Decizia nr. 53/2021 — ÎCCJ — recurs

Prin acțiunea disciplinară înregistrată sub nr. x/2018 pe rolul secției pentru procurori în materie disciplinară a Consiliului Superior al Magistraturii, Inspecția Judiciară a solicitat ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună aplicarea uneia dintre sancțiunile prevăzute de art. 100 din Legea nr. 303/2004 pârâtei A., la momentul respectiv procuror-șef european, pentru săvârșirea abaterilor disciplinare prevăzute de art. 99 lit. a), c) și m) teza a doua din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 303/2004), și pârâtului B., procuror în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, pentru săvârșirea abaterii disciplinare prevăzută de art. 99 lit. i) teza întâi din Legea nr. 303/2004.

Prin Hotărârea nr. 9P din 16 septembrie 2020, pronunțată în dosarul nr. x/2018, secția pentru procurori în materie disciplinară a dispus disjungerea cauzei privind pe B., procuror în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, și constituirea unui nou dosar, fiind format dosarul nr. x/2020.

În esență, prin acțiunea disciplinară, se impută pârâtului B. că, începând cu data constituirii dosarului penal nr. x/2017 al Direcției Naționale Anticorupție, secția de combatere a corupției (dosarul penal nr. x/2017), a efectuat acte de urmărire penală fără a formula declarație de abținere, deși se afla în situația de incompatibilitate prevăzută de art. 64 alin. (1) lit. f) cu referire la art. 65 alin. (1) și art. 66 din C. proc. pen. II. Hotărârea instanței disciplinare

Prin Hotărârea nr. 11P din 16 septembrie 2020, pronunțată în dosarul nr. x/2020, secția pentru procurori în materie disciplinară a respins, ca neîntemeiată, acțiunea disciplinară formulată de Inspecția Judiciară, reținând considerentele arătate în continuare.

În ceea ce privește situația de fapt, au fost reținute următoarele: (i) la 18 iunie 2017, postul de televiziune C. a difuzat mai multe înregistrări audio, din conținutul acestora rezultând că ar fi fost realizate în timpul unor ședințe de lucru, în care s-au făcut mai multe afirmații cu privire la dosarele aflate pe rolul Direcției Naționale Anticorupție și la modul în care procurorii ar trebui să-și desfășoare activitatea; (ii) la 19 iunie 2017, după analizarea datelor și informațiilor apărute în spațiul public și văzând dispozițiile art. 288 alin. (1) și art. 92 din C. proc. pen., B., procuror-șef adjunct al Direcției Naționale Anticorupție, și D., procuror-șef al secției de combatere a corupției, au întocmit procesul-verbal de sesizare din oficiu cu privire la săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000; (iii) procesul-verbal de sesizare din oficiu a fost înregistrat sub nr. x/P/2017, iar dosarul a fost repartizat în vederea efectuării urmăririi penale procurorilor B. și D.; (iv) prin ordonanța nr. 246/P/2017 din 19 iunie 2017, s-a dispus începerea urmăririi penale pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000; (v) actele de urmărire penală efectuate în acest dosar au constat în: audierea unui număr de 28 de martori, efectuarea unei reconstituiri, autorizarea de către judecătorul de drepturi și libertăți a solicitării obținerii datelor de trafic și de localizare prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice destinate publicului, respectiv a datelor de trafic, a datelor de identificare a echipamentului și a datelor de localizare, autorizarea de către judecătorul de drepturi și libertăți a solicitării de încuviințare a percheziției informatice a unor dispozitive informatice, efectuarea unei constatări criminalistice cu privire la detecția comportamentului simulat, ridicarea mai multor reportofoane aflate în posesia sau dotarea procurorilor și polițiștilor, întocmirea unui raport de constatare tehnico-științifică pentru examinarea conținutului fișierelor audio prezentate în mass media; (vi) pe parcursul urmăririi penale, procurorii E., F. și G. au formulat plângere împotriva actelor de urmărire penală efectuate în dosarul penal nr. x/2017, invocând inclusiv faptul că urmărirea penală se efectuează de către un procuror aflat în stare de incompatibilitate, deoarece a fost participant la ședința operativă ce face obiectul dosarului penal; (vii) plângerea a fost respinsă prin ordonanța nr. 1614/C/2017 din 10 iulie 2017 a procurorului-șef al Direcției Naționale Anticorupție.

