ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1314/2014

Deliberând asupra recursului de față, constată:

Prin sentința penală nr. 539 de la 14 decembrie 2012 pronunțată de Tribunalul Dolj în Dosarul cu nr. 8125/63/2012,

s-au dispus următoarele:

În baza art. 254 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 74 lit. a) C. pen. și art. 76 lit. c) C. pen., a fost condamnat inculpatul K.H., la pedeapsa de 2 ani închisoare și. interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen., pe o durată de 2 ani ca pedeapsă complementară (fapta descrisă la pct. 1 din rechizitoriu).

În baza art. 254 alin. (1) C. pen. rap la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 74 lit. a), art. 76 lit. c) C. pen., a fost condamnat același inculpat la pedeapsa de 2 ani închisoare și interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. pe o durată de 2 ani ca pedeapsă complementară (faptă descrisă la punctul 2 din rechizitoriu).

În baza art. 254 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 74 lit. a) C. pen. și art. 76 lit. c) C. pen., a fost condamnat inculpatul K.H. la pedeapsa de 2 ani închisoare și interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen., pe o durată de 2 ani ca pedeapsă complementară (faptă descrisă la punctul 4 din rechizitoriu).

În baza art. 254 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 74 lit. a) C. pen. și art. 76 lit. c) C. pen., a fost condamnat același inculpat la pedeapsa de 2 ani închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a lit. b) C. pen. ca pedeapsă complementară (fapta descrisă la punctul 5 din rechizitoriu).

În baza art. 256 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 78/200 cu aplic. art. 74 lit. a) C. pen. și art. 76 lit. e) C. pen., a fost condamnat același inculpat la pedepsele de câte 5 luni închisoare pentru fiecare din cele două infracțiuni de primire de foloase necuvenite (fapte descrise la punctele 3 și 6 din rechizitoriu).

În baza art. 33 lit. a) C. pen., art. 34 C. pen., s-a dispus ca inculpatul K.H. să execute pedeapsa cea mai grea, aceea de 2 ani închisoare și interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen., pe o durată de 2 ani, ca pedeapsă complementară.

În baza art. 81 C. pen., s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei, pe durata unui termen de încercare de 4 ani și s-a atras atenția inculpatului asupra art. 83 C. pen. privind revocarea beneficiului suspendării.

În baza art. 71 alin. (2) C. pen., s-a dispus interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. ca pedeapsă accesorie și în baza art. 71 alin. (5) C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepselor accesorii, pe durata suspendării executării pedepsei principale.

În baza art. 88 C. pen., s-a dedus din pedeapsa aplicată durata reținerii de la 22 martie 2012 până la 23 martie 2012.

S-a constatat că martorii denunțători C.E.A.C., P.I.L., F.F.E., nu au solicitat restituirea sumelor de bani date inculpatului.

În baza art. 254 alin. (3) C. pen. rap. la art. 19 din Legea nr. 78/2000 și art. 118 lit. e) C. pen., s-a dispus confiscarea de la inculpatul K.H. a sumei de 200 lei primită de la denuntătoarea C.E.A.C., a sumei de 100 lei primită de la denuntătoarea P.I.L. și a sumei de 120 lei primită de la denuntătoarea F.F.E.

În baza art. 256 alin. (2) C. pen. rap. la art. 19 din Legea nr. 78/2000 și art. 118 lit. e) C. pen. s-a dispus confiscarea de la inculpat a sumei de 300 lei primită de la denuntătoarea P.I.L.

S-a constatat să sumele de 500 lei respectiv 100 lei, au fost puse la dispoziție de organele de urmărire penală cu prilejul organizării celor două acțiuni de prindere în flagrant.

A fost obligat inculpatul la 1.000 lei cheltuieli judiciare în favoarea statului (urmărire penală și fond), din care 200 lei onorariul avocatului din oficiu.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că prin rechizitoriul nr. 125/P/2012 al Parchetul de pe lângă Tribunalul Dolj, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului K.H. pentru săvârșirea a patru infracțiuni prev. de art. 254 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 și două infracțiuni de primire de foloase necuvenite prev. de art. 256 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 78/2000.

În fapt,

s-a reținut că la data de 24 februarie 2012, denuntătoarea C.E.A.C. a sesizat organele judiciare cu privire la faptul că în ziua de 23 noiembrie 2011 i-a dat inculpatului K.H., medic ginecolog la Spitalul municipal Calafat, suma de 200 lei pentru a-i efectua o întrerupere de sarcină. în baza sesizării și declarației denunțătoarei s-a solicitat Tribunalului Dolj autorizarea interceptării și înregistrării convorbirilor stocate în mediul ambiental de către inculpat pentru o perioadă de 20 de zile, începând cu data de 13 martie 2012.

La data de 20 martie 2012, denunțătoarea C.E.A.C. s-a deplasat la locul de muncă al inculpatului și a purtat o discuție cu acesta, ocazie cu care inculpatul a recunoscut că a primit suma de 200 lei de la denunțătoare pentru a efectua întreruperea de sarcină, denunțătoarea solicitându-i inculpatului să mai efectueze un astfel de act medical și în favoarea unei cunoștințe de-a sa.

