ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4608/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală de Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, anularea Procesului-verbal nr. x/07.08.2013 și a Deciziei nr. 172/16.10.2013, privind măsura ISPA 2004/RO/16P/001 - "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă, a rețelei de canalizare și a stației de epurare în Botoșani, România", precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 61 din 10 martie 2015, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, cererea având ca obiect "contestație act fiscal" formulată de reclamanta S.C. A. S.A.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 61 din 10 martie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.A., solicitând casarea acesteia și admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată, susținând că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În motivarea recursului său, reclamanta a arătat, în esență, următoarele:

Sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material referitoare la principiul neretroactivității legii, raportat la prevederile art. 66 din O.G. nr. 66/2011. Ulterior pronunțării hotărârii primei instanțe, la data de 7 aprilie 2015 s-a publicat în Monitorul Oficial al României decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, pronunțată de Curtea Constituțională a României, prin care s-a stabilit că art. 66 din ordonanța de urgență amintită este neconstituțional deoarece calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se face în temeiul actului normativ în vigoare la data neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Sub aspectul definirii noțiunii de "neregulă", instanța a interpretat de asemenea eronat normele de drept material reprezentate de art. 2 din O.G. nr. 119/1999, (art. 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres că termenii de "legalitate, regularitate și conformitate" vor avea sensul definit în Ordonanța Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv, republicată cu modificările și completările ulterioare și de Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, cu modificările și completările ulterioare.) care dispune:

"în înțelesul prezentei ordonanțe, termenii și expresiile de mai jos se definesc după cum urmează: (...)

b) conformitate - caracteristica unei operațiuni, a unor acte sau fapte administrative produse în cadrul unei entități publice de a corespunde politicii asumate în mod expres în domeniul respectiv de către entitatea în cauza sau de către o autoritate superioară acesteia, potrivit legii;(...)

o) legalitate - caracteristica unei operațiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile, în vigoare la data efectuării acesteia;(...)

v) regularitate - caracteristica unei operațiuni de a respecta sub toate aspectele ansamblul principiilor și regulilor procedurale și metodologice care sunt aplicabile categoriei de operațiuni din care face parte.".

Or, în speță, în utilizarea și administrarea de către beneficiar a fondurilor aferente proiectului privind măsura ISPA 2004/RO/16/P/PE/001 "Reabilitarea și modernizarea sistemelor de alimentare cu apă, canalizare și tratare a apei potabile în municipiul Botoșani" nu a survenit nici o neregulă în sensul avut în vedere de O.U.G. nr. 66/2011, prin urmare nu se poate vorbi despre o creanță bugetară născuta din nereguli imputabilă.

Noțiunea de "cheltuială neeligibilă" folosită în acest context în documentele emise de către Ministerul Fondurilor Europene. Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile este aceea de cheltuială care nu poate fi justificata și acoperită din fonduri comunitare, fără a implica însă în mod necesar un aspect de nelegalitate legat de cheltuiala respectiva. Cu alte cuvinte, în accepțiunea Ministerului Fondurilor Europene, o cheltuială neeligibilă nu este în mod obligatoriu o cheltuială făcută în mod nelegal.

Față de aceste prevederi, se impune a se constata că:

1.1. nu este menționată care este acțiunea sau inacțiunea care a prejudiciat bugetul UE sau fondurile publice naționale;

1.2. nu este menționat caracterul necuvenit al plății sumei astfel cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. u) din ordonanță. C. civ., la care face trimitere lit. "u" mai sus menționată, reglementează plata nedatorată ca izvor de obligații astfel "Art. 1.165. - Obligațiile izvorăsc din contract, . . . . . . . . . ., plata nedatorată, . . . . . . . . . . ., precum și din orice alt act sau fapt de care legea leagă nașterea unei obligații" iar art. 1.165 este pus în aplicare prin art. 103 din Legea 71/2011 care are următorul conținut "Obligațiile născute din faptele juridice extracontractuale sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data producerii ori, după caz, a săvârșirii lor." . întrucât suma supusă restituirii ar fi fost urmare a acțiunii noastre săvârșită înainte de data intrării în vigoare q OGR 66/2011, nu ne este aplicabilă acesta ordonanță astfel încât procesul-verbal este neîntemeiat.

