ÎNAPOI LA REZULTATE Înalta Curte de Casație și Justiție

Sursă originală

ÎCCJ 06.12.2017

ÎCCJ, Secția penală

HOTĂRÂRE

06.12.2017

CAMERĂ

penal

RĂSFOIEȘTE: Înalta Curte de Casație și Justiție · 2017
DESCARCĂ: PDF · DOCX 🔒 Pro

Citează această cauză

ÎCCJ, Secția penală (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2017)

Asupra recursurilor în casație de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 1239 din data de 17 decembrie 2015 pronunțată de Tribunalul Argeș, au fost respinse cererile formulate de inculpați, prin apărători, având ca obiect schimbarea încadrării juridice a faptelor reținute în actul de sesizare a instanței, din art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. în art. 248 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru inculpatul A., și din art. 26 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. în art. 26 C. pen. raportat la art. 248 C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru inculpații B. și C.

În baza art. 386 C. proc. pen., s-a schimbat încadrarea juridică a faptelor reținute în actul de sesizare a instanței, după cum urmează:

- pentru inculpatul A., din art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. 1968 în art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 noul C. pen.

- pentru inculpatul B., din art. 26 C. pen./1968 raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen./1968, în art. 48 din noul C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. 1 din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

- pentru inculpatul C., din infracțiunea prev. de art. 26 C. pen. 1968 raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248 C. pen. 1968, în art. 48 din noul C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen. cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

În baza art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului A., ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii pe o perioadă de 2 ani de la rămânerea definitivă a prezentei sentințe.

În baza art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului A., ca pedeapsă accesorie, exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii, de la rămânerea definitivă a prezentei sentințe și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 91 din noul C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispozițiilor art. 92 din noul C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) din noul C. pen., a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Argeș, la datele fixate de acesta;

b)să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) din noul C. pen., s-a impus condamnatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probațiune sau organizate în colaborare cu instituții din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) din noul C. pen., s-a dispus ca, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității în cadrul Direcției de Sănătate Publică, municipiul Pitești sau în cadrul Inspectoratului Școlar Județean Argeș, municipiul Pitești, județul Argeș, pe o perioadă de 120 de zile lucrătoare.

În baza art. 91 alin. (4) din noul C. pen., s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 din noul C. pen.

În baza art. 48 din noul C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen., a fost condamnat inculpatul B. (), la pedeapsa de 2 ani și 8 luni închisoare.

În baza art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului B., ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii (administrator societate comercială), pe o perioadă de 1 an de la rămânerea definitivă a prezentei sentințe.

În baza art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului B., ca pedeapsă accesorie, exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii,de la rămânerea definitivă a prezentei sentințe și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 91 din noul C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispozițiilor art. 92 din noul C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) din noul C. pen., a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Argeș, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 93 alin. (3) din noul C. pen., s-a dispus ca, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității în cadrul Direcției de Sănătate Publică, Municipiul Pitești sau în cadrul Inspectoratului Școlar Județean Argeș, municipiul Pitești, județul Argeș, pe o perioadă de 120 de zile lucrătoare.

În baza art. 91 alin. (4) din noul C. pen., s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 din noul C. pen.

În baza art. 48 din noul C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen., a fost condamnat inculpatul C., la pedeapsa de 2 ani și 8 luni închisoare.

În baza art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului C., ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii (administrator societate comerciala), pe o perioadă de 1 an de la rămânerea definitivă a prezentei sentințe.

În baza art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului C., ca pedeapsă accesorie, exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii, de la rămânerea definitivă a prezentei sentințe și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 91 din noul C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispozițiilor art. 92 C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) din noul C. pen., a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Argeș, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 93 alin. (3) din noul C. pen., s-a dispus ca, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității în cadrul Direcției de Sănătate Publică, Municipiul Pitești sau în cadrul Inspectoratului Școlar Județean Argeș, Municipiul Pitești, județul Argeș, pe o perioadă de 120 de zile lucrătoare.

