ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3826/2020

Ședința publică din data de 23 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 19.05.2017, sub nr. x/2017, reclamanta A. S.R.L. a chemat-o în judecată pe pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând:

- anularea notificării nr. x/27.10.2016 emisă de C.N.A.S. prin care i s-a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul III 2016 și consumul de medicamente pentru trimestrul III 2016;

- anularea adresei nr. x/15 noiembrie 2016 emisă de C.N.A.S. prin care s-a respins contestația formulată împotriva notificării nr. x/27.10.2016 privind consumul de medicamente pentru trimestrul III 2016;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă 392 din data de 06.02.2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității excepției de nelegalitate, ca neîntemeiată.

A respins excepția de nelegalitate a Ordinului nr. 890/27.10.2016 emis de Președintele C.N.A.S., ca neîntemeiată.

A respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile recurate a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate.

Într-un prim motiv de recurs, se arată că instanța de fond în mod greșit a respins excepția de nelegalitate a Ordinului 890/27.10.2016.

Cu privire la acest aspect, recurenta susține că Odinul invocat este nemotivat și lipsit de transparență decizională. În concret, modul în care s-a adoptat acest act este netransparent, recurenta apreciind că nu poate analiza raționamentul care a stat la baza emiterii actului de către CNAS. Mai mult, faptul că nu a fost publicat nici măcar pe site-ul instituției denotă o lipsă a transparenței decizionale la nivelul CNAS, recurentei fiindu-i comunicată notificarea, fără a cunoaște faptul existenței Ordinului care a stat la baza emiterii acesteia.

Argumentul instanței de fond conform căruia recurenta ar fi avut posibilitatea obținerii consumului centralizat de medicamente aferent fiecărui deținător de autorizație este eronat în contextul în care însăși CNAS admite faptul că astfel de informații nu pot fi transmise către DAPP-uri.

Se mai susține că instanța de fond, în mod eronat, a considerat că Ordinul nu conține dispoziții contradictorii. Deși la art. 1 al Ordinului CNAS arată faptul că CTt și BAt nu conțin TVA, în cadrul dispozițiilor art. 2 alin. (1) aceasta arată faptul că valoarea aferenta consumului centralizat de medicamente include TVA. De asemenea, niciunul dintre deținătorii de APP-uri nu are niciun fel de informații cu privire la consumul celorlalți deținători, pentru a putea face măcar o estimare aproximativă a modului de calcul de către CNAS a consumului total de medicamente și în final a procentului p. O astfel de manieră de adoptare a actelor administrative este pe de o parte contradictorie, iar pe de altă parte ocultă, născând puternice dubii de nelegalitate, prin prisma faptului că destinatarii normei juridice nu pot cunoaște în mod rezonabil care este realitatea juridică avută în vedere de CNAS la adoptarea actului.

În opinia recurentei modul în care actul administrativ este adoptat conduce instanța de judecată la imposibilitatea de a verifica motivele de fapt și de drept care au stat la baza emiterii Ordinului, din cauza lipsei de transparență și de motivare a acestuia. Astfel, CNAS avea obligația să explice în conținutul actului adoptat care anume au fost pașii care au condus-o la indicarea acelor valori, iar nu să se rezume la citarea din textele legale. Astfel, CNAS ar fi trebuit să arate care este valoarea CTt, dacă aceasta include sau nu TVA, precum și dacă acesta a fost înlăturat sau nu din calcul final al valorii indicate.

De altfel, și în jurisprudența comunitară s-a reținut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis și trebuie să prezinte de o manieră clară și neechivocă algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor și, de asemenea, să permită curților comunitare competente să efectueze revizuirea actului (cauza C - 367/1995), iar în jurisprudența națională ICCJ a stabilit ideea conform căreia "controlul de legalitate pe care îl înfăptuiește instanța de contencios administrativ devine imposibil de exercitat în contextul în care resorturile administrației nu îi sunt cunoscute."

