ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4448/2018

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2015, reclamanta X Piscu Vechi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 179/25.06.2015 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/11.02.2015, cu exonerarea de plata corecției de 25.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 931 din 18 martie 2019, a respins acțiunea formulată de reclamanta X Piscu Vechi ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 931 din 18 martie 2016 a declarat recurs reclamanta X Piscu Vechi, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 8 din C. proc. civ.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

La rândul său, recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susțineri din recurs și acțiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Cât privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., recurenta invocă faptul că instanța de fond în mod greșit nu s-a pronunțat asupra încălcării principiului neretroactivității legii civile (și, implicit, a principiului proporționalității), pe motiv că această încălcare a fost invocată omisso medio, și în condițiile în care nu a pus în discuție această împrejurare.

Înalta Curte constată că încălcarea principiului neretroactivității legii civile a fost invocată abia prin cererea completatoare depusă la dosar la termenul de judecată din 05.11.2015, un astfel de motiv nefiind cuprins în contestația administrativă.

Or, în virtutea dispozițiilor legale care instituie obligativitatea contestației administrative (art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011), la rândul său controlul judecătoresc al actelor administrative în discuție este limitat la aceleași aspecte care au format obiectul contestației, neputând fi extins, omisso medio, la alte împrejurări, care nu au făcut obiectul învestirii organului de soluționare a contestației.

Astfel, instanța de fond a fost legal învestită numai în raport cu actele și cu motivele invocate în contestația administrativă, iar în calea de atac instanța de recurs poate analiza, la rândul său, acele motive de casare ce se încadrează în cele reglementate de art. 488 din C. proc. civ., fără însă a depăși aceste limite ale învestirii instanței de contencios administrativ.

Pe de altă parte, nu poate fi ignorat faptul că, la data săvârșirii neregulilor, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune, a cărui aplicare era obligatorie și prioritară, iar Curtea de Justiție a statuat, prin hotărârea pronunțată în C-260/14, faptul că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere".

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reține că acesta a fost invocat prin raportare la prevederi ale legislației în materia achizițiilor publice.

În acest context, în privința neregulii constând în impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive și disproporționate în raport cu obiectul și complexitatea contractului, se reține că, potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă "are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: (...) c) situația economică și financiară; (…)", iar art. 185 stabilește criteriile de calificare care pot fi folosite de către autoritatea contractantă în ceea ce privește situația economica și financiară, astfel:

"(1) Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială."

Totodată, art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precizează:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Potrivit aceluiași act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Această obligație se consideră îndeplinită în cazul în care autoritatea contractantă îndeplinește cerințele prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsura sa motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

În speță, reclamanta recurentă, în calitate de autoritate contractantă, a impus unele criterii de calificare și selecție restrictive și disproporționate în raport cu obiectul și complexitatea contractului.

Astfel, în Fișa de date a achiziției, la punctul V. 3.1 Informații privind situația economică - financiară, a solicitat ofertanților "declarație bancară (eliberată cu cel mult 30 de zile înaintea datei limită de depunere a ofertei), în original, că dispune sau că are acces la lichidități, linii de credit sau alte instrumente financiare în valoare de minim 1.500.000 RON.", precum și o "lichiditate generală (active circulante/datorii curente x 100) mai mare 90%".

Potrivit Raportului de procedură nr. x/20.10.2011 au fost depuse 5 oferte, 2 oferte fiind declarate admisibile. Dintre acestea, oferta cu prețul cel mai mic a fost respinsă deoarece a prezentat scrisoare de lichiditate bancară mai mică decât cea impusă, în valoare de numai 725.000 RON.