Investigatorul a avut o discuție cu inculpatul, în cursul căreia i-a solicitat sprijinul constând în efectuarea unei intervenții chirurgicale de întrerupere a sarcinii pentru o presupusă prietenă a investigatorului. Investigatorul i-a solicitat inculpatului să efectueze intervenția cu maximă discreție și dacă este posibil intervenția să nu fie înscrisă în registrul de evidență al spitalului în care lucrează inculpatul. Din conținutul discuțiilor purtate de către investigator cu inculpatul la data de 20 martie 2012 rezultă că inculpatul percepea,jtarifele" pentru efectuarea acestui gen de intervenții chirurgicale în funcție de vârsta fătului.

În baza înțelegerii avute cu inculpatul la data de 20 martie 2012, investigatorul s-a deplasat din nou la locul de muncă al inculpatului la data de 22 martie 2012, având asupra sa suma de 500 lei marcată criminalistic. Investigatorul a purtat o discuție cu inculpatul în cursul căreia i-a solicitat efectuarea intervenției chirurgicale prietenei sale în ziua de 25 martie 2012, lucru cu care inculpatul a fost de acord. Investigatorul i-a oferit inculpatului suma de 500 lei în contul acestei intervenții și i-a solicitat ca activitatea să nu fie înregistrată în evidența spitalului. Deși a afirmat că obișnuiește să primească banii după efectuarea actului medical, inculpatul a primit banii de la investigator.

Cu ocazia surprinderii în flagrant, inculpatul a negat că în schimbul acestei sume de bani urma să efectueze intervenția chirurgicală solicitată de către investigator susținând că banii au fost primiți cu titlu personal, deși înregistrarea convorbirilor purtate de cei doi denotă fără echivoc faptul că banii au fost primiți de către inculpat în vederea efectuării actului medical solicitat de investigator.

Cercetările, efectuate în cauză au mai stabilit că, în luna decembrie 2011, inculpatul a primit de la denunțătoarea S.V.G. suma de 300 lei pentru faptul că inculpatul a asistat-o la naștere. Denunțătoarea a declarat că, pe parcursul sarcinii a fost supravegheată medical de. către inculpat, acesta primind lunar de la denunțătoare câte 70 lei, iar pentru faptul că în seara de 10 decembrie 2011 a asistat-o la naștere, inculpatul a primit în ziua de 10 decembrie 2011 suma de 300 lei de la aceasta. In acest sens sunt declarațiile denunțătoarei S.V.G. și a martorilor S.I. și S.G.

La data de 08 februarie 2012, inculpatul a primit de la denunțătoarea P.I.L. suma de.- 1.0.0 lei pentru a efectua o întrerupere de sarcină. După primirea banilor de la denunțătoare, inculpatul a efectuat actul medical solicitat.

La data de 16 februarie 2012, inculpatul a pretins suma de 200 lei de la denunțătoarea F.F.E., tot pentru efectuarea unei întreruperi de sarcină și după primirea sumei de. 120 lei de la denunțătoare, inculpatul a efectuat actul medical solicitat.

La data de 18 aprilie 2012, denunțătoarea P.I.L. s-a deplasat la locul de muncă al inculpatului pentru efectuarea unui control de specialitate, având asupra sa suma de 100 lei marcată criminalistic. După efectuarea controlului ginecologic, inculpatul a primit de :1a denunțătoare suma de 100 lei, bani ce au fost găsiți în buzunarul halatului inculpatului cu ocazia activității de surprindere în flagrant.

Din adresele cu nr. 1538 din 20 martie 2012 și respectiv 202 din 18 aprilie 2012 emise de Spitalul municipal Calafat, a rezultat faptul că numitele C.E.A., S.V.G., P.I.L. și F.F.E. au beneficiat de servicii medicale la Spitalul municipal Calafat, acestea fiind efectuate de către inculpatul K.H.. Pentru aceste servicii medicale, persoanele respective nu aveau obligația de plată-a contravalorii acestora și nici nu există vreo dovadă a efectuării vreunei plăți,

Din fișa cu atribuțiile postului inculpatului, a rezultat că acesta avea ca atribuții efectuarea de intervenții chirurgicale în specialitatea obstetrică-ginecologie și controale medicale de specialitate.

În drept,

față de probatoriul administrat, prima instanță a reținut că activitatea infracțională desfășurată de inculpatul K.H. în modalitatea expusă la pct. 1, 2, 4 și 5 din rechizitoriu, constând în pretinderea și primirea unor sume de bani de la martorele denunțătoare C.E.A.C., P.I.L., F.F.E. precum și de la investigatorul cu identitate reală cu prilejul flagrantului organizat la data de 20 martie 2012, se circumscrie conținutului constitutiv al infracțiunii de luare de mită.

