ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4462/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I.Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, solicitând anularea Deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 54/3.11.2015, iar în subsidiar modificarea Deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 54/3.11.2015 în sensul diminuării amenzii stabilite prin aceasta; cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 1111 din 04 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

A anulat în parte Decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. 54/03.11.2015 în ceea ce privește amenda aplicată părții reclamante A. S.R.L. în sensul că a redus cuantumul acesteia prin reindividualizare de la suma de 181.788 RON la suma de 129.217 RON reprezentând 0,585% din cifra de afaceri realizată în 2014.

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a formulat recurs reclamanta A. S.R.L., iar pârâta Consiliul Concurenței recurs incident.

În raport cu dispozițiile art. 488 din C. proc. civ., reclamanta A. S.R.L. a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., iar recurentul Consiliul Concurenței a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ.

Cererea de recurs a fost comunicată intimatului-pârât Consiliul Concurenței la data de 23.08.2016.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a depus întâmpinare la data de 23.09.2016. La aceeași dată a depus prin poștă recurs incident, solicitând casarea în parte a sentinței civile nr. 1111 din 04 aprilie 2016 a Curții de Apel București, numai în privința reindividualizării amenzii stabilite prin decizia Consiliului Concurenței.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a depus întâmpinare la recursul incident formulat de intimatul-pârât Consiliul Concurenței la data de 14.10.2016.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a depus răspuns la întâmpinarea formulată de intimatul-pârât Consiliul Concurenței la data de 14.10.2016;

În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursurilor după comunicarea cererilor de recurs și după primirea întâmpinărilor formulate de aceștia.

Raportul realizat în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurente, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă critică soluția instanței de fond, atât din perspectiva interdicției vânzărilor pasive, a existenței unui preț minim, a greșitei individualizări a pedepsei, invocând totodată excepția prescripției dreptului de a stabili sancțiuni contravenționale cu privire la aceasta, excepție, ce se impune a fi analizată cu prioritate, argumentându-se că întrucât investigația a fost declanșată în anul 2008 faptele săvârșite înainte de această dată s-ar fi prescris în anul 2013.

În realitate, acest termen nu începe să curgă de la data declanșării investigației întrucât în acea perioadă contractele ce fac obiectul analizei erau în derulare. Or, ultimul dintre aceste contracte - Contractul nr. xD/15.01.2008 - și-a încetat efectele la data de 31.12.2010, aceasta dată reprezentând momentul epuizării faptei și, totodată, momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție special, de 5 ani, prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea concurentei, în forma în vigoare la acea data.

Cât privește fondul recursului, argumentele punctuale se regăsesc în practicaua prezentei decizii, susținute de către apărătorul părții.

Cu privire la existența interdicției de vânzărilor pasive, noțiunea este definita în cuprinsul pct. 51 din Orientările Comisiei privind restricțiile verticale (2010/C 130/01), după cum urmează: " vânzări "pasive" înseamnă a răspunde la cereri nesolicitate de la clienți individuali, inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienți; orice publicitate sau acțiune de promovare generală care intră în atenția clienților din teritoriile exclusive ale altor distribuitori sau din grupurile de clienți ale altor distribuitori, care este însă un mod rezonabil de a aborda clienții situați în afara acestor teritorii sau a grupurilor de clienți, de exemplu pentru a aborda clienți situați pe teritoriul propriu, este considerată vânzare pasivă. Publicitatea generală sau promovarea este considerată o variantă rezonabilă pentru a ajunge la astfel de clienți, dacă ar fi atractivă pentru cumpărător de a efectua aceste investiții, de asemenea, în cazul în care nu s-ar ajunge Ia clienți în alte teritorii (exclusive) ale distribuitorilor sau grupurilor de clienți.

Recurenta pretinde a fi avut o reprezentare diferită a noțiunii de cea din definiție bazându-se pe dispozițiile C. civ. și ale Codului Comercial în vigoare la data încheierii contractului. Totuși recurenta mu realizează o critică în concret a celor reținute de către instanța de fond deși sarcina îi revenea.