Înalta Curte constată că, prin Nota justificativă nr. x/16.09.2011 privind cerințele minime impuse pentru calificarea ofertanților, reclamanta recurentă a motivat cerințele sale de la lit. c) Situația economico-financiară prin aceea că lichiditatea generală este un indicator care exprimă capacitatea firmei de a-și acoperi datoriile curente prin valorificarea activelor pe termen scurt, scopul impunerii cerinței fiind demonstrarea potențialului financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul, de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Această motivare de ordin general nu este de natură să justifice impunerea unei cerințe minime obligatorii atât de împovărătoare cum este o lichiditate mai mare de 90 %, în condițiile în care executarea lucrărilor se desfășoară pe o perioadă de 12 luni, cu plăți parțiale lunare (echivalentul valoric al lucrărilor efectuate în fiecare stadiu de execuție neputând ajunge la o valoare atât de mare), caracterul disproporționat al acestei cerințe fiind evident.

Tot astfel, apare ca vădit disproporționată cerința privind declarația bancară din care să rezulte că societatea dispune sau are acces la lichidități, linii de credit sau alte instrumente financiare în valoare de minim 1.500.000 RON, în condițiile în care valoarea estimată a întregului contract era de 2.419.541 RON.

Recurenta a criticat soluția primei instanțe și în ceea ce privește greșita menținere a neregulii constând în modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire.

Înalta Curte constată că, în documentația de atribuire, în capitolul Obiectul contractului, s-a prevăzut la pct. 11.1.4 Durata contractului de achiziție publică: 12 luni.

Prin Actul adițional nr. x, s-a prelungit valabilitatea Contractului de lucrări nr. x/19.12.2011, de la 12 luni la 24 luni și perioada de execuție de la 12 luni la 19 luni, iar prin Actul adițional nr. x/18.11.2013, aceste durate au suferit o nouă modificare, ajungându-se la o durată a contractului de 28 luni și o perioadă de execuție de "23 luni de la data emiterii ordinului de începere a lucrărilor", în condițiile în care duratele inițiale constituiseră factor de evaluare a ofertelor.

Potrivit art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, documentația de atribuire reprezintă documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă, iar în conformitate cu dispozițiile art. 33 alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Având în vedere perioada prevăzută inițial de execuție a lucrărilor, precum și criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", ce cuprinde factorii de evaluare: preț, garanția acordată lucrării/durata de execuție a lucrărilor", oferta clasată pe locul II cu un punctaj total de 98,4 puncte în urma recalculării punctajului, s-ar fi clasat pe locul I față de oferta de pe locul II cu un punctaj de 97,50 puncte.

Prin urmare, instanța de fond a reținut în mod corect faptul că durata de execuție a lucrărilor a fost un criteriu de evaluare în procedura de achiziție, în considerarea acestui factor de evaluare fiind respinsă oferta clasată pe locul doi.

Or, în raport cu lucrările ce urmau a fi executate și cu durata necesară execuției, era evident că aceasta din urmă se va suprapune și cu perioada iernii, astfel că putea fi stabilită încă de la momentul întocmirii documentației de atribuire o durată a contractului și prin raportare la această împrejurare. Procedând altfel, autoritatea contractantă a prejudiciat, în mod evident, oferta clasată pe locul doi, care nu a îndeplinit condiția privind durata de execuție.

Susținerea recurentei în sensul că oricare dintre ofertanți ar fi beneficiat de aceeași prelungire, permisă potrivit modelului de contract nu poate fi reținută, întrucât respectarea principiilor tratamentului egal și competiției reale între ofertanți se apreciază încă de la momentul publicării anunțului și documentației de atribuire, iar nu ulterior, când deja potențialii ofertanți au fost descurajați sau ofertele depuse au fost respinse în considerarea unor cerințe nejustificate sau restrictive.

Având în vedere reținerea întemeiată a neregulilor și faptul că s-a ținut seama de gravitatea mare a acestora (oferta cea mai avantajoasă fiind declarată necâștigătoare ca urmare a săvârșirii abaterilor de către autoritatea contractantă), fiind respectate atât principiul proporționalității, cât și prevederile art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 4 din H.G. nr. 875/2011, Înalta Curte constată că prima instanță, menținând ca legale actele administrative contestate, a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate, acțiunea reclamantei nefiind întemeiată.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5, 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta X Piscu Vechi.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta X Piscu Vechi împotriva sentinței civile nr. 931 din data de 18 martie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 decembrie 2018.

GGC - MP