În baza art. 91 alin. (4) din noul C. pen., s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 C. pen.

S-a constatat că suma de 62.959,91 RON cu care SC D. SA, cu sediul în Pitești, B-dul x, nr. x, județul Argeș, s-a constituit parte civilă a fost achitată de către inculpați.

S-a constatat că s-a depus dovada achitării onorariului suplimentar cuvenit expertului tehnic desemnat în cauză.

În baza art. 274 alin. (2) C. proc. pen., a fost obligat fiecare inculpat la plata sumei de 1700 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

Prima instanță a reținut în drept că:

Faptele inculpatului A. care, în calitate de director general la D. SA Pitești, a autorizat executarea unor lucrări suprapuse cu cele derulate printr-un alt program la clădirea Dispeceratului Central al societății pe care o conducea, negociind aceste chestiuni în prealabil cu reprezentantul societății de construcții SC E. SA, cauzând astfel prin plata nejustificată, un prejudiciu D. SA Pitești, în cuantum de 62.959,91 RON, sumă ce corespunde avantajului patrimonial creat prin manoperele descrise, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, prev. și ped. de art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

Faptele inculpatului B. care, în calitate de administrator și președinte al Consiliului de Administrație al SC E. SA Pitești, prin înțelegerea prealabilă cu A., a transmis la SC D. SA Pitești, un deviz ofertă pentru lucrări aflate în derulare într-un alt contract al beneficiarului, dar pe care tot societatea al cărei reprezentant era, le executa, cauzând astfel, prin plata nejustificată, un prejudiciu SC D. SA Pitești, în cuantum de 62.959,91 RON sumă ce corespunde avantajului patrimonial creat prin manoperele descrise, au fost apreciate ca realizând elementele constitutive ale de complicității la infracțiunea de abuz în serviciu, prev. și ped. de art. 48 din noul C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

Faptele inculpatului C., care, în calitate de administrator și membru al Consiliului de Administrație al SC E. SA Pitești, urmare a discuțiilor purtate cu B., a întocmit și transmis către SC D. SA Pitești, un deviz ofertă pentru lucrări aflate în derulare într-un alt contract al beneficiarului, dar pe care tot societatea al cărei reprezentant era, le executa, cauzând astfel prin plata nejustificată, un prejudiciu SC D. SA Pitești, în cuantum de 62.959,91 RON sumă ce corespunde avantajului patrimonial creat prin manoperele descrise, au fost apreciate ca realizând elementele constitutive ale complicității la infracțiunea de abuz în serviciu, prev. și ped. de art. 48 din noul C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - DNA - Serviciul Teritorial Pitești, inculpații A., B., C. și SC E. SA.

Parchetul a criticat hotărârea sub aspectul greșitei individualizări judiciare a pedepsei, solicitând majorarea pedepsei, care să aibă ca finalitate atât prevenția specială, cât și prevenția generală.

Inculpatul B. a criticat hotărârea:

- sub aspectul greșitei individualizări judiciare a pedepsei;

- nelegala excludere a disp.art. 741 C. pen. anterior, deși a achitat prejudiciul,

- achitarea în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., întrucât infracțiunea de abuz în serviciu pretins a fi fost săvârșită de către inculpat, nu realizează cerințele de tipicitate ale normei încriminate, nici în vechea reglementare și nici potrivit legislației în vigoare;

- s-a arătat că încheierea și executarea contractului s-a realizat potrivit legislației primare și secundare în vigoare la momentul respectiv, iar producerea vreunei vătămări aduse patrimoniului SC D. este exclusă.

Inculpatul C. a solicitat:

- achitarea în baza art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen.,

- în subsidiar, încetarea procesului penal în raport de disp.art. 741 C. pen. anterior.