Obiectul mitei a constat în sumele de 200 lei primiți de la denunțătoarea C.E.A. pentru a efectua o întrerupere de sarcină la data de 23 noiembrie 2011, a sumei de 500 lei primiți de la investigatorul sub acoperire la data de 22 martie 2012 cu prilejul organizării flagrantului, a sumei de 100 lei primiți de inculpat la data de 08 februarie 2012 de la denunțătoarea P.E. pentru efectuarea unei întreruperi de sarcină și a sumei de 120 lei primită de la denunțătoarea F.F.E., acești bani fiind neeuveniți, pretinderea și primirea efectuându-se anterior sau concomitent îndeplinirii atribuțiunilor de serviciu ale inculpatului constând în intervenții chirurgicale în specialitatea obstetrică- ginecologie și controale medicale de specialitate așa cum rezultă din fișa postului inculpatului.:

În ceea ce privește apărarea inculpatului că acesta ar fi fost provocat să săvârșească faptele, cu referire în special la primirea sumei de bani de 500 lei de la investigatorul sub acoperire cu prilejul flagrantului organizat la data de 22 martie 2012, tribunalul a constatat că, potrivit doctrinei și practicii judiciare, inclusiv jurisprudența C.E.D.O., se comite o provocare ori o instigare de către agenții statului, ori de câte ori organele de urmărire penală nu se limitează la a cerceta în mod pasiv activitatea infracțională cu privire la care există indicii că este desfășurată de inculpat, ci exercită o anumită influență asupra persoanei vizate încât să o determine să săvârșească o faptă penală care, fără această intervenție nu ar fi fost săvârșită, cu scopul de a constata o infracțiune, respectiv de a obține probe. De asemenea, conform art. 26

1

din Legea nr. 78/2000, provocarea din partea agenților statului poate avea loc prin desfășurarea activității investigatorilor sub acoperire cu depășirea limitelor cadrului legal.

Însă, pentru a exista provocarea, se impune ca inițiativa să aparțină investigatorului și să nu existe nici un indiciu că inculpatul a săvârșit sau se pregătește să săvârșească infracțiuni. Or, în cauza de față prima instanță a constatat că încă înainte de data de 20 martie 2012, când instigatorul a inițiat o discuție cu inculpatul solicitându-i efectuarea unei intervenții chirurgicală pentru o presupusă prietenă a acestuia și i-a oferit.suma de 500 mii lei, sumă pe care i-a și înmânat-o inculpatului K.H. la data de 22 martie 2012 cu prilejul flagrantului (fără ca inculpatul să refuze primirea acestei sume), în ceea ce îl privește pe acesta se formulaseră deja denunțuri de la pacientele cărora inculpatul în calitate de medic la secția de obstetrică-ginecologie le pretinsese diverse sume de bani pentru serviciile medicale efectuate conform atribuțiunilor sale de serviciu.

Instanța de fond a mai constatat că faptele săvârșite de inculpatul K.H., în modalitățile expuse la punctele 3 și 6 din actul de inculpare, constând în primirea sumei de 300 lei de la martora denunțătoare S.V.G. după ce inculpatul în luna

decembrie 2011 a asistat-o la naștere, respectiv primirea sumei de 100 lei de la deriunțătoarea P.I.L. după ce i-a efectuat acesteia un control ginecologic anterior, întrunesc elementele constitutive a două infracțiuni de primire de foloase necuvenite în forma prev. de art. 256 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 78/2000.

La individualizarea pedepselor, s-au avut în vedere natura și gradul de pericol social al faptelor, modalitatea și împrejurările concrete în care au fost săvârșite - inculpatul acționând în timpul exercitării atribuțiunilor de serviciu și folosindu-se de profesia sa în realizarea activității infracționale, valoarea modică a sumelor care au făcut obiectul infracțiunilor precum și circumstanțele personale ale inculpatului.

Având în vedere că anterior săvârșirii faptelor, inculpatul era o persoană integrată social - acesta fiind cetățean palestinian care în anul 2002 a dobândit și cetățenia română, a absolvit cursurile facultății de medicină din Craiova și în final a practicat profesia de medic pentru care s-a pregătit în cadrul Spitalului Municipal Calafat din anul 2005, manifestând disponibilitate pentru muncă și o evoluție pozitivă până la vârsta actuală, așa cum a rezultat din referatul de anchetă socială întocmit de serviciul de probațiune din cadrul Tribunalului Dolj, nu are antecedente penale, aceste aspecte au impus concluzia reținerii în favoarea acestuia de circumstanțe atenuante prev. de art. 74 lit. a) C. pen., cu consecința reducerii pedepsei sub minimul special prevăzut de lege conform art. 76 C. pen., pentru fiecare din faptele săvârșite de inculpat.

Prin urmare, s-a apreciat că o pedeapsă rezultantă de 2 ani închisoare (cu privire la care s-a dispus suspendarea condiționată a executării, pe durata termenul de încercare de 4 ani) va fi în măsură să realizeze scopul de exemplaritate și cel educativ, să îl determine pe inculpat să conștientizeze consecințele faptelor sale, impunându-se respectarea tuturor valorilor ocrotite de lege și deci să îl determine ca, în viitor, să evite comiterea de noi infracțiuni.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel atât Parchetul de pe lângă Tribunalul Dolj și inculpatul K.H.

