ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3415/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate anularea Notificării nr. x/29.10.2015, prin care s-a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul III 2015 și consumul de medicamente pentru trimestrul III 2015 și anularea Adresei nr. x/25.11.2015, prin care s-a respins contestația formulată de reclamantă împotriva notificării nr. x/30.07.2015 privind consumul de medicamente pentru trimestrul III 2015, emise de pârâtă.

1.2. Hotărârile primei instanțe

Prin încheierea din 13 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca inadmisibilă excepția de nelegalitate a Ordinului nr. 1011/29.10.2015, reținând caracterul de act administrativ normativ al ordinului în discuție și a calificat solicitarea privind constatarea inexistenței Ordinului nr. 1011/29.10.2015 ca fiind un motiv de nelegalitate a actelor contestate, a încuviințat proba cu înscrisurile depuse la dosar și a amânat pronunțarea sentinței.

Prin Sentința nr. 4196 din 22 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestor hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta societatea A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate, și rejudecând cauza să fie admisă acțiunea așa cum a fost formulată.

În motivarea opțiunii sale procesuale recurenta-pârâtă a susținut următoarele:

În ce privește motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. se arată că instanța de fond menționează în mod eronat în cuprinsul hotărârii faptul că "în condițiile în care Curtea constată că partea reclamantă, deși nemulțumită de procentul "p" stabilit nu a dovedit prin hotărâre definitivă anularea ordinului prin care s-a stabilit procentul p, prezenta instanță nu poate analiza legalitatea stabilirii valorii procentului p, o astfel de analiză nefăcând obiect al prezentei cauze."

Reclamanta a învestit instanța cu un capăt de cerere privind verificarea legalității Ordinului de aprobare a procentului p, aspect asupra căruia instanța a revenit spre finalul sentinței, fără însă a modifica aspectele reținute la începutul motivării, cu consecința astfel a lipsirii reclamantei de un control de legalitate a celor invocate.

Reclamanta a susținut că ordinul prin care s-a aprobat valoarea procentului "p" îndeplinește condițiile pentru a fi considerat act administrativ individual și deci s-a solicitat instanței să treacă la analiza excepției de nelegalitate cu care a învestit-o, dispunând astfel anularea notificării.

Sub acest aspect, se mai arată că în mod greșit a considerat că ordinul este un act administrativ normativ și pe cale de consecință a respins excepția de nelegalitate.

Deși sfera de aplicare a ordinului se referă la "deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora", cadrul de reglementare a acestuia este limitat la un număr determinat de subiecți de drept, neavând deci aplicare erga omnes întrucât întinderea efectelor acestuia este limitată.

Mai mult decât atât, instanța nu a argumentat rațiunea pentru care ordinul este considerat a fi un act administrativ normativ, limitându-se la a se respinge apărarea reclamantei privind sancțiunea inexistenței Ordinului (iar întrucât sancțiunea se referă doar la acte normative, rezultă implicit că instanța nu l-a considerat individual).

Instanța în mod greșit a considerat că Ordinul prin care a fost aprobată valoarea procentului p nu trebuia publicat în Monitorul Oficial.

Obligația publicării rezultă atât din dispozițiile art. 17 alin. (5) din Statutul CNAS, cât și din dispozițiile art. 11 alin. (1) din Legea privind tehnica legislativă, care leagă de însuși momentul publicării, intrarea în vigoare a Ordinului.

Art. 17 alin. (5) Statutul CNAS republicat "în exercitarea atribuțiilor ce îi revin, precum și pentru punerea în aplicare a hotărârilor consiliului de administrație, președintele CNAS emite ordine care devin executorii după ce sunt aduse la cunoștință persoanelor interesate. Ordinele cu caracter normativ se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I."

Și ale art. 11 alin. (1) din același act normativ potrivit cărora "În vederea intrării lor în vigoare, legile ți celelalte acte normative adoptate de Parlament, hotărârile și ordonanțele Guvernului, deciziile primului-ministru, actele normative ale autorităților administrative autonome, precum și ordinele, instrucțiunile și alte acte normative emise de conducătorii organelor administrației publice centrale de specialitate se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I."