Ca argumente, inculpatul a susținut că:

- este lipsită de suport probator acuzația conform căreia erau în derulare atât lucrările efectuate aferente parterului și etajului I, cât și lucrările aferente etajului II;

- înregistrările convorbirilor telefonice nu reflectă în fapt realitatea, pentru că nu ele nu se referă la deviz, iar prețurile la care se referă au fost inferioare celor de pe piață, lucrările la care se face referire în convorbirile telefonice nu se regăsesc în deviz.;

- lipsește elementul material al laturii obiective a infracțiunii, în raport de conținutul Deciziei nr. 405 a Curții Constituționale:

- în legătură cu cea de-a doua critică, inculpatul a susținut că infracțiunea prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000, care face trimitere la C. pen., conține o cerință suplimentară, și anume obținerea pentru sine sau pentru altul de către funcționarul public a unui avantaj patrimonial.

Inculpatul A. a solicitat:

- încetarea procesului penal, în raport de disp.art. 741 C. pen. anterior, întrucât prejudiciul a fost acoperit.

- în subsidiar, a solicitat achitarea sa întrucât fapta pentru care a fost trimis în judecată nu este prevăzută de legea penală, nefiind îndeplinite elementele constitutive ale infracțiunii, atât sub aspectul elementului material, cât și sub aspectul prejudiciului.

S-a arătat că în rechizitoriu nu s-a indicat nicio atribuție de serviciu, pe care inculpatul să o fi încălcat, intrând, astfel, în contradicție cu Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016.

Prin depunerea notelor scrise de către parchet și indicarea textelor de lege încălcate, parchetul a extins acuzațiile, încălcându-se astfel disp.art. 371 C. proc. pen., potrivit cărora judecata se mărginește la fapta și persoanele indicate în actul de sesizare.

Inculpatul a solicitat achitarea, arătând că lucrările au fost efectuate potrivit contractului, care a parcurs toate etapele, și nu s-a demonstrat vreo legătură între convorbirile telefonice și încheierea ori derularea contractului.

A mai arătat că probele demonstrează că inculpatul nu a influențat vreun martor și că anterior semnării contractului de către inculpat, contractul mai fusese deja semnat de 7-8 persoane de la toate direcțiile din subordinea sa.

Partea responsabilă civilmente SC E. SA a solicitat:

- trimiterea cauzei spre rejudecare, întrucât în mod greșit a fost respinsă cererea sa de intervenție.

- în subsidiar, a solicitat achitarea celor trei inculpați, întrucât fapta reținută în sarcina lor nu mai este prevăzută de legea penală, fapta fiind o contravenție și nu o infracțiune. S-a arătat că lucrările au fost efectuate, suma plătită a fost înregistrată în contabilitate și nu s-a demonstrat niciun folos necuvenit iar condamnarea inculpaților s-a întemeiat pe probe efectuate de specialiști ai D.N.A., în cauză fiind aplicabile disp.art. 741 C. pen. anterior.

Prin Decizia penală nr. 494/A din data de 22 mai 2017 a Curții de Apel Pitești, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, în opinie majoritară, pronunțată în Dosarul nr. x/2013, au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - DNA - Serviciul Teritorial Pitești, de inculpații A., B., C. și SC E. SA împotriva Sentinței penale nr. 1239 din 17 decembrie 2015 pronunțată de Tribunalul Argeș în Dosarul nr. x/2013.

A fost desființată, în parte, sentința și, în rejudecare, a fost înlăturată schimbarea încadrării juridice a faptelor inculpaților, dispusă de instanța de fond.

Au fost condamnați inculpații astfel:

- A. la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior, cu aplic.art. 5 C. pen.

- B. și C. la câte o pedeapsă de câte 3 ani închisoare pentru săvârșirea infr. prev. de art. 26 C. pen. anterior rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior, cu aplic.art. 5 C. pen.

În temeiul art. 81 C. pen. anterior s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepselor aplicate inculpaților, pe perioada unor termene de încercare de câte 5 ani.

A fost atrasă atenția inculpaților asupra disp.art. 83 C. pen. anterior.

În baza art. 71 C. pen. anterior au fost interzise inculpaților drepturile prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) și lit. c) C. pen. anterior, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen. anterior a fost suspendată executarea pedepsei accesorii pe perioada termenului de încercare.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat, în apel, au rămas în sarcina acestuia.