Parchetul de pe lângă Tribunalul Dolj a arătat că hotărârea instanței de fond este nelegală, deoarece s-a omis aplicarea, ca pedeapsă accesorie, a dreptului prev. de art. 64 lit. c) C. pen.; de asemenea, instanța de fond a omis să facă aplicarea pedepsei complementare prev. de art. 64 lit. c) C. pen., deși aceasta era obligatorie, potrivit dispozițiilor art. 254 C. pen.; s-a criticat sentința și pentru netemeinicie, întrucât, în mod neoportun s-au reținut dispozițiile art. 74, 76.C. pen.,-, cu consecința coborârii pedepsei aplicată inculpatului cu mult sub minimul special și, totodată, s-au reținut neoportun dispozițiile art. 81 C. pen.

Inculpatul K.H. a susținut că este relevantă pentru stabilirea stării de fapt discuția inculpatului cu C.A., aceasta din urmă intenționând să facă intervenția medicală la o clinică privată, unde se achita contravaloarea prestației medicale, în Spitalul Calafat nefiind posibilă efectuarea acestei intervenții, însă organele de urmărire penală s-au grăbit în a organiza flagrantul, când în realitate ar fi trebuit să observe că suma înmânată de denunțătoarea Coman reprezenta tocmai prețul serviciului medical efectuat în acea clinică, deși discuțiile se purtau în spital. Insistența investigatorului ca inculpatul să primească banii a fost remarcată de judecătorul ce a analizat propunerea de arestare preventivă și de către instanța de recurs, ținându-se seama de acest aspect în luarea hotărârii cu privire la măsura preventivă. De asemenea, s-a susținut că declarațiile martorilor sunt contradictorii șu nu demonstrează vinovăția inculpatului. Martorii au arătat însă disponibilitatea doctorului de a se prezenta la orice solicitare, chiar dacă au susținut că au dat diferite sume de bani după prestarea serviciului medical. în teză subsidiară, inculpatul a solicitat ca instanța să aibă în vedere la pronunțarea soluției datele ce caracterizează persoana sa (familie, carieră, foarte bun comportament anterior faptelor deduse judecății) și să reducă pedeapsa aplicată de către prima instanță.

Instanța de apel a apreciat că soluția primei instanțe este temeinică și legală, criticile aduse de inculpat și parchet urmând a fi înlăturate ca neîntemeiate. Starea de fapt și vinovăția inculpatului au fost corect reținută de către prima instanță, respectă imperativele impuse de art. 62 și următoarele C. proc. pen., interpretarea fiind rezultatul coroborării tuturor probelor administrate pe parcursul procesului penal.

În ceea ce privește apelul declarat de inculpat, curtea nu poate reține susținerea acestuia că suma de 500 lei, primită de la investigatorul cu identitate reală ar fi reprezentat în realitate prețul serviciului medical pe care inculpatul urma să îl efectueze în cabinetul său particular situată lângă Spitalul Municipal Calafat. Această apărare a fost formulată prima dată de către inculpat în timpul soluționării recursului declarat de către parchet împotriva încheierii prin care s-a respins propunerea de arestare preventivă a inculpatului. In cadrul convorbirii purtate între investigatorul cu identitate reală și inculpat, redate în procesul-verbal din 20 martie 2012 inculpatul solicită ca „prietena" investigatorului să se prezinte pentru întreruperea de sarcină la Spitalul Calafat, cu buletinul asupra ei, duminică, atunci când inculpatul este de gardă și „nu e nimeni în spital, pot să nu o înregistrez" sau „eu prefer duminică, pentru că nu vine nimeni durninică la spital, e o zi liniștită", astfel cum precizează chiar inculpatul (fila 110 dos. u.p.). Cât timp inculpatul nu o consultase pe pacienta sa și nu cunoștea cel puțin vârsta sarcinii, este greu de crezut că ar fi primit în avans prețul unei proceduri medicale, fără a avea măcar certitudinea că o poate efectua, chiar și în propriul său cabinet particular, așa cum a susținut în apel.

În mod corect prima instanță a apreciat că în cauză nu există o provocare a agenților statului, deoarece anterior zilei de 20 martie 2012, când investigatorul cu identitate reală l-a contactat pe inculpat în vederea efectuării unui avort la cerere, se formulaseră denunțuri de către C.E.A., la data de 23 februarie 2012 și de către S.V.G. la data de 07 martie 2012 cu privire la faptul că inculpatul le-ar fi. pretins diferite sume de bani pentru prestarea unor servicii medicale. In plus, se constată din discuția purtată între investigator și inculpat că acesta din urmă este cel care menționează prima dată că este necesar să fie plătită o sumă de bani („Dar nu știu la preț, să vedem cât este sarcina. Nu știu ce preț v-a spus. (denunțătoarea C. n.n.)" sau „Deci dacă este mai mare de două luni, este mai mare suma" (fila 111 dos. u.p.).