1.3. conform preambulului ordonanței, scopul acesteia îl constituie implementarea " . . . . . . . . . .principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat;" iar conform art. 2 alin. (1) lit. n) din ordonanță, principiul proporționalității înseamnă că "orice măsură administrativă adoptată trebuie sa fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;"

Conform art. 10 C. civ. "Legile care derogă de la o dispoziție generală, care restrâng exercițiul unor drepturi civile sau care prevăd sancțiuni civile se aplică numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege."

Conform art. 2 alin. (1) lit. "o", aplicarea corecțiilor financiare reprezintă o măsură administrativă care este supusă prevederilor lit. "n".

Instanța nu a răspuns acestor apărări decât prin afirmația că interpretarea dată de CJUE este clară și astfel nu este necesar a se demonstra dacă acțiunile contestatoarei au produs un prejudiciu, afirmație nedreaptă în contextul în care s-a arătat că nu există acțiuni în ce privește nerespectarea criteriilor de atribuire.

Rezolvarea juridică a primului proces-verbal contestat a fost în sens favorabil reclamantei, iar pentru cel de-al doilea proces-verbal, cel din litigiul de față, ar fi trebuit să se mențină aceeași soluție. Faptul că sunt sume diferite nu reprezintă decât un amănunt, importanță având necesitatea de a nu exista două hotărâri judecătorești contradictorii asupra aceluiași act de control.

Principiul conform căruia fiecare răspunde de fapta proprie nu a fost suspendat prin apariția articolului de lege susmenționat.

Neregulile constatate aparțin autorității contractante, Oficiul de Plăți și Contractare PHARE - OPCP, care ulterior a delegat atribuțiile, în temeiul legii și a contractului de delegare.

OPCP a întocmit defectuos documentația de atribuire, a gestionat păgubos atribuirea contractului iar ulterior, din patrimoniul S.C. A. S.A. urmează a se reține sume de bani pentru faptele comise de OPCP.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 19 septembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 19 iunie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L., în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Examinând sentința atacată prins prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte constată următoarele:

Înalta Curte constată că reclamanta susține în recurs că instanța de fond a interpretat eronat normele de drept material referitoare la principiul neretroactivității legii, în raport de prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, însă aceste susțineri nu pot fi primite.

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a stat la baza controlului și a întocmirii procesului-verbal contestat prevede următoarele:

"Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Textul legal precitat permite interpretarea per a contrario, conform căreia O.U.G. nr. 66/2011 se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în desfășurare la data intrării acesteia în vigoare, chiar dacă neregulile respective au fost săvârșite sub imperiul Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, așa cum este cazul în speță. Și pentru acest motiv, dar și pentru că O.U.G. nr. 66/2011 permite aplicarea normelor de drept substanțial din cuprinsul acesteia unor nereguli în perioada în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, prin decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a României a declarat neconstituțional art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În speță, Înalta Curte va da eficiență principiului priorității dreptului Uniunii Europene, luând în considerare că prin hotărârea Curții de Justiție de la Luxemburg, din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 s-a statuat, printre altele că: "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opune aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsa încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Înalta Curte observă că deși hotărârea Curții de la Luxemburg se referă la corecții financiare, în prezenta cauză nu au fost stabilite corecții, ci s-a dispus recuperarea creanței bugetare în totalitate, însă raționamentul CJUE este perfect aplicabil și în acest dosar, având în vedere ca instanța europeană statuează, cu valoare de principiu, că reglementarea nouă (O.U.G. nr. 66/2011) se aplică efectelor viitoare ale unei situații apărute sub reglementarea veche (O.G. nr. 79/2003).

Or, ipoteza avută în vedere de Curtea de la Luxemburg se verifică și în speța de față în condițiile în care procesul-verbal de control contestat de către reclamantă dispune obligarea acestuia la restituirea creanței bugetare, Ceea ce înseamnă că se aplică doar efectelor viitoare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, ale contractului finanțat prin măsurile ISPA. Prin urmare, efectele juridice produse de la momentul încheierii contractului și până la momentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 rămân neatinse.