Onorariul apărătorului din oficiu, desemnat pentru inculpații B. și C., în sumă de câte 360 RON, s-a dispus a fi avansat din fondurile Ministerului Justiției.

Împotriva hotărârii instanței de apel au formulat cereri de recurs în casație, inculpații A. și B., prin care au invocat cazul de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Prin încheierea din data de 25 octombrie 2017, pronunțată în Dosarul nr. x/2013 au fost admise, în principiu, cererile de recurs în casație formulate de inculpații B. și A. împotriva Deciziei penale nr. 494/A din data de 22 mai 2017 a Curții de Apel Pitești, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, pronunțată în Dosarul nr. x/2013.

Cauza a fost trimisă în vederea judecării recursului în casație la Completul 8 și s-a fixat termen la data de 06.12.2017, cu citarea părților.

Pentru a dispune astfel, Înalta Curte a constatat că cererile de recurs în casație formulate de inculpații B. și A. îndeplinesc cerințele de formă prevăzute la art. 437 alin. (1) lit. a), b) și d) C. proc. pen.. De asemenea, s-a apreciat că îndeplinesc condiția prevăzută de 437 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., inculpații B. și A. invocând cazul de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., respectiv "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

S-a reținut că cererea de recurs în casație formulată de inculpații B. și A. din perspectiva dispozițiilor art. 440 alin. (1) Cod procedură sunt admisibile, motivele invocate încadrându-se în cazul prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen.

Analizând cererile de recurs în casație formulate de inculpații B. și A. împotriva Deciziei penale nr. 494/A din data de 22 mai 2017 a Curții de Apel Pitești, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, pronunțată în Dosarul nr. x/2013, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că aceasta sunt nefondate, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

În intenția de a răspunde cerințelor jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului și de a se conforma prevederilor Convenției, în privința asigurării celerității procesului penal prin desfășurarea acestuia într-un termen rezonabil, actualul legiuitor român a reconfigurat sistemul căilor de atac, reducând numărul gradelor de jurisdicție.

În acest context, noua legislație procesual penală prevede o singură cale de atac ordinară, și anume apelul, recursul devenind astfel o cale extraordinară de atac, sub denumirea de "recurs în casație, exercitat doar în cazuri anume prevăzute de lege și numai pentru motive de nelegalitate.

Așa cum reiese chiar din Expunerea de motive la proiectul noului C. proc. pen., recursul în casație este o cale extraordinară de atac ce urmărește verificarea legalității hotărârilor judecătorești definitive pronunțate de către curtea de apel.

Prin recursul în casație este analizată conformitatea hotărârilor definitive cu regulile de drept aplicabile. Recursul în casație vizează, așadar, exclusiv legalitatea hotărârilor definitive. Scopul acestei căi extraordinare de atac este respectarea principiului legalității, ceea ce presupune ca întreaga activitate procesuală să se desfășoare în conformitate cu dispozițiile legale. Cu alte cuvinte, scopul recursului în casație este de a îndrepta erorile de drept comise de curțile de apel, ca instanțe de apel legiuitorul prevăzând expres și limitativ în disp. art. 438 alin. (1) C. proc. pen. cazurile în care poate fi declarat recursul în casație.

Potrivit dispozițiilor art. 447 C. proc. pen., instanța este obligată să se pronunțe asupra tuturor cazurilor de recurs în casație invocate prin cerere de procuror sau de părți, verificând exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

În susținerea căii extraordinare de atac, inculpații B. și A. a invocat cazul de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., în sensul că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Astfel, în dezvoltarea criticilor circumscrise cazului de recurs în casație anterior menționat, recurenți inculpați B. și A. a susținut că, în cauză, se impune pronunțarea unei soluții de achitare conform art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

În dezvoltarea motivelor de recurs în casație, inculpatul B., prin apărător, a arătat că fapta pentru care a fost condamnat, nu realizează cerințele de tipicitate ale infracțiunii de abuz în serviciu, în raport cu Decizia Curții Constituționale nr. 405 din 15.06.2016.