În mod greșit instanța de fond a constatat că în ceea ce privește prevederile din Ordinul nr. 1011/29.10.2015 al Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate care vizează valoarea procentului "p", nu există obligația publicării în Monitorul Oficial, întrucât pentru valoarea procentului "p" s-a prevăzut obligația comunicării individuale către contribuabil.

Dispozițiile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevăd faptul că valoarea procentului p se comunică odată cu consumul trimestrial, iar nu faptul că Ordinul s-ar comunica odată cu consumul trimestrial. Astfel, CNAS pune în mod eronat semnul egalității între Ordin (ca și act juridic administrativ de sine stătător) și valoarea procentului p (care este doar una din dispozițiile aprobate prin intermediul Ordinului).

Ordinul fiind un act juridic administrativ normativ trebuia publicat în Monitorul Oficial, excepțiile de la publicare fiind strict prevăzute de lege și de strictă interpretare. În doctrină s-a stabilit chiar faptul că publicarea unui act normativ pe site-ul instituției nu este suficient pentru a complini obligația publicării în Monitorul Oficial. Cu atât mai mult, comunicarea sau lipsa comunicării acestuia reprezintă o încălcare a obligației legale.

Ordinul nu are ca obiect doar aprobarea procentului p aferent trimestrului III 2015, ci are un obiect juridic complex, prin intermediul acestuia fiind aprobată însăși comunicarea în format electronic a notificării trimestriale deduse judecății, fiind clar că la baza emiterii notificării stă acest Ordin.

Principiul transparenței actelor administrative impune ca atât destinatarul normei, cât și instanța de judecată să aibă acces la elementele care au stat la baza emiterii unui act administrativ, pentru a verifica motivele de fapt și de drept care au stat la baza emiterii acestuia și astfel pentru a putea fi supus controlului de legalitate. Astfel, interpretarea CNAS că Ordinul nu trebuia să ne fie comunicat decât odată cu Notificarea (aspect, pe care de altfel nu l-au realizat, comunicarea realizându-se de-abia la primul termen de judecată) înfrânge principiul transparenței și deci legalității actului administrativ.

Consecințele nepublicării Ordinului în Monitorul Oficial sunt inexistența acestuia.

Un act inexistent nu generează, nu modifică și nu stinge raporturi juridice conform intenției autorului lor, orice subiect de drept putând adopta o atitudine pasivă, de ignorare a acestuia, cu opunerea la punerea în executare a acestuia sau unui act juridic subsecvent.

Ca o consecință a faptului că actului administrativ inexistent nu se bucură de prezumția de legalitate, acesta nici nu poate fi pus în executare, prin punere în executare înțelegându-se inclusiv emiterea unor acte juridice subsecvente, care au la bază tocmai dispozițiile normative aprobate pe calea Ordinului. Prin urmare, nimeni nu poate fi obligat să se supună dispozițiilor cuprinse într-un astfel de act.

Nu se poate considera că Ordinul face parte din aceea categorie de acte administrative normative care datorită importanței crescute a valorilor protejate prin intermediul acestora, actele nu se publică, ci doar se comunică destinatarilor acestora (ca de exemplu hotărârile cu caracter militar, potrivit art. 108 alin. (4) Constituție). Astfel în mod greșit a reținut instanța de fond faptul că este suficientă comunicarea Ordinului, întrucât aceasta este lipsită de orice efect juridic, raportat la dispozițiile constituționale și legale potrivit cărora nepublicarea atrage inexistența actului administrativ.

Obligația publicării nu poate fi înlocuită de comunicarea actului administrativ către reclamantă. Deși este o operațiune ulterioară emiterii actului administrativ, prin care se aduce la cunoștința subiectelor de drept vizate de respectivul act normativ conținutul dispozițiilor reglementate prin intermediul acestuia, nu se poate considera că lipsa acesteia nu produce nicio consecință asupra actului administrativ.

Principiul previzibilității și securității circuitului juridic civil impune ca actele juridice emise de administrație să fie emise cu respectarea principiului legalității, principiu care nu se referă doar la conținutul actului administrativ, dar și la forma acestuia.

Nepublicarea Ordinului conduce la încălcarea dreptului la un proces echitabil al subscrisei. Nepublicarea actului administrativ conduce la încălcarea principiilor consacrate de art. 21 și 24 din Constituție, precum și a dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 par. 1 din Convenția europeană a drepturilor omului. Astfel, lipsa de transparență în publicarea Ordinului se traduce în încălcarea dreptului la un proces echitabil al subscrisei, A. neputând verifica la momentul comunicării Notificării dacă actul emis este corect fundamentat și care sunt rațiunile care au stat la baza emiterii pentru a-și formula apărările în consecință.

