte, argumentele avute în vedere de instanța de apel, criticile de nelegalitate formulate cu referire la dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. au fost găsite nefondate și, în temeiul art. 312 C. proc. civ., recursul urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta SC E.T. SA Tulcea împotriva Deciziei civile nr. 132 din 19 martie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VI- a civilă. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 februarie 2013.