S-a arătat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 405 din 15.06.2016, precum și prin Decizia nr. 392 din 06.06.2017, ca urmare a rezervei de interpretare a soluției legislative regăsite în art. 297 C. pen. și art. 248 C. pen. din 1968, în mod irefutabil infracțiunea de abuz în serviciu a fost reconfigurată din perspectiva conținutului constitutiv, astfel încât se constituie în o cerință esențială a elementului material al laturii obiective ca "actul" subiectului activ calificat să fie îndeplinit, ori să nu fie îndeplinit "prin încălcarea legii".

Prin prevedere legală se înțeleg actele juridice adoptate de către Parlament potrivit art. 67 din Constituția României, respectiv legile la care se referă art. 73 din Constituția României, precum și actele normative ale Guvernului adoptate în condițiile delegării legislative, respectiv Ordonanțele de Guvern adoptate în conformitate cu art. 108 alin. (3) din Constituția României și Ordonanțele de Urgență ale Guvernului, adoptate potrivit art. 115 alin. (4) din legea fundamentală.

De asemenea, a arătat că pentru îndeplinirea cerințelor de tipicitate ale infracțiunii de abuz în serviciu, necesită a fi realizate două condiționalități, respectiv identificarea unei atribuții de serviciu a subiectului activ al infracțiunii, prevăzută în legislația primară, pe care acesta o încalcă sau nu o îndeplinește, împreună cu individualizarea actului acestuia, care la rândul său transgresează o dispoziție cuprinsă în legislația primară.

Deopotrivă, a arătat că în cauză lipsește orice corelație, necesară sau incidentală, între legislația primară care reglementează achizițiile publice (O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare în anul 2010) și actele funcționarului public A., Director general al SC D. SA, la care să fi contribuit în calitate de complice B.. Pentru realizarea cerințelor de tipicitate ale infracțiunii de abuz în serviciu, susține inculpatul, este necesară identificarea unui act al funcționarului prin care acesta nu respectă o îndatorire de serviciu prevăzută în o normă juridică din legislația primară.

Astfel, a arătat că lucrările care au format obiectul contractului x din 18.08.2010 nu echivalează cu divizarea vreunui contract de achiziție publică, deoarece necesitatea acestor lucrări contractate de D. SA cu alt operator economic decât antreprenorul F., respectiv E. SA, a apărut ulterior încheierii Contractului nr. x din 14.04.2010, respectiv la data de 22.07.2010, când a fost întocmit Referatul de necesitate nr. 316 de către angajații D. SA.

S-a mai susținut că o eventuală divizare a lucrărilor pentru manipularea tipului de procedură de achiziție publică aleasă este infirmată de chiar valoarea comparativă a celor două contracte (respectiv 65.000 euro în cazul contractului nr. x din 14.04.2010 și 15.000 euro în cazul Contractului nr. x din 18.08.2010), ceea ce oricum a condus la proceduri diferite de încredințare a celor două achiziții publice.

S-a arătat că nerespectarea dispozițiilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 este de natură de a atrage o răspundere contravenționala și pecuniară și nu o răspundere penală în lumina art. 297 alin. (1) C. pen. care, implică îndeplinirea unui act prin care este încălcată o atribuție de serviciu reglementată expres în legislația primară, cu consecința producerii unui prejudiciu și a unei vătămări a intereselor legitime ale unei persoane.

Raportat la cerința esențială anexată elementului material al infracțiunii de abuz în serviciu, respectiv nesocotirea unei dispoziții a legislației primare prin actul îndeplinit de către funcționarul public, s-a arătat că fapta pentru care s-a dispus condamnarea recurentului B. nu corespunde deplin cu modelul abstract (tip) prevăzut în norma de incriminare, din perspectiva acestui element care compune conținutul constitutiv al infracțiunii sub aspectul elementului material nefiind identificabilă o transgresare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință s-a solicitat admiterea recursului în casație, desființarea deciziei și în rejudecare achitarea inculpatului în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., fapta comisă de acesta nefiind prevăzută de legea penală.

În dezvoltarea motivelor de recurs în casație, inculpatul A., prin apărător, a arătat că Direcția Națională Anticorupție nu i-a adus nicio acuzație concretă în ceea ce privește neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau o îndeplinire nelegală a acestora în legătură cu contractarea și decontarea lucrărilor care au făcut obiectul contractului nr. x din data de 18.08.2010.

S-a susținut că, la ultimul termen de judecată în apel, procurorul de ședință a depus "note scrise" prin care, în scopul de a "corela" acuzația formulată cu conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu astfel cum a fost reconfigurat ulterior pronunțării Deciziei Curții Constituționale nr. 405 din 15.06.2015, a indicat dispoziții legale, care ar fi fost încălcate de inculpatul A. și anume: art. 2 alin. (2), art. 18, art. 19, art. 20 alin. (1) și (2) și art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin depunerea acestor note scrise, a arătat inculpatul, s-a încercat să se completeze rechizitoriul pentru a justifica acuzațiile în raport de Decizia Curții Constituționale nr. 405 din 15.06.2016 potrivit căreia neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislație primară - legi și ordonanțe ale guvernului.

De asemenea, s-a susținut că instanța de apel avea obligația să "sancționeze" această modalitate de exercitare a acțiunii penale, care încalcă dispozițiile art. 371 C. proc. pen., potrivit cărora judecata se mărginește la faptele indicate în actul de sesizare, a preferat să dispună condamnarea inculpaților reținând că, depunerea notelor scrise de către Parchet și indicarea textelor de lege încălcate nu echivalează cu o extindere a acuzațiilor."

Totodată, s-a arătat că nu sunt realizate condițiile de tipicitate ale infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată, acțiunile concrete întreprinse de acesta în exercitarea atribuțiilor de serviciu nerealizându-se cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în anul 2010) invocate de instanța de apel, arătând că, în susținerea recursului în casație, înțelege să invoce opinia separată a judecătorului din apel potrivit cu care: niciunul dintre actele materiale presupuse a forma latura obiectivă a infracțiunilor reținute în sarcina inculpaților, nu a fost de natură să încalce vreo normă juridică din legislația primară privind procedura achizițiilor publice și derularea contractelor.

Concluzionând, s-a solicitat admiterea recursului în casație, desființarea deciziei și în rejudecare achitarea inculpatului în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., fapta comisă de acesta nefiind prevăzută de legea penală.

Înalta Curte reține că, recursul în casație este conceput ca o cale extraordinară de atac în care părțile își pot apăra drepturile lor, înlăturând efectele hotărârilor definitive pronunțate în condițiile celor cinci cazuri de nelegalitate prevăzute de art. 438 C. proc. pen. și nu presupune examinarea cauzei sub toate aspectele, ci numai controlul legalității hotărârii atacate, respectiv al concordanței acesteia cu dispozițiile legii materiale și procesuale.

Ca atare, din perspectiva finalității avute în vedere, recursul în casație nu are drept scop soluționarea unei cauze penale prin reaprecierea faptelor și stabilirea vinovăției, ci doar sancționarea deciziilor neconforme cu legea materială și procesuală.

Înalta Curte raportat la cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., invocat de inculpații A. și B. constată că recursurile în casație sunt nefondate, drept pentru care le va respinge pentru următoarele motive:

Sfera controlului judiciar a fost limitată, astfel că nu pot fi examinate decât chestiunile ce privesc aspecte de drept, în limita cazurilor de casare prev. de art. 438 alin. (1) C. proc. pen., fără a putea examina și netemeinicia deciziei atacate.

Pornind de la scopul recursului în casație impus prin dispozițiile art. 433 C. proc. pen., potrivit căruia examinarea cauzei în recurs în casație se limitează doar la verificarea respectării legii de către instanța a cărei hotărâre a fost atacată sub aspectul soluționării cauzei prin aplicarea și interpretarea corectă a legii, Înalta Curte nu poate cenzura situația de fapt.