Criticile apelanților sunt nefondate și în ce privește cuantumul pedepselor aplicate. Prima instanță a făcut o justă individualizare a pedepselor și a apreciat corect modalitatea de executare a pedepsei rezultante, luând în considerare atât pericolul social concret al faptelor comise și numărul infracțiunilor, cât și elementele favorabile inculpatului, respectiv valoarea modică a sumelor care au făcut obiectul infracțiunilor precum și circumstanțele personale ale inculpatului, acesta manifestând disponibilitate pentru muncă și o evoluție pozitivă până la vârsta actuală, conform referatului de evaluare întocmit de către Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Dolj.

O altă critică a parchetului a vizat omisiunea primei instanțe de a aplica inculpatului pedeapsa complementară și pedeapsa accesorie a interzicerii dreptului de a exercita profesia de medic. Prima instanță a arătat însă motivele pentru care apreciază ca prin aplicarea acestei pedepse, ar pune inculpatul într-o situație mult prea grea față de circumstanțele reale ale cauzei. Curtea reține din caracterizările depuse de inculpat de la colegii de muncă că acesta are reputația unui profesionist, este perceput ca o persoană conștiincioasă, gata să-și îndeplinească prompt atribuțiile de serviciu. Este corectă susținerea parchetului că din probele dosarului se desprinde o preocupare constantă a inculpatului în obținerea unor sume de bani pentru serviciile medicale prestate, însă curtea reține că niciunul dintre martorii audiați în cauză, foste paciente sau persoane apropiate ale acestora, nu au susținut că inculpatul ar fi condiționat aceste servicii de primirea sumelor de bani. Față de circumstanțele reale ale faptelor și de circumstanțele personale ale inculpatului, curtea apreciază, în acord cu prima instanță, că aplicarea pedepsei privind interzicerea dreptului de a exercita profesia de medic apare ca excesivă și că pronunțarea unei condamnări penale, perioada de timp ce constituie termen de încercare, consecințele săvârșirii unei noi infracțiuni în acest termen sunt suficiente să realizeze scopul de exemplaritate și cel educativ, să-1 determine pe inculpat să conștientizeze consecințele faptelor sale și să îl determine să evite comiterea de noi infracțiuni.

Drept urmare, prin Decizia penală nr. 171 din 10 mai 2013 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori,

au fost respinse ca nefondate, apelurile declarate de inculpatur K.H. și de Parchetul de pe lângă Tribunalul Dolj, cu obligarea inculpatului K.H. la plata sumei de 250 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Craiova și inculpatul K.H.

Parchetul a criticat hotărârea în temeiul cazului de casare prev. de art. 385

9

pct. 17

1

C. proc. pen. referitor la omisiunea aplicării pedepsei complementare și accesorii prev.de art. 64 lit. c) C. pen.

Ulterior, la termenul din 4 februarie 2014, recursul declarat de către Parchet a fost retras, așa încât, conform art. 385

15

pct. 1 lit. b) C. proc. pen. se va lua act de retragerea recursului.

Inculpatul a motivat recursul în scris, motivele fiind depuse la termenul din 18 martie 2014 și a criticat hotărârea în temeiul art. 385

9

pct. 17

2

C. proc. pen. solicitând achitarea în temeiul art. 10 lit. d) C. proc. pen., pe motiv că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii deoarece lipsește vinovăția, el neacționând cu intenția prevăzută de infracțiunea de luare de mită, respectiv de primire de foloase necuvenite.

Examinând cauza,

exclusiv în ceea ce privește recursul declarat de inculpat, înalta Curte apreciază că este fondat, însă pentru alte considerente decât cele invocate de către inculpatul K.H.

Având în vedere data pronunțării deciziei atacate și dispozițiile tranzitorii prev. de art,12 din Legea nr. 255/2013, potrivit cărora recursurile aflate în curs de soluționare la data de intrării în vigoare a noului C. proc. pen. (respectiv 1 februarie 2014) se judecă potrivit mormelor vechi de procedură, se constată că în speță sunt aplicabile dispozițiile C. proc. pen. anterior, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 2/2013.

Din această perspectivă, reiese că inculpatul nu a respectat termenul prev.de art. 385

10

alin. (2) C. proc. pen. și nu a motivat recursul cu 5 zile înaintea primului termen de judecată, așa încât, potrivit art. 385

9

alin. (3) C. proc. pen. nu pot fi avute în vedere decât acele cazuri de casare care, potrivit legii, pot fi luate în considerare din oficiu.

Deși motivul de recurs susținut se încadrează în cazul de casare invocat de către recurent, acest caz de casare nu face parte din categoria mai sus menționată, așa încât nu poate fi examinat de către instanța de recurs.

Cu toate acestea, dată fiind situația particulară a intrării în vigoare în data de 1 februarie 2014 a. noului C. pen., se pune problema aplicării în timp a legii penale, inclusiv a aplicării legii penale mai favorabile, chestiune de ordine publică prevăzută de disp. art. 15 alin. (2) din Constituție, ce nu poate fi limitată la cazurile prev. deart. 385

9

C. proc. pen. și care trebuie examinată chiar din oficiu de către instanța de recurs.

Din acest motiv, Înalta Curte a pus în discuție aplicarea legii penale mai favorabile sub toate aspectele relevante cauzei.

Pentru motivele ce vor fi expuse în cele ce urmează, instanța de recurs apreciază că faptele pentru inculpatul K.H. a fost trimis în judecată, au fost dezincriminate.

Demersul de evaluare a legii penale mai favorabile are ca premisă situația de fapt stabilită prin hotărârile atacate, ce nu poate fi modificată de instanța de recurs.

Astfel, în sarcina inculpatului s-a reținut săvârșirea a patru infracțiuni de luare de mită prev. de art. 254 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, constând în pretinderea și primirea unor sume de bani de la numitele C.E.A.C., P.I.I., F.F.E. și de la investigatorul cu identitate reală (200 lei primiți de la denunțătoarea C. pentru efectuarea unei întreruperi de sarcină la data de 23 noiembrie 2011, 500 lei de la investigatorul sub acoperire în data de 22 martie 3012, 100 lei de la denunțătoarea P., respectiv 120 lei de la denunțătoarea F.F.E., sume de bani necuvenite, pretinderea și primirea efectuându-se anterior sau concomitent mdeplimrii atribuțiilor de serviciu.

De asemenea, s-a reținut comiterea a două infracțiuni de primire de foloase necuvenite prev. de art. 256 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, respectiv că inculpatul a primit suma de 300 lei de la martora S.V.G.J. după ce în luna decembrie 2011 a asistat-o la naștere și că a primit suma de 100 lei de la. martora P.I.I., după ce anterior a efectuat un control ginecologic.

Infracțiunea de luare de mită

este prevăzută și în noul C. pen., cu anumite diferente fată de vechea reglementare.

Astfel, potrivit art. 289 C. pen. în vigoare, luarea de mită constă în:

1)

Fapta funcționarului public care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu mdeplinirea, nemdeplinirea, urgentarea ori întârzierea mdeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta.

2)

Fapta prevăzută în alin. (1), săvârșită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. (2), constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

În ce privește infracțiunea de primire de foloase cuvenite,

se constată că nu se mai regăsește în noul C. pen., ca infracțiune distinctă cu aceeași denumire marginală, însă din interpretarea disp. art. 289 C. pen. în vigoare, rezultă că este incriminată potrivit noii reglementări ca o modalitate a infracțiunii de luare de mită, deoarece, potrivit noului C. pen., nu se mai face distincție în funcție de scopul pentru care se comite elementul material al infracțiunii și nici cu privire la momentul primirii sumelor de bani sau a altor foloase necuvenite.

Rezultă, astfel, din examinarea în abstract a legii noi, că faptele pentru care inculpatul a fost trimis în judecată și condamnat în primă instanță sunt în continuare prevăzute de legea penală și ar corespunde cu șase infracțiuni de luare de mită.

În conformitate cu disp. art. 4 C. pen. în vigoare: „legea nu se aplică faptelor săvârșite sub legea veche dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă", acest text având corespondent în dispozițiile art 12 alin. (1) C. pen. anterior.

De asemenea, potrivit normelor tranzitorii, respectiv art. 3 din Legea nr. 187/2012: „dispozițiile art. 4 C. pen. privind legea de dezincriminare sunt aplicabile și în situațiile în care o faptă determinată comisă sub imperiul vechii legi nu mai constituie infracțiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracțiuni, inclusiv a formei de vinovăție, cerată de legea nouă pentru existența infracțiunii".

În concordanță cu aceste dispoziții legale, aprecierea asupra intervenției dezincriminării trebuie să se realizeze însă, în concret, prin raportare la fapta reținută în sarcina inculpatului și nu la denumirea infracțiunii sau la tiparul de incriminare.

Din acest punct de vedere, se constată că noul C. pen. introduce mai multe modificări în ceea ce privește infracțiunea de luare de mită, iar cele care interesează în speță se referă la calitatea subiectului activ și la modalitatea de comitere a infracțiunii.

Se constată, astfel, că în varianta prev. de art. 289 alin. (2) C. pen. în vigoare nu mai este prevăzută ca infracțiune comiterea faptei atunci când are loc în legătură cu îndeplinirea sau cu urgentarea îndeplinirii unui act ce intră în mdatoririle de serviciu ale funcționarilor publici prev, de art. 175 alin. (2) C. pen.

Având în vedere că, în speță, inculpatului K.H. i s-a reproșat tocmai pretinderea și primirea unor sume de bani în legătură cu îndeplinirea atribuțiilor sale de serviciu (așa cum rezultă din fișa postului), respectiv efectuarea controalelor ginecologice și a unor întreruperi de sarcini, acesta fiind medic în specialitatea obstetrică - ginecologie, se impune a analiza dacă inculpatul face parte din categoria funcționarilor prev. de art. 175 alin. (2) C. pen.

Și.în ce privește noțiunea de funcționari publici, noul C. pen. a introdus o serie de modificări, astfel cum rezultă din disp. art. 175 C. pen., care în alin. (1) lit. a)-c) reglementează categoria funcționarilor publici prin indicarea unor criterii de determinare a calității acestora, iar.în alin. (2) reglementează categoria funcționarilor publici asimilați.

Medicul nu poate fi încadrat în disp. art. 175 alin. (1) C. pen. în vigoare, căci nu exercită atribuții și responsabilități stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești (conform art. 175 alin. (1) lit. a) C. pen.); de asemenea, acesta nu exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură (conform art. 175 alin. (1) lit. b) C. pen.).

Sub acest ultim aspect, trebuie precizat că art. 175 alin. (1) lit. b) C. pen. are în vedere funcția publică, astfel cum este definită în art. 2 alin. (1) și (2) din Legea nr. 188/1999, precum și funcționarii publici cu statut special. în ce privește medicul, se constată că nu se regăsește pe lista funcțiilor publice reglementată de Legea nr. 188/1999. Mai mult, art. 375 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății prevede în mod expres că medicii nu sunt funcționari publici: "Având în vedere natura profesiei de medic și obligațiile fundamentale ale medicului față de pacientul său, medicul nu este funcționar public.

O discuție specială trebuie făcută în legătură cu funcționarul public definit de art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen. care se referă la „persoana care cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remunerație (...) exercită singură sau împreună cu alte persoane în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia".

Din interpretarea acestei dispoziții legale rezultă că legiuitorul a avut în vedere doar domeniul economic, cu intenția de a mcrimina fapte care au fost comise în afara instituțiilor publice, dar care au legătură cu folosirea, cu gestionarea sau administrarea bunurilor starului, și nu fapte care sunt comise în legătură cu obiectul de activitate al oricărei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat.

Atribuțiile medicului nu au legătură cu domeniul economicoasa încât nu poate fi încadrat în categoria prev. de art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen. Astfel, potrivit art. 3 74 din Legea nr. 95/2006: "Profesia de medic are ca principal scop asigurarea stării de sănătate prin prevenirea îmbolnăvirilor, promovarea, menținerea și recuperarea sănătății individului și a colectivității."

În consecință, trebuie verificat dacă medicul se încadrează în categoria funcționari publici asimilați, reglementată de art. 175 alin. (2) C. pen., potrivit căruia: „Este considerată funcționar public în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost investită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la mdeplinirea respectivului serviciu public".

Legea prevede, astfel, două condiții: persoana să exercite un serviciu de interes public, fie în baza unei investiri a unei autorități publice, fie sub controlul sau supravegherea unei asemenea autorități.

Pentru verificarea mdeplinirii condiției referitoare la natura serviciul public, trebuie să se analizeze dacă prin realizarea unui anumit serviciu se urmărește satisfacerea unor nevoi de interes general, iar sfera atribuțiilor persoanei are legătură cu realizarea acestui interes.

Referitor la cea de-a doua condiție, trebuie verificat dacă respectiva persoană a dobândit calitatea prin numirea sa de către o autoritate publică sau i-au fost încredințate anumite atribuții de realizare a serviciului de interes public printr-o decizie a unei autorități, iar mdeplinirea atribuțiilor este supravegheată de o asemenea autoritate.

Așa cum rezultă din expunerea de motive a Legii nr. 187/2012 de punere în aplicare a Noului C. pen., legiuitorul a avut în vedere dezmcriminarea unor fapte care anterior constituiau infracțiuni de corupție, iar raportat la disp. art. 175 alin. (2) C. pen,, se face referire expresă la două categorii de funcționari, respectiv notarii publici și executorii judecătorești, fără a enumera medicii sau alte categorii de funcționari.

În opinia Înaltei Curți, art. 175 alin. (2) C. pen. se aplică și în ce privește medicul, deoarece această dispoziție legală nu enumera nici măcar exemplificativ tipuri de profesii sau funcții care trebuie asimilate noțiunii de funcționar public, așa încât determinarea acestor categorii se face în concret, în funcție de unitatea în care își desfășoară activitatea, modul de investire sau de desemnare și de modalitatea în care este sau nu supravegheată sau controlată mdeplinirea atribuțiilor de serviciu.

În ce privește medicul, așa cum rezultă din dispozițiile Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, acesta își desfășoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, sub supravegherea și controlul Colegiului medicilor din România și a Ministerului Sănătății Publice.

Conform art. 1 și 2 din Legea nr. 95/2006, domeniul sănătății este considerat un obiectiv de interes social major și asistența de sănătate publică este definită ca fiind

:

efortul organizat al societății în vederea protejării și promovării sănătății populației, componentă'a sistemului de sănătate publică.

Referitor la modul de desfășurare al activității, art. 375 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 prevede că "În scopul asigurării în orice împrejurare a intereselor pacientului, profesia de medic are la baza exercitării sale independența și libertatea profesională a medicului, precum și dreptul de decizie asupra hotărârilor cu caracter medical.", însă conform art. 373 din Legea nr. 95/2006: "Monitorizarea și controlul exercitării profesiei de medic se realizează de către Colegiul Medicilor din România și Ministerul Sănătății Publice (...)"

Sunt îndeplinite astfel, în ce privește medicul, ambele condiții prev.de art. 175 alin. (2) C. pen. în vigoare, așa încât, acesta are calitate de funcționar public în sensul legii penale.

Așa cum s-a arătat, raportat la această calitate, faptele inculpatului K.H. trebuie examinate potrivit legii noi din perspectiva disp. art. 289 alin. (2) C. pen., care nu mai prevăd ca infracțiune fapta de a pretinde sau de a primi bani ori alte foloase necuvenite, în scopul îndeplinirii sau a urgentării unui act ce intră în îndatoririle de serviciu.

O asemenea faptă constituie infracțiunea de luare de mită numai potrivit art. 289 alin. (1) C. pen. și numai dacă a fost comisă de un funcționar public definit în art. 175 alin. (1) C. pen.

Se constată, așadar, că suntem în prezența unei dezincriminări, deoarece legea nouă restrânge sfera de incidență a acestui tip de infracțiuni de corupție, iar fapta concretă comisă de inculpat nu mai întrunește elementele constitutive ale infracțiunii, fiind vorba despre lipsa calității subiectului activ, respectiv despre lipsa modalității de comitere a elementului material, astfel cum sunt cerute de legea nouă. Dezmcriminarea a intervenit, astfel, prin modificarea normei de incriminare, în sensul prevederii ca infracțiune a aceleiași fapte, dar în alte condiții decât cele stabilite de legea în vigoare la data comiterii acesteia. Anumite modalități de săvârșire a faptei, care anterior modificării intrau sub incidența legii penale, nu mai sunt prevăzute ca infracțiune de legea nouă.

Cu ocazia dezbaterilor, reprezentantul Ministerului Public a susținut că medicul nu se încadrează în disp. art. 175 alin. (2) C. pen., ci ar fi aplicabile disp. art. 308 alin. (1) C. pen. în vigoare, potrivit cărora: „dispozițiile art. 289 (...) privitoare la funcționarii publici se,aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către, sau în legătură cu persoanele care. exercită permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice".

Pentru considerentele mai sus expuse, Înalta Curte nu îmbrățișează acest punct de vedere.

Chiar și în atare situație, faptele comise de inculpatul K.H. ar fi dezincriminate.

Dispozițiile art. 308 alin. (1) C. pen. vizează o altă categorie a subiecților activi ai anumitor infracțiuni de corupție și de serviciu, prevăzând că aplicarea normelor penale referitoare la funcționarii publici se face „în mod corespunzător". Deși art. 308 alin. (1) C. pen. nu menționează în mod expres că în cazul infracțiunii de luare de mită sunt aplicabile dispozițiile art. 289 alin. (2) C. pen., această concluzie se desprinde cu evidență din interpretarea tuturor dispozițiilor legale. în primul rând, art. 308 C. pen. reglementează o variantă atenuantă a infracțiunilor de corupție, deoarece pedeapsa în acest caz se reduce cu o treime față de pedeapsa stabilită pentru infracțiunea tip și, în al doilea rând, răspunderea penală a unei categorii de persoane asimilate în condiții speciale și doar cu privire la anumite fapte, funcționarilor publici - deci, o categorie subsidiară, nu poate fi mai gravă decât cea stabilită pentru persoanele care se situează pe poziția imediat superioară în categoria funcționarilor publici, respectiv funcționarii publici asimilați, definiți de art. 175 alin. (2) C. pen.

Drept urmare, în ceea ce privește infracțiunea de luare de mită, persoanele la care se referă art. 308 C. pen. nu vor răspunde decât pentru varianta prevăzută de art. 289 alin. (2) C. pen.

Față de cele reținute, se constată că legea nouă este mai favorabilă întrucât conform acestei legi, faptele reținute în sarcina inculpatului (analizate din perspectiva a șase infracțiuni de luare de mită prev. de art. 289 alin. (2) C. pen.), nu mai sunt prevăzute ca infracțiuni.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 385

15

pct. 2 lit. d) C. proc. pen., va admite recursul declarat de inculpat, va casa în totalitate decizia și sentința atacate și rejudecând, conform art. 396 alin. (5) rap.la art. 16 lit. b) C. proc. pen., va dispune achitarea inculpatului pentru săvârșirea a șase infracțiuni de luare de mită prev. de art. 289 alin. (2) C. pen.

Conform art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

I.

Ia act de retragerea recursului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Craiova împotriva Deciziei penale nr. 171 din 10 mai 2013 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori.

II.

Admite recursul declarat de inculpatul de inculpatul K.H. împotriva aceleiași decizii penale.

Casează în totalitate decizia și sentința penală nr. 539 din 14 decembrie 2012 pronunțată de Tribunalul Dolj și, rejudecând:

Conform art. 396 alin. (5) C.pr.pen. rap. la art. 16 lit. b) C. proc. pen, în aplicarea art. 3 din Legea nr. 187/2012, achită inculpatul K.H. pentru săvârșirea a 6 infracțiuni prev. de art. 289 alin. (2) C. pen.

Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului, iar onorariul parțial al avocatului din oficiu desemnat pentru recurentul inculpat, în sumă de 50 lei, se plătește din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 14 aprilie 2014.