Chiar dacă s-ar considera că față de reclamantă Ordinul a început să producă efecte de la comunicare, acest lucru nu poate echivala cu o ratificare a actelor juridice ulterioare emise în baza acestuia. Principiul de rang constituțional al neretroactivității actelor juridice prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituție impune ca legea să dispună numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile.

Având în vedere că de intrarea în vigoare a Ordinului depinde publicarea acestuia în Monitorul Oficial, rezultă că efectele acestuia vor începe să curgă numai de la momentul îndeplinirii acestei condiții, neputându-se considera că între momentul emiterii acestuia și momentul publicării - respectiv al intrării în vigoare acesta ar produce efecte retroactive.

Se mai arată că instanța de fond în mod greșit a considerat că substanțele de contrast sunt considerate medicamente.

Reclamanta nu a contestat niciodată faptul că substanțele de contrast sunt medicamente, ci faptul că pentru aceste medicamente, nu trebuie să achite taxa de clawback întrucât nu intră sub incidența domeniului de aplicare al taxei clawback prevăzut de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, fiind "medicamente" de diagnostic și nu de tratament.

Instanța de fond în mod greșit a considerat că substanțele de contrast intră în domeniul de aplicare al taxei clawback, iar culpa pentru efectuarea unei asemenea plăți ar aparține reclamantei, care a raportat valorile aferente substanțelor de contrast.

În materia restituirii sumelor achitate nedatorat la bugetul de stat al asigurărilor sociale culpa plătitorului în efectuarea unei plăți nedatorate nu exonerează nicidecum autoritățile statale de obligația de restituire a sumelor primite nedatorat.

Pe de altă parte, s-a raportat valoarea vânzărilor substanțelor de contrast pentru că a primit un punct de vedere al Ministerului Sănătății, solicitat chiar de pârâta CNAS în care această instituție a apreciat că în sfera de raportare pentru scopuri de calcul și plată a claw-back-ului se includea și substanțele de contrast.

Faptul că reclamanta a raportat vânzările de substanțe de contrast nu o împiedică să deducă judecății corectitudinea interpretării făcute de Ministerul Sănătății și îmbrățișate de pârâta CNAS cu privire la sfera noțiunii de medicament (și mai specific, la includerea sau neincluderea substanțelor de contrast - necesare diagnosticării - în sfera noțiunii de medicament).

Instanța de fond în mod greșit a considerat că Notificarea respecta exigența motivării, aceasta neprocedând la o analiza în concret a actului administrativ pus în discuție și fiind imposibilă verificarea realității datelor indicate în cuprinsul ei, prin raportare la comunicările făcute de casele județene de asigurări de sănătate. Astfel, din datele transmise de către pârâtă nu este posibilă verificarea medicamentelor/valorilor medicamentelor de referință pretins consumate, raportat la vânzările acelorași medicamente, pentru trimestrul III 2015.

Mai mult decât atât, contribuția clawback este asimilată obligației fiscale, potrivit art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, iar neindicarea clară a elementelor de calcul conduce la încălcarea principiului certitudinii impunerii reglementat în art. 3 lit. b) din Codul fiscal, ceea ce presupune ca termenele, modalitatea de plată și întinderea obligațiilor să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, astfel că acesta să poată înțelege sarcina fiscală care îi revine și să poată adopta o conduită adecvată. Așadar, nemotivarea Notificării contestate conduce și la încălcarea acestui principiu de natură fiscală.

Instanța de fond în mod greșit a considerat că includerea TVA și a adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente este legală, ignorând caracterul obligatoriu al deciziei CCR nr. 39/2013, decizii pe care de altfel le recunoaște ca fiind izvor de drept și, deci cu caracter obligatoriu. În acest sens, conform art. 7 din O.G. nr. 17/2012, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, iar consumul total trimestrial de medicamente (CTt) și bugetul aprobat trimestrial (BAt) nu includ TVA, BAt fiind în cuantum de 1.515 milioane RON.