Astfel, pentru a verifica dacă inculpații A. și B. au fost condamnați pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, Înalta Curte are în vedere situația de fapt deja stabilită de instanța de apel, care nu poate fi schimbată, având caracter definitiv.

În ipoteza în care situația de fapt reținută de instanța de apel nu se suprapune pe tipicitatea infracțiunii, astfel cum aceasta este prevăzută de lege, pot deveni incidente dispozițiile art. 438 pct. 7 C. proc. pen. - fapta nu este prevăzută de legea penală.

În decizia recurată, instanța de apel a reținut în sarcina inculpatului A., director general al SC D. SA Pitești la data faptelor, că în perioada 23 aprilie 2010 - 29 septembrie 2010, a autorizat executarea unor lucrări suprapuse cu cele derulate printr-un alt program la clădirea dispeceratului central al societății pe care o conducea, negociind aceste chestiuni în prealabil cu reprezentantul societății de construcții, cauzând, astfel, prin plata nejustificată un prejudiciu SC D. SA, în cuantum de 62.959,91 RON, sumă ce corespunde avantajului patrimonial creat prin manoperele descrise.

În ceea ce îl privește pe inculpatul B., instanța de apel a reținut prin decizia recurată că acesta în calitate de administrator și președinte al Consiliului de Administrație al SC E. SA Pitești, în perioada 23 aprilie 2010 - 29 septembrie 2010, prin înțelegerea prealabilă cu inculpatul A., a transmis la SC D. SA Pitești, un deviz ofertă pentru lucrări aflate în derulare într-un alt contract al beneficiarului, dar pe care tot societatea al cărei reprezentant era, le executa, cauzând, astfel, prin plata nejustificată, un prejudiciu SC D. SA Pitești, în cuantum de 62.959,91 RON, sumă ce corespunde avantajului patrimonial creat prin manopere descrise atât în rechizitoriu, cât și în sentința primei instanțe. Lucrările suplimentare de reabilitare în valoare de 62.959,91 RON, deja finanțate integral din bugetul SC D. SA nu erau justificate, fiind în derulare două contracte de execuție l același obiectiv. Atâta timp cât lucrările nu fuseseră încă recepționate, eventualele remedieri sau reabilitări trebuiau efectuate de către constructor pe cheltuiala acestuia.

Instanța de apel a mai reținut că prin activitatea lor inculpații au încălcat dispozițiile art. 18, 19, 20 și 23 din O.U.G. nr. 34/2006, în modalitatea descrisă în rechizitoriu și în hotărârea primei instanțe.

Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției estimată nu depășește echivalentul în RON a 15.000 euro, pentru fiecare achiziție de produse, servicii sau lucrări. Art. 20 prevede că autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. Art. 23 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei O.U.G. care instituie obligații ale autorității contractante, în raport cu anumite praguri valorice.

Inculpații au încălcat aceste dispoziții legale întrucât deși lucrările ce se derulau la clădirea dispeceratului au fost finanțate, urmând a fi plătite din fondul ISPA, inculpații au creat în mod nejustificat aparența și necesitatea realizării lucrărilor, în acest scop stabilindu-se o valoare inferioară sumei de 15.000 euro, prevăzută în Ordonanța nr. 34/2006, cu consecința unei negocieri directe. Astfel, s-a evitat organizarea licitației. Așadar, s-au încălcat și procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică, reglementat în conținutul art. 18 din același act normativ.

Având în vedere situația de fapt stabilită definitiv de către instanța de apel, dar și dispozițiile art. 18, 19, 20 și 23 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că nu sunt întemeiate criticile recurenților inculpați în sensul că faptele săvârșite nu sunt prevăzute de legea penală, în decizia recurată motivându-se încălcarea acestor texte legale de către inculpatul A., printr-o înțelegere prealabilă, cu inculpatul B.