Reclamanta critică hotărârea instanței de fond și în ceea ce privește interpretarea normelor de drept material referitoare la înțelesul noțiunile "neregulă", considerând, în esență, că înțelesul termenului de "Cheltuială neeligibilă" este acela de cheltuială care nu poate fi justificată și acoperită din fondurile europene, fără a implica însă în mod necesar un aspect de nelegalitate legat de cheltuiala respectivă, pe scurt, o cheltuială neeligibilă nu este în mod obligatoriu o cheltuială făcută în mod nelegal. De asemenea, a mai susținut reclamanta că instanța nu a răspuns apărărilor formulate decât prin afirmația că interpretarea dată de CJUE este clară și astfel nu este necesar a se demonstra dacă acțiunile imputate au produs un prejudiciu.

Înalta Curte consideră că și această critică este nefondată, prima instanță făcând o analiză a atentă a noțiunii de neregulă, cu trimitere inclusiv la prevederi europene, precum și la jurisprudența Curții de la Luxemburg. Astfel, reclamanta a primit un răspuns efectiv la această apărare ridicată în fața instanței, prezentându-i-se raționamentul care l-a condus pe judecătorul fondului la concluzia corectă că pentru reținerea unei nereguli în sensul prevederilor legale examinate în cuprinsul sentinței nu este necesar a se demonstra că s-a produs un prejudiciu efectiv în bugetul Uniunii Europene, ci doar unul potențial. Înalta Curte observă că potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora «neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Regulamentele sunt obligatorii și se aplică direct și imediat, potrivit dispozițiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, menționate și anterior, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că autoritățile naționale sunt obligate să asigure aplicarea acestora.

Mai mult, Curtea de Justiție a Comunității Europene a stabilit în jurisprudența sa, în mod constant, că producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului UE, iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiar restituirea fondurilor utilizate necorespunzător, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda împotriva Comisiei Comunităților Europene C-199/03), orice exercitare de către statul membru în cauză a unei competențe de apreciere privind oportunitatea solicitării sau nesolicitării restituirii fondurilor comunitare acordate în mod necorespunzător sau ilegal fiind incompatibilă cu obligația impusă de art. 23 alin. (1) primul paragraf din Regulamentul nr. 4253/88 autorităților administrative, de recuperare a fondurilor plătite în mod necorespunzător sau ilegal, acesta stabilind o obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging Naționaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening și alții, C 383/06-C 385/06, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C 465/10).

În mod corect, de asemenea, prima instanță a tras concluzia că organele de control ce au întocmit procesul-verbal contestat nu au încălcat principiul non bis in idem. Așa cum a reținut judecătorul fondului, nu este vorba de o dublă sancționare pentru aceeași faptă, ci de două acte de control, care însă nu se referă la aceeași neregulă, ele vizează chestiuni total diferite, într-unul este vorba de o creanță bugetară, iar în celălalt de o sumă neeligibilă.

În fine, în ceea ce privește lipsa culpei, apărarea formulată de către reclamantă la fond și reiterată în cadrul motivelor de recurs, Înalta Curte constată că prima instanța a dat o rezolvare corectă și acestei chestiuni. Astfel, reclamanta S.C. A. S.A. a dobândit, în baza hotărârii nr. 27 din 28 ianuarie 2010 adoptată de către Consiliul Județean Botoșani, precum și prin încheierea contractului unic de delegare a gestiunii serviciilor publice de alimentare cu apă și de canalizare, calitatea de beneficiar de fonduri europene, poziție din care răspunde de neregulile apărute în obținerea și utilizarea acestor fonduri.

Față de cele ce preced, Înalta Curte constată că recursul declarat de către reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 61 din 10 martie 2015 pronunțată de către Curtea de Apel Suceava, este nefondat, astfel că îl va respinge ca atare, potrivit art. 496 din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 61 din 10 martie 2015 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 decembrie 2018.

GGC - MP