În raport cu probatoriul administrat, nu se poate reține existența vreunui caz de incompatibilitate în sarcina pârâtului procuror în sensul abaterii disciplinare prevăzute de art. 99 lit. i) din Legea nr. 303/2004, constând în nerespectarea îndatoririi de a se abține atunci când judecătorul sau procurorul știe că există una din cauzele prevăzute de lege pentru abținerea sa.

Cazurile de incompatibilitate în care magistratul nu poate participa la judecarea sau instrumentarea unui dosar sunt reglementate de art. 64 din C. proc. pen., art. 105-106 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției și art. 49 alin. (2) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii.

Art. 64 alin. (1) pct. f) din C. proc. pen., care, potrivit art. 65 alin. (1) din același Cod se aplică și procurorilor, prevede că judecătorul este incompatibil dacă "există o suspiciune rezonabilă că imparțialitatea sa este afectată".

În contextul factual, infracțiunea ce formează obiectul dosarului penal nr. x/2017 se realizează fie prin folosirea de date nedestinate publicității, fie prin permiterea accesului la date nedestinate publicității.

Urmărirea penală, ca fază a procesului penal, se desfășoară în două etape distincte: etapa de cercetare a faptei și etapa de cercetare a persoanei și a faptei pentru care s-a formulat oficial o acuzație în materie penală. Dacă etapa de cercetare a faptei începe prin ordonanța de începere a urmăririi penale in rem, sesizarea organelor judiciare competente, etapa de investigare a persoanei este marcată prin actul de continuare a urmăririi penale față de făptuitor și, ulterior, de punere în mișcare a acțiunii penale față de suspect.

În speță, în dosarul care se afla în instrumentarea pârâtului B., procesul penal se afla în faza de urmărire penală in rem, iar infracțiunea pentru care se efectua urmărirea penală era o infracțiune de pericol, nesusceptibilă de un prejudiciu material, neexistând astfel persoană vătămată, iar autorii faptei nu erau identificați la acel moment. Într-o astfel de ipoteză, aplicarea garanțiilor procesuale ce țin de dreptul la un proces echitabil, inclusiv imparțialitatea, nu se poate pune în discuție înainte de identificarea autorilor infracțiunii și de notificarea oficială referitoare la calitatea de acuzat, așa cum rezultă din jurisprudența Curții Constituționale (Deciziile nr. 236/2016 și nr. 141 din 5 octombrie 1999) și a Curții Europene a Drepturilor Omului (Pedersen și Baadsgaard împotriva Danemarcei, pct. 44; Kyprianou împotriva Ciprului, pct. 118; Micallef împotriva Maltei, pct. 93; Bulut împotriva Austriei, pct. 33-34; Gomez de Liano y Botella împotriva Spaniei, pct. 67-72).

În cauza de față, activitatea pârâtului procuror s-a desfășurat doar în faza urmăririi penale in rem, iar actele de urmărire penală au fost efectuate tocmai în scopul strângerii probelor necesare cu privire la existența infracțiunii, neputând fi vorba de o lipsă de imparțialitate în sensul jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului.

Mai mult, dispozițiile art. 67 alin. (1) din C. proc. pen. stabilesc, în mod clar, care sunt persoanele care pot solicita recuzarea judecătorului sau a procurorului, respectiv părțile (inculpatul, partea civilă și partea responsabilă civilmente), subiecții procesuali principali (suspectul și persoana vătămată) și procurorul în cazul recuzării judecătorului, din această perspectivă legea făcând o delimitare clară între fazele urmăririi penale, prin raportare la momentul în care incompatibilitatea poate fi pusă în discuție. Astfel, persoanele enumerate anterior dobândesc calitatea cerută de lege numai după dispunerea efectuării în continuare a urmăririi penale, situație care nu își găsește aplicabilitate în prezenta cauză.

În acest sens, și plângerea formulată împotriva actelor de urmărire penală efectuate în dosarul penal nr. x/2017, în care s-a invocat faptul că urmărirea penală se efectuează de către un procuror aflat în vădită stare de incompatibilitate, cu motivarea că a participat la ședința operativă, a fost respinsă, ca inadmisibilă, raportat la dispozițiile art. 66, art. 65 alin. (1) și art. 64 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen., întrucât, în dosarul respectiv, urmărirea penală era începută in rem. III. Recursul exercitat împotriva hotărârii instanței disciplinare

Reclamanta Inspecția Judiciară a formulat recurs împotriva hotărârii menționate la pct. II, invocând motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pentru criticile arătate în continuare.

Instanța disciplinară a interpretat în mod greșit dispozițiile legale privind incompatibilitatea, abținerea sau recuzarea, reținând că s-ar aplica diferențiat în faza de efectuare a urmăririi penale față de faptă, comparativ cu efectuarea în continuare a urmăririi penale față de o persoană.

Decizia Curții Constituționale nr. 236/2016 și considerentele din cuprinsul acestei decizii avute în vedere de instanța disciplinară nu au aplicabilitate în cauză, întrucât debutul fazei de urmărire penală este marcat, potrivit art. 305 alin. (1) din C. proc. pen., de începerea urmăririi penale față de fapta săvârșită sau a cărei săvârșire se pregătește, chiar dacă autorul este indicat sau cunoscut.

În cauză, nu este aplicabilă nici jurisprudența CEDO indicată în hotărârea atacată, întrucât, în speță, se ridică problema incompatibilității dintre calitatea de martor, conform art. 114 alin. (1) din C. proc. pen., și calitatea de acuzat într-o procedură penală, calitate care nu a fost niciodată pusă în discuție a fi atribuită pârâtului. În context, se invocă jurisprudența Curții Constituționale (Decizia nr. 236 din 2 iunie 2020, pct. 65, 67, 69), în care se realizează diferența dintre calitatea de martor participant la săvârșirea unei fapte penale și calitatea de martor veritabil, adică persoana care nu a participat în niciun fel la săvârșirea infracțiunii. În același sens, se invocă și Hotărârea CEDO din 21 decembrie 2020, în cauza Heaney și McGuiness împotriva Irlandei, susținând-se că, în speță, exista incompatibilitate între calitatea de martor și cea de procuror de caz, în sensul art. 114 alin. (1) din C. proc. pen.

Dispozițiile art. 67 alin. (1) din C. proc. pen., invocate în hotărârea atacată, și considerentele din hotărâre, conform cărora persoanele prevăzute de textul de lege dobândesc calitatea cerută de lege numai după dispunerea efectuării în continuare a urmăririi penale, nu își găsesc aplicabilitate în prezenta cauză.

Față de soluția de respingere, ca inadmisibilă, a plângerii prin ordonanța nr. 1614/C/2017 din 10 iulie 2017 a procurorului-șef al Direcției Naționale Anticorupție, se susține că nu a fost cenzurată starea de incompatibilitate a procurorului de caz, pe căile jurisdicționale recunoscute de C. proc. pen.

Motivarea potrivit căreia dispozițiile legale privind incompatibilitatea, abținerea și recuzarea nu se aplică atât timp cât urmărirea penală se desfășoară față de faptă, nu față de o persoană, pentru că doar începând cu efectuarea urmăririi penale față de o persoană sunt aplicabile garanțiile procesuale atașate dreptului la apărare, sunt contrare dispozițiilor Constituției, C. proc. pen., jurisprudenței Curții Constituționale și Curții Europene a Drepturilor Omului.

În raport cu dispozițiile art. 24 din Constituție, care garantează dreptul la apărare pe tot parcursul procesului penal, și ale art. 305 alin. (1) din C. proc. pen., care prevăd că, într-o primă fază, chiar dacă autorul este cunoscut, urmărirea penală se desfășoară față de faptă și nu față de o persoană, se argumentează că, în faza inițială a începerii urmăririi penale față de faptă, organele judiciare au obligația pozitivă de a respecta toate normele de procedură penală care garantează un proces echitabil și obligația negativă de a se abține de la orice conduită care ar putea pune în discuție desfășurarea unui proces echitabil, inclusiv păstrarea aparenței de imparțialitate. În acest sens, în C. proc. pen., nu se face distincție între aplicarea dispozițiilor privind abținerea, incompatibilitatea și recuzarea în faza de efectuare a urmării penale față de faptă sau față de persoană sau ulterior punerii în mișcare a acțiunii penale. În susținere, se invocă argumentele de la pct. 23 și 25 din Decizia Curții Constituționale nr. 90/2017, conform cărora organele judiciare au obligația de a respecta toate normele care garantează dreptul la un proces echitabil, fără diferențe între faza de efectuare a urmăririi penale in rem sau in personam.