În ceea ce privesc disp. art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 293 alin. (1) lit. a) din același act normativ constituie contravenție aplicarea eronată a regulilor de estimare a valorii contractului în scopul încălcării prevederilor art. 23, însă instanța de apel a reținut tocmai încălcarea dispozițiilor expuse în art. 23, care interzic autorității contractante să divizeze contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică.

Înalta Curte mai reține că acțiunile imputate inculpaților A. și B. au încălcat dispozițiile legale la care s-a făcut referire anterior, astfel că faptele acestora sunt prevăzute de legea penală, întrunind elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior și respectiv, complicitate la această infracțiune, prev. de art. 26 C. pen. anterior rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior.

Înalta Curte constată în raport de argumentele ce susțin cererile de recurs în casație invocate că, în realitate, ele nu vizează nelegalitatea hotărârii, ci se solicită o rejudecare în fond a cauzei prin reaprecierea și cenzurarea probelor din perspectiva încadrării juridice a faptei, cu consecința pronunțării unei soluții de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.. Or, în prezent, această prerogativă este atributul exclusiv al instanțelor care administrează în mod nemijlocit probe cu privire la elementele de fapt, competente să devolueze cauza în fapt și în drept, respectiv, instanța de fond și instanța de apel.

Prin urmare, solicitarea inculpaților A. și B. de a se dispune achitarea sub aspectul infracțiunilor pentru care au fost trimiși în judecată și condamnați de cele două instanțe inferioare are la bază reanalizarea tuturor aspectelor de fond ale cauzei, inclusiv probatoriul, recurenții urmărind, în realitate, o rejudecare a cauzei în cadrul procedurii recursului în casație ca al treilea grad de jurisdicție.

Astfel, o apreciere a probelor deja administrate în cauză cu influențe asupra situațiilor faptice constatate și reținute de cele două instanțe inferioare, analiză ce excede unor verificări de legalitate ce pot face obiectul judecării căii extraordinare a recursului în casație.

Or, scopul recursului în casație este de a îndrepta erorile de drept comise de curțile de apel, ca instanțe de control judiciar, iar argumentele invocate de inculpați nu susțin niciunul dintre cazurile de casare expres și limitativ reglementate de art. 438 C. proc. pen., fiind formal circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Spre deosebire de contestația în anulare, care vizează îndreptarea erorilor de procedură, sau de revizuire, cale de atac de fapt care urmărește îndreptarea erorilor de judecată, recursul în casație are ca scop verificarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curțile de apel, ca instanțe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege.

Înalta Curte observa că prin Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016 nu s-a constatat neconstituționalitatea art. 297 din C. pen., ci s-a definit sintagma "îndeplinește în mod defectuos" din conținutul textului de lege, decizia menționată fiind una de interpretare a normei legale din perspectivă constituțională. Astfel, instanța constituțională poate stabili că o normă este constituțională doar într-o anumită interpretare, toate celelalte posibile interpretări fiind incompatibile cu constituția, norma juridică fiind salvată fără intervenția legiuitorului.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge, ca nefondate, recursurile formulate de inculpații A. și B. împotriva Deciziei penale nr. 494/A din 22 mai 2017 a Curții de Apel Pitești, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, pronunțată în Dosarul nr. x/2013.

În temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenții inculpați la plata sumei de câte 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În temeiul art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul parțial cuvenit apărătorilor desemnați din oficiu pentru inculpați, în sumă de câte 90 RON, va rămâne în sarcina statului.

În ceea ce privește solicitarea intimatului - inculpat C. dat fiind respingerea recursurilor formulate de inculpații A. și B. nu se mai impune examinarea cererii de recurs în casație prin prisma dispozițiilor art. 443 C. proc. pen. în ceea ce privește efectul extensiv al recursului în casație.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile formulate de inculpații A. și B. împotriva Deciziei penale nr. 494/A din 22 mai 2017 a Curții de Apel Pitești, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, pronunțată în Dosarul nr. x/2013.

Obligă recurenții inculpați la plata sumei de câte 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parțial cuvenit apărătorilor desemnați din oficiu pentru inculpați, în sumă de câte 90 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 6 decembrie 2017.