Dispozițiile legale citate mai sus stabilesc faptul că TVA-ul nu ar trebui să fie inclus nici în CTt și nici în BAt, această modificare legislativă intervenind după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013, prin care Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011 este neconstituțională.

În considerentele Deciziei menționate Curtea a reținut că "în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite, or aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituțională, urmând ca excepția de neconstituționalitate să fie admisă sub acest aspect.

Referitor la motivul de recurs referitor la nemotivarea hotărârii (art. 488 alin. (1) pct. 6), reclamanta-recurentă susține că judecătorul fondului a copiat motivarea dintr-o altă hotărâre cu obiect similar în care reclamanta este parte, respectiv Sentința nr. 2798/2016.

La o analiză comparativă a celor două hotărâri se poate observa identitatea perfectă între cele două, instanța copiind paragrafe întregi fără a realiza propria argumentație pentru care se impune respingerea prezentei cereri.

Instanța a motivat superficial lipsa incidenței art. 1 din Protocolul nr. 1 CEDO și a art. 44 din Constituție prin instituirea unei valorii fixe a Bat, fapt ce aduce o ingerință nejustificată dreptului de proprietate al reclamantei.

Orice astfel de ingerință ar trebuie să respecte condiția proporționalității, care nu este respectată în cazul de față. Proporționalitatea impunerii unei noi sarcini deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață trebuie să fie asigurată de statul român atunci când stabilește o noua taxă parafiscală. În cazul taxei clawback, proporționalitatea există doar în măsura în care statul român asigură existența medicamentelor compensate, în limita bugetului anului respectiv, iar deținătorii autorizațiilor de punere pe piață se angajează să suporte diferența/deficitul.

Or, la momentul comunicării notificării de către CNAS reclamantei pentru trimestrul IV 2015, valoarea "p" a fost calculată prin raportare la o valoare artificială, fixă și nu la bugetul real alocat medicamentelor compensate, aprobat prin legea bugetului de stat. Mai mult, această valoare fixă a rămas neschimbată, iar motivarea instanței de fond conform căreia ar putea rezulta o valoare negativă cu consecința lipsirii de obligația de plată este necorelată cu realitatea practică, o astfel de situație nefiind întâlnită, ceea denotă că această contribuție ce a fost instituită inițial cu titlu de excepție, a devenit regula în materie. Taxa clawback a fost impusă inițial ca o măsură de control al bugetului alocat medicamentelor într-o perioadă de criză. În condițiile în care economia României este în creștere, nu se mai justifică menținerea unei astfel de reglementări care are rolul de a transfera responsabilitatea tratării unei importante părți din pacienții români pe umerii producătorilor de medicamente.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare intimata - pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului reclamantei, apreciind că hotărârea instanței de fond este legală, fiind motivată corespunzător și dată cu respectarea normelor de procedură, cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Criticile formulate de recurenta - pârâtă subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, sunt nefondate.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părțile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanță în pronunțarea soluției, iar instanța ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalității și temeiniciei hotărârii, și considerentele pentru care s-a pronunțat soluția respectivă.

Obligația legală a instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând, raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată.

Plecând de la aceste coordonate teoretice, instanța de control judiciar constată că hotărârea pronunțată de prima instanță satisface cerințele prevăzute de art. 425 alin. (1), lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței, fiind examinate efectiv toate problemele esențiale ridicate de părți, respectiv toate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă în contextul faptic dat.

Preluarea unor argumente din cadrul unei alte hotărâri, în care reclamanta a figurat ca parte, având un obiect similar, nu echivalează cu nemotivarea unei hotărâri. Unor critici identice se răspunde cu argumente similare, indiferent de dosarul în care se invocă aceste apărări, spre realizarea unei justiții predictibile, principiu de care reclamanta se prevalează în apărare, cu referire la aplicarea legislației fiscale, însă îl critică atunci când este aplicat de instanța de fond, care i-a respins acțiunea,

Motivarea superficială privind lipsa incidenței art. 1 din Protocolul nr. 1 CEDO și a art. 44 din Constituție prin instituirea unei valorii fixe a Bat, fapt ce aduce o ingerință nejustificată dreptului de proprietate al reclamantei, pretinsă de aceasta prin recurs, chiar dacă ar fi reală, nu echivalează cu lipsa motivării, pentru a face incident motivul de recurs invocat, întrucât așa cum s-a reținut constant în jurisprudența instanței supreme, motivarea nu este o problemă de volum, ci una de esență, de conținut, aptă prin explicațiile pe care le oferă a realiza rolul bivalent de informare a destinatarilor hotărârii, părțile și instanța de control judiciar, în măsura învestirii.

Însă, susținerile reclamantei nu sunt veridice, instanța de fond, în raport de caracterul general și abstract al acestor critici, a analizat pe larg, din perspectiva jurisprudenței Curții E.D.O., identificată ca atare în cadrul acestei investigații, dreptul statelor dreptul de a reglementa și a percepe impozite sau alte contribuții, care dispun în materie fiscală de o mare marjă de acțiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, potrivit aprecierii necesităților politice, economice și sociale.

Prin urmare, se poate concluziona că hotărârea instanței de fond este clară, precisă și inteligibilă, conține referiri la probele administrate în cauză și este în concordanță cu acestea, răspunde în fapt și în drept la toate pretențiile și apărările formulate de părți și conduce în mod logic și convingător la soluția cuprinsă în dispozitiv.

Nu sunt întemeiate nici criticile recurentei reclamantei referitoare la greșita soluționare a excepției inadmisibilității cererii de anulare a Ordinului Președintelui C.N.A.S. nr. 33/10.02.2012 de către instanța de fond, precum și aspectelor adiacente referitoare la acest ordin.

Prin acest ordin s-a stabilit că valoarea procentului "p" pentru trimestrul III/2015 este de 12,35%, iar întinderea acestuia a fost comunicată reclamantei intimate prin Notificarea nr. x/29.10.2015 emisă de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, alături de valoarea consumului centralizat de medicamente pentru perioada de referință.

Pentru a-i putea fi contestată legalitatea în fața instanțelor de contencios administrativ, pe cale de acțiune sau de excepție, ordinul în discuție trebuie să îndeplinească calitățile unui act administrativ, așa cum sunt ele evidențiate de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ. Potrivit acestei norme actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Acest ordin nu îndeplinește exigențele unui act administrativ pentru simplul motiv că nu produce prin el însuși efecte juridice, respectiv nu dă naștere, nu modifică și nu stinge raporturi juridice.

Prin acest act se cuantifică procentul aplicabil trimestrului de referință, pe baza metodei de calcul prevăzută de lege, care aplicat valorii aferente a consumului centralizat de medicamente definitiv, determină întinderea contribuției trimestriale datorate de fiecare contribuabil, prin declarație fiscală asumată, care este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Aceste funcțiuni nu-l califică, însă, ca operațiune administrativă care precede și pregătește un act administrativ, apt de a fi contestat împreună cu actul administrativ pe care-l fundamentează, ci, așa cum s-a remarcat în jurisprudența instanței supreme, de operațiune materială prin care se determină întinderea acestui procent, astfel că, în acord cu punctul de vedere al judecătorului fondului, instanța de control judiciar consideră că excepția de nelegalitate a ordinului în discuție era inadmisibilă.

Pe de altă parte, procentul "p", astfel determinat, și în baza căruia se calculează contribuția trimestrială, reprezintă o cotă legală de impozitare, determinată pe baza formulei p = {[(CTt - BAt)]/CTt} x 100, prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, parametrii în funcție de care se determină fiind obiectiv stabiliți, întinderea lor nefiind de natură a vătăma drepturile sau interesele unui particular.

Variațiile acestui procent de la un trimestru la altul, care sunt influențate de diferențele trimestriale ale consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligația de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, celălalt parametru fiind constant conform art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, nu-i schimbă natura legală a acestei cote de impozitare, care aplicată bazei de impozitare determină întinderea contribuției trimestriale datorate.

Dată fiind natura lui, valoarea procentului în discuție nu poate fi contestată pe calea acțiunii în contencios administrativ, cererea reclamantei cu acest obiect fiind inadmisibilă și din această perspectivă, conduita procesuală a reclamantei fiind similară cu cea a cererilor de contestare pe această cale a oricărei cote de impozit sau taxe fiscale reglementate de legiuitor.

Prin urmare, în mod corect instanța de fond a respins ca inadmisibilă excepția de nelegalitate a acestui ordin, însă pentru considerentul expus de instanța de control judiciar, respectiv, că nu îndeplinește exigențele unui act administrativ.