În concluzie, în mod greșit s-a realizat o diferență între garanțiile procesuale aplicabile în faza de efectuare a urmăririi penale față de faptă și faza de efectuare a urmăririi penale față de o persoană, deși în jurisprudența CEDO, în ceea ce privește "independența și imparțialitatea instanței" în raport cu art. 6 din Convenție, nu se realizează o delimitare a fazelor/etapelor procesului penal. Jurisprudența CEDO invocată în hotărârea atacată se referă la problema incompatibilității exercitării succesive a unor funcții judiciare în aceeași cauză de către același judecător, problemă care nu se ridică în prezenta speță.

Tot în raport cu jurisprudența CEDO, în prezenta cauză, pârâtul se afla într-o situație obiectivă de incompatibilitate, prevăzută de art. 64 alin. (1) lit. f) cu referire la art. 65 alin. (1) din C. proc. pen., astfel că a instrumentat dosarul penal nr. x/2017 în condiții de incompatibilitate, cu nesocotirea obligației de a se abține și încălcarea prevederilor art. 64 lit. f) cu referire la art. 65 alin. (1) și art. 66 din C. proc. pen., precum și a dispozițiilor art. 132 alin. (1) din Constituție, art. 4 alin. (1) și art. 62 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 și art. 3 alin. (2), art. 7 și art. 9 alin. (1) și (2) din Codul deontologic al judecătorilor și procurorilor. IV. Apărările intimatului

Pârâtul B. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Pârâtul argumentează că în mod greșit sunt invocate de recurentă dispozițiile art. 114 din C. proc. pen., care însă nu sunt aplicabile, întrucât nu reglementează prevalența calității de martor față de calitatea de organ de urmărire penală. În speță, în raport cu situația de fapt, sunt incidente dispozițiile art. 292 din C. proc. pen.

În mod greșit verificările efectuate s-au limitat la ședința din 30 martie 2017, deși procesul-verbal de sesizare din oficiu din 19.06.2017 și activitatea de urmărire penală exercitată in rem cu privire la infracțiunea prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 78/2000 au vizat determinarea momentului în care informațiile au fost transmise, care nu coincide cu momentul ședinței. Astfel, în mod greșit s-a apreciat de către Inspecția Judiciară că pretinsa stare de incompatibilitate ar fi fost generată de faptul participării la ședința din 30 martie 2017, întrucât nu aspectele discutate în cadrul ședinței de lucru au făcut obiectul cercetărilor penale.

În mod corect s-a reținut în hotărârea atacată că, atât timp cât autorii nu sunt identificați și nu există în cauză notificări oficiale privind atribuirea calității de acuzat, nu este îndeplinită condiția care să conducă la concluzia că există o suspiciune rezonabilă că imparțialitatea procurorului este afectată, de natură să încalce dreptul vreunei persoane la un proces echitabil. V. Considerentele Înaltei Curți

Analizând hotărâre atacată, prin prisma criticilor din recurs, subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele arătate în continuare.

În raport cu circumstanțele de fapt, astfel cum au fost reținute în hotărârea atacată, necontestate de recurenta Inspecția Judiciară, Înalta Curte constată că problema răspunderii disciplinare pentru abaterea prevăzută de art. 99 lit. i) teza întâi din Legea nr. 303/2004 se ridică prin prisma dosarului penal în care, prin rezoluție, pârâtul procuror a dispus începerea urmăririi penale in rem pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000, constând în "folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații", "în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite".

Pe de o parte, în acord cu instanța disciplinară, se reține că, în dosarul respectiv, activitatea pârâtului procuror, în considerarea căreia se impută săvârșirea abaterii disciplinare, s-a desfășurat numai în faza urmăririi penale in rem în etapa de cercetare a faptei, neexistând persoană vătămată, autorii faptei nefiind identificați, iar actele de urmărire penală fiind efectuate în scopul strângerii probelor necesare cu privire la existența infracțiunii.

În aceste condiții, în etapa respectivă, nu se ridică problema incompatibilității, un argument în acest sens fiind reprezentat de faptul că, în dosarul respectiv nu existau la acel moment persoanele îndreptățite să formuleze cerere de recuzare în sensul art. 67 alin. (1) din C. proc. pen., respectiv: părțile ori subiecții procesuali principali.

Astfel, în respectiva etapă a urmăririi penale și în condițiile în care nu erau identificate nici persoanele vătămate și nici autorii prezumtivi ai infracțiunii, nu se ridica problema incompatibilității pentru motivul prevăzut de art. 64 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen.

Pentru argumentele expuse sunt lipsite de temei susținerile din recurs în sensul că ar fi lipsite de relevanță dispozițiile art. 67 alin. (1) din C. proc. pen., care prevăd subiecții de drept care ar fi putut formula cerere de recuzare în temeiul art. 64 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen.

Contrar criticilor din recurs, în mod corect a fost avută în vedere jurisprudența CEDO (Kyprianou împotriva Ciprului, pct. 118; Micallef împotriva Maltei, pct. 93), în care s-a reținut că una dintre componentele dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 par. 1 din Convenție, vizează imparțialitatea magistratului.

Astfel, în jurisprudența CEDO (Hotărârea din 17 decembrie 2004, pronunțată în Cauza Pedersen și Baadsgaard împotriva Danemarcei, pct. 44) și în jurisprudența Curții Constituționale (Decizia nr. 141/1999; Decizia nr. 236/2016, pct. 50-51), s-a reținut că nu se ridică problema garanțiilor procesuale ce țin de dreptul la un proces echitabil, printre care și imparțialitatea magistratului, înainte ca făptuitorul să aibă calitatea procesuală de învinuit sau inculpat în urma unei înștiințări oficiale cu privire la acțiuni întreprinse împotriva sa de către autoritățile judiciare.

În același sens, CEDO a statuat că nu se ridică problema lipsei de imparțialitate în ipoteza în care magistratul a realizat numai "interogarea martorilor, fără a aprecia probele și fără a trage vreo concluzie" (Bulut împotriva Austriei, pct. 33-34) ori a pronunțat decizii formale și procedurale, o asemenea problemă fiind luată în discuție în etapele procedurii în care "magistratul s-a pronunțat cu privire la vinovăția acuzatului" (Gomez de Liano y Botella împotriva Spaniei, pct. 67-72).

Or, susținerile recurentei nu pot fi primite, întrucât jurisprudența indicată este pe deplin aplicabilă în circumstanțele cauzei de față, întrucât actele întocmite de pârât în dosarul penal nr. x/2017 - enumerate la pct. 5 (v) din prezenta decizie - reprezintă activități realizate în scopul strângerii probelor cu privire la existența infracțiunii și pentru identificarea persoanelor care au săvârșit-o, fiind acte procedurale care se situează anterior notificării oficiale a persoanelor care au calitatea de acuzat.

Astfel fiind, în mod corect s-a reținut că nu se ridică problema imparțialității în raport cu activitățile realizate de pârâtul procuror în dosarul penal nr. x/2017 pentru a fi în ipoteza analizării existenței elementelor constitutive ale abaterii disciplinare imputate, constând în "nerespectarea îndatoririi de a se abține atunci când (...) procurorul știe că există una din cauzele prevăzute de lege pentru abținerea sa", prin prisma unei eventuale situații de incompatibilitate în sensul art. 64 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen.

Susținerile recurentei întemeiate pe considerentele de la pct. 23 și 25 din Decizia Curții Constituționale nr. 90/2017 nu pot primi relevanța propusă, întrucât considerentele respective sunt în strânsă legătură cu cele de la pct. 22 din aceeași decizie și se referă la dreptul la apărare și dreptul la un proces echitabil, potrivit art. 6 paragraful 3 lit. a) din Convenție, sub aspectul dreptului acuzatului de a fi informat, în cel mai scurt timp și în mod amănunțit, cu privire la natura și cauza acuzației aduse împotriva sa. Or, în cauză, așa cum s-a arătat anterior, urmărirea penală era efectuată in rem, astfel că, în absența învinuitului/inculpatului, nu se ridică problema informării și, în subsidiar, a drepturilor menționate în jurisprudența menționată.

Totodată, nu pot fi primite nici susținerile prin care recurenta argumentează existența stării de incompatibilitate prin raportare la nerespectarea dispozițiilor art. 114 alin. (1) din C. proc. pen.. Sub acest aspect, se reține că dispozițiile respective se referă la calitatea de expert, avocat, mediator, reprezentat sau alt subiect procesual principal, iar nu la calitatea de procuror, care este participant în procesul penal și nu are niciuna dintre calitățile respective.

Pentru toate considerentele arătate, Înalta Curte constată că în mod legal și temeinic instanța disciplinară a reținut că nu sunt întrunite elementele constitutive ale abaterii disciplinare imputate pârâtului procuror B., astfel că, nefiind identificate motive de reformare a hotărârii atacate, va fi respins, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta Inspecția Judiciară.