Recurenta-reclamantă a mai susținut și că prima instanță ar fi înlăturat "în mod superficial, importanta art. 21 din Ordinul 81/2005, susținând ca analiza acelor chestiuni s-ar face într-o oarecare ierarhie.".

În realitate, instanța de fond nu a înlăturat de la aplicare prevederile art. 21 din Instrucțiunile Consiliului Concurentei din 4 mai 2005 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996*. puse în aplicare prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 81 din 4 mai 2005, publicat în Monitorul Oficial cu numărul 598 din data de 11 iulie 2005.

Astfel, în cuprinsul paragrafului 3, de Ia pag. 20 a sentinței recurate, prima instanța a reținut în mod întemeiat:

"Cât privește apărările părții reclamante prin prisma pct. (21) din Instrucțiunile aprobate prin Ordinul nr. 81/2005, al Președintelui Consiliului Concurenței, Curtea arată că textul stabilește criterii ierarhizate în vederea calificării unui acord anticoncurențial prin obiect, iar nu cumulative. Astfel, câtă vreme din conținutul și scopurile obiective urmărite de părți rezultă restricționarea concurenței - în concret, înțelegeri privind prețul și restricționarea teritorială a pieței -analiza suplimentară solicitată de partea reclamantă relativ la context și conduită nu se mai impune." (subl. ns.).

În realitate, recurenta-reclamantă este cea care face o interpretare greșita a cadrului legislativ, invocând în mod lacunar prevederile unor actelor normative.

Astfel, în privința contextului economic și a conduitei părților contractuale, ca elemente în analiza unei înțelegeri anticoncurențiale, reclamanta omite intenționat faptul ca pct. 21 din Instrucțiunile din 2005 prevede ca element de analiza principal:

"conținutul" și "scopurile obiective" urmărite prin respectiva înțelegere și doar în subsidiar, contextul economic.

Astfel, formularea pct. 21, rezultă că trebuie analizat, cu prioritate " conținutul" și "scopurile obiective" ale înțelegerii, întrucât în textul legal este folosita sintagma "în special", în privința acestora, în timp ce în privința contextului economic și a conduitei/comportamentului efectiv, este folosita sintagma "De asemenea, este posibil să fie necesară examinarea", ceea ce sugerează în mod cat se poate de explicit, caracterul subsidiar al acestor elemente de analiza. Aceasta interpretare este întărita și de penultima teza a pct. 21, potrivit căreia: .Modul concret în care se aplică acordul poate dovedi existenta unei restricționări prin obiectul ei, chiar dacă în mod formal acesta nu conține dispoziții în acest sens."

Cu alte cuvinte, numai în cazul unor înțelegeri anticoncurențiale mai greu de instrumentat, când autoritatea de concurenta nu deține probe directe - precum o înțelegere scrisa - poate fi util ca aceasta sa analizeze și modul concret în care se aplică respectiva înțelegere, pentru a concluziona ca respectiva înțelegere are caracter anticoncurențial.

Cum însă în prezenta speță, exista proba directa a încălcării, reprezentata de clauzele anticoncurențiale de fixare a prețului de revânzare și de restricționare teritoriala absoluta a vânzărilor inclusiv a celor pasive, înscrise într-o succesiune de contracte de distribuție.

În aceste condiții susținerile raportate la dispozițiile art. 983 C. civ. 1864 referitoare la interpretarea clauzelor nu sunt aplicabile.

Cu privire la existența unui preț minim fix, s-a făcut referire la înlăturarea aplicării în speță a art. 59 lit. a) din Instrucțiunile Consiliului Concurentei din 14 aprilie 2004 privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, în cazul înțelegerilor verticale, puse în aplicare prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 77/2004, publicat în Monitorul Oficial nr. 437 din data de 17 mai 2004.

Nici această critică nu este motivată prin cererea de recurs deși instanța de fond a explicat sensul teleologic al Instrucțiunii.

În esență acordul anticoncurențial fiind unul prin obiect și nu prin efect o altă analiză a criticii apare ca superfluă.

În ceea ce privește individualizarea pedepsei, reclamanta a susținut că instanța de fond a omis să ia în calcul implementarea unui program de conformare cu reguli de competență.

Referitor la aceasta, reclamanta a pretins că a făcut dovada implementării "în cadrul investigației". Însă nici în dosarul aflat în fața instanței de fond nici în prezentul nu se regăsește respectiva dovadă, deși sarcina probei îi revenea.

În concluzie, în raport de motivele de recurs invocate de reclamantă, hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Referitor la recursul incident al pârâtei Conciliul Concurenței acesta critică reindividualizarea amenzii stabilite prin Decizia nr. 53/2015 din două perspective:

- Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.- hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii se raportează la aplicarea de către instanța de fond a principiului proporționalității.

S-a motivat astfel că față de aprecierea judecătorului că atât S.C. B. cat și distribuitorii săi au săvârșit același tip de înțelegere anticoncurențială prin obiect "hardcore", în doctrina de fixare a prețului de revânzare și de restricționare a vânzărilor pasive.

Proporționalitatea amenzilor aplicate distribuitorilor (inclusiv A.), față de cea aplicată furnizorului B. a fost asigurată de autoritatea de concurenta, tocmai prin încadrarea faptei acestuia din urma, la o treaptă de gravitate mai mare, ceea ce a condus la aplicarea unui nivel de bază al amenzii de două ori mai mare decât cel aplicat în cazul distribuitorilor, aceasta în deplin acord cu prevederile pct. B.3.a și b din Instrucțiunile de individualizare, în scopul stabilirii nivelului de baza, potrivit cărora, o înțelegere anticoncurențială pe verticala poate fi încadrata fie la gravitate mică dacă are "un impact redus asupra pieței sau care afectează o parte limitată a acesteia", fie la gravitate medie dacă modalitatea de realizare este mai complexă și mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică și care au un impact mai mare pe piață, producând efecte pe zone întinse ale acesteia.

În realitate, precum corect s-a detaliat în considerentele instanței de fond, esențial apare faptul că inițiatorul înțelegerii anticoncurențial este S.C. B., contractele pe analiză fiind unele de adeziune. Or, câtă vreme inițiatorul S.C. B. este amendată cu minimul prevăzut pentru categoria de fapte ce-i este imputată, cocontractanții, într-un fel ținuți prin obiectul de activitate a încheia înțelegeri de gen nu pot fi sancționați la un nivel superior.

- Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. respectiv faptul că hotărârea instanței de fond ar fi fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, a fost fundamentat pe aceea că prima instanța a înțeles sa facă aplicarea principiului proportionalității raportat la situația de fapt din speța nu tine seama de o interpretare sistematica a Instrucțiunilor din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancțiunilor.

Astfel, apreciind că fapta săvârșită de către A. trebuie încadrată la minimul nivelului de bază al amenzii ce poate fi aplicată pentru faptele de gravitate mică, instanța omite că, totuși, înțelegerea la care a participat A. este una de tip "hardcore", având ca obiective fixarea preturilor și împărțirea piețelor, deci un grad de nocivitate ridicat față de mediul concurențial normal. Cu alte cuvinte, decizând în acest sens, instanța afirmă implicit că alte fapte anticoncurențiale cu o nocivitate, în principiu, mai mică, precum cele "prin efect" nu ar fi justificat să fie sancționate mai blând decât cele de fixare a preturilor și împărțire a piețelor, pentru simplul motiv că nivelul apreciat ca fiind proporțional de instanță pentru astfel de înțelegeri prin obiect este deja cel minim prevăzut de Instrucțiuni.

Aceste argumente, mai mult de ordin teoretic nu pot fi de asemenea primite, recurenta afirmând în esență că în aprecierea oricărei fapte neconcurențiale ea nu pornește de la nivelul de bază, ci a realizat fapt necuprins în Instrucțiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancțiunilor, la o ierarhizare ad-hoc, pe criterii subiective.

Cum în raport de motivele invocate recursul reclamantei nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar cel incident al pârâtei în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 495 C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 1111 din 04 aprilie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 1111 din 04 aprilie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 decembrie 2018.

GGC - MP