Instanța de control judiciar nu poate valida nici susținerile recurentei - reclamante referitoare la lipsa motivării notificării contestate în prezenta cauză, fiind corectă aprecierea instanței de fond în sensul că autoritatea pârâtă a respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Contrar susținerilor reclamantei recurente, notificarea datelor de consum nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și prin urmare întocmirea ei nu reclamă exigența motivării în fapt sau în drept.

Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, și comunicată conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, poate fi contestată conform art. 6 din acest act normativ, caz în care se emite un act administrativ, calificat ca atare de lege, care în măsura producerii unei vătămări drepturilor sau intereselor legitime unei persoane, poate fi supus controlul de legalitate conform Legii contenciosului administrative nr. 554/2004.

În măsura în care nu se contestă, valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente reprezintă un element de calcul în determinarea contribuției trimestriale pe bază de declarație fiscală, care de asemenea este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Prin urmare, notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întrunește elementele unui act administrativ, nefiind în măsură a produce efecte juridice prin el însuși, constituind în fapt o operațiune administrativă ce precede și pregătește un alt act administrativ, nefiind în consecință supus exigenței legale a motivării.

Condiția motivării trebuie să se regăsească numai la decizia de soluționare a contestației, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigență îndeplinită la Adresa nr. x/25.11.2015 de soluționare a contestației formulate împotriva notificării comunicată reclamantei, care conține răspunsuri la toate criticile formulate de reclamantă.

Nefondate sunt și criticile referitoare la nelegalitatea includerii în valoarea de calcul a contribuției trimestriale a adaosurilor celorlalți participanți în lanțul de distribuție de către CNAS sau a taxei pe valoare adăugată.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parțială a medicamentelor, Casa Națională de Asigurări de Sănătate se postează în situația consumatorului final, care suportă TVA, precum și adaosurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator, nefiind validă afirmația conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, decât cea cu care sunt achiziționate în final medicamentele de unitățile spitalicești și farmaciile vizate de textul legal.

Nefondată este și susținerea recurentei - reclamante referitoare la împrejurarea că substanțele de contrast, sunt medicamente de diagnostic, iar nu de tratament și astfel nu ar intra sub incidența domeniului de aplicare al taxei clawback prevăzut de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Norma anterior menționată se referă la medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, iar nu la medicamentele prin care se realizează exclusiv tratamentul bolilor pacienților, cum încearcă a acredita reclamanta.

Sintagma folosită de legiuitor este sensibil mai largă decât cea a medicamentelor de tratament, incluzând, așa cum s-a reținut de instanța de fond, medicamentele identificate în art. 669 din Legea nr. 95/1996, respectiv orice substanță sau combinație de substanțe prezentată ca având proprietăți pentru tratarea sau prevenirea bolilor la om sau orice substanță sau combinație de substanțe care poate fi folosită sau administrată la om, fie pentru restabilirea, corectarea sau modificarea funcțiilor fiziologice prin exercitarea unei acțiuni farmacologice, imunologice sau metabolice, fie pentru stabilirea unui diagnostic medical.

Prin urmare, în categoria medicamentelor utilizate în tratamentul spitalicesc intră și medicamentele de diagnoză, pentru a căror comercializare în condițiile legii se datorează contribuția trimestrială prevăzută de O.U.G. nr. 77/2011.

De altfel, includerea acestor medicamente sub incidența contribuției trimestriale s-a făcut prin propria voință a reclamantei, care a inclus acest medicament în lista celor pentru care se datorează taxa, după ce în prealabil a solicitat autorizație de punere pe piață a acestuia și a obținut aprobarea prețului medicamentului prin ordin al Ministrului Sănătății.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumția de legalitate de care se bucură actul administrativ contestat și operațiunile premergătoare acestora, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, fiind neîntemeiate criticile formulate de recurenta reclamantă, judecătorul fondului pronunțând o soluție motivată, cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va respinge recursul formulat de reclamanta societatea A. S.R.L. împotriva încheierii din 13 decembrie 2016 și Sentinței nr. 4196 din 22 decembrie 2016 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva încheierii din 13 decembrie 2016 și Sentinței nr. 4196 din 22 decembrie 2016 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 20 iunie 2019.

GGC - NN