Se mai arată că instanța de fond a considerat în mod eronat că nu i se încalcă recurentei accesul liber la justiție și dreptul la apărare. Prin sentința atacată instanța a reținut că din moment ce Ordinul ar conține toate datele ce au stat la baza emiterii nu a fost încălcat dreptul la apărare. Or, în contextul în care aceste "date" sunt menționate în cuprinsul Ordinului fără a avea acces la înscrisurile care au stat la baza emiterii acestuia, în mod evident Ordinul este netransparent. Or, recurenta susține că nemotivarea actului administrativ conduce la încălcarea principiilor consacrate de art. 21 și 24 din Constituție, precum și a dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 par. 1 din Convenția europeană a drepturilor omului. Astfel, lipsa de transparență și motivare se traduce în încălcarea dreptului la un proces echitabil al recurentei, A. neputând verifica dacă actul emis este corect fundamentat pentru a-și formula apărările în consecință.

În acest sens, solicită instanței să constate, având în vedere lipsa motivării Ordinului, faptul că acesta reprezintă un viciu ce afectează însăși valabilitatea actului administrativ, și care conduce astfel la nulitatea acestuia, instanța de fond în mod eronat a considerat că Ordinul ar fi valabil, motiv pentru care se impune admiterea excepției de nelegalitate.

Recurenta consideră că instanța de fond a încălcat principiul aflării adevărului, în contextul în care dacă aceasta apreciază că de soluționarea prezentei cauze și a analizării valabilității Ordinului nr. 890/27.10.2016 erau strâns legate dispozițiile Ordinului nr. 1058/2016, avea posibilitatea și obligația să pună în discuție atacarea și acestui act, iar nu să respingă direct excepția de nelegalitate. Mai mult, instanța avea obligația să analizeze legalitatea Ordinului dedus judecății prin raportare la actele juridice superioare acestuia, iar nu prin raportare la alt ordin emis tot de Președintele CNAS. O astfel de interpretare ar putea conduce din partea unui contribuabil la imposibilitatea anulării unui act juridic emis în mod nelegal de o autoritate, întrucât la baza emiterii sau în strânsa legătură cu acesta se află un alt act nelegal cu aceeași forță juridică, ceea ce nu a fost scopul legiuitorului.

În plus, recurenta a arătat că un alt motiv de nelegalitate al Ordinului atacat îl reprezintă includerea TVA în valoarea consumului centralizat de medicamente. Potrivit art. 2 alin. (1) "valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente include TVA". O astfel de prevedere încalcă atât dispozițiile constituționale referitoare la principiul așezării juste a sarcinilor fiscale, cât Decizia CCR nr. 29/2013 prin care Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011 este neconstituțională.

Instanța de fond a ignorat faptul că includerea TVA în valoarea consumului individual atrage prin sine includerea TVA și în valoarea totală a consumului de medicamente. Faptul că CNAS arată în cuprinsul Ordinului ca valorile CTt și ale Bat nu includ TVA este nerelevant în contextul în care valoarea consumului individual conține TVA, iar aceasta din urmă sta la baza determinării consumului total. Astfel, eliminarea TVA este doar aparenta, iar nu efectivă, în condițiile în care valoarea comunicată recurentei și în funcție de care aceasta aplica procentul p, conține TVA.

Totodată, s-a precizat că instanța de fond motivează în mod nejustificat faptul că includerea TVA are ca rațiune faptul că ulterior se poate deduce TVA. Împrejurarea că CNAS menționează existența posibilității de deducere a TVA ulterioară comunicării notificării contestate nu echivalează cu eliminarea inițială a acestuia din valoarea consumului de medicamente, întrucât această valoare cuprinde și TVA-ul aferent altor entități aplicat în lanțul de distribuție, și de asemenea, nu rezultă din cuprinsul prevederii Ordinului modalitatea exactă în care o astfel de deducere s-ar putea realiza.

Un alt motiv de recurs invocat se circumscrie nelegalei includeri a TVA în baza de calcul a contribuției ce contravine contravine prevederilor legale.

Cu privire la acest aspect, recurenta susține că instanța de fond s-a limitat la a menționa faptul că "nemulțumirile reclamantei reprezintă în realitate critici aduse reglementării legale, iar nu actelor contestate în cauză și care doar au pus în aplicare prevederile normative", fără să procedeze la analiza motivului de nelegalitate invocat.

Astfel, instanța de fond a considerat că actele contestate doar transpun ceea ce este deja reglementat, fără a avea în vedere soluția Curții Constituționale din Decizia nr. 39/2013 potrivit căreia "Curtea constată că, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite, or aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale".

Astfel, în mod eronat s-a reținut că decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 privește doar dispozițiile art. 3

1

, întrucât decizia Curții Constituționale de admitere a excepției de neconstituționalitate nu își produce efectele doar asupra textului de lege menționat la un anumit articol, ci decizia produce efecte generale în sensul constatării neconstituționalității impunerii unui "impozit la impozit". Altfel de interpretări ar putea conduce la situația în care legiuitorul ar adopta pe viitor un alt articol cu același conținut, iar dat fiind că prin decizia sa Curtea Constituțională a declarat neconstituțional "art. 3

1

", o astfel de nouă prevedere ar fi constituțională.

O altă critică adusă sentinței de fond constă în faptul că instanța de fond trebuia să facă propriul control de legalitate, iar nu să se bazeze exclusiv pe soluțiile Deciziilor Curții Constituționale.

Astfel, chiar dacă Curtea Constituțională ar fi confirmat constituționalitatea unor prevederi legale, sta în atribuția instanței de judecată să realizeaze controlul de convenționalitate a legii, aspect reținut, de altfel, și de instanța supremă:

"dacă instanța de contencios constituțional a constatat convenționalitatea unei legi sau norme, o atare constatare este una în abstract (dat fiind caracterul de control obiectiv al constituționalității legii exercitat de Curtea Constituțională), iar aceasta nu împiedică instanțele de drept comun să evalueze în concret, în fiecare cauză în parte, în raport cu datele fiecărei spețe, dacă aplicarea aceleiași norme nu antrenează pentru reclamant consecințe incompatibile cu Convenția, protocoalele ei adiționale sau cujurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului."

Prin urmare, recurenta apreciază că, în mod greșit, instanța și-a bazat concluziile pe considerente unor decizii ale Curții Constituționale prin care au fost respinse excepții de neconstituționalitate și nu a făcut propria analiză cu privire la încălcarea sau neîncălcarea normelor convenționale prin prevederile legale invocate. În continuare recurenta face o distincție între efectele deciziilor de admitere a unor excepții de neconstituționalitete și cele de respingere, acestea din urmă având, în opinia sa, doar efecte inter pares și nefiind de natură să fie incidente în prezenta speță.

Astfel, deși plata taxei a fost introdusă având ca premisă o situație excepțională, aceste prevederi prin care se instituie o ingerință în drepturile DAPP-urilor subzistă fără să fie supuse unei durate temporare și fără să se verifice dacă circumstanțele economice ce au justificat instituirea taxei parafiscale subzistă, motiv pentru care se încalcă în mod flagrant proporționalitatea măsurii.

În concluzie, prin această contribuție se instituie o taxa disproporțională în sarcina deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață ce duce la încălcare dreptului de proprietate prevăzut atât de art. 44 din Constituție cât și de art. 1 din Protocolul nr. i adițional la Convenția Europeana a Drepturilor Omului.

Recurenta impută primei instanțe faptul că a încălcat principiul aflării adevărului, susținând în cadrul acestui motiv de recurs că deși aceasta nu se poate substitui părților în formularea pretențiilor și apărărilor, însă principiul de mai sus nu exclude de plano orice demers din partea instanței de aflare a adevărului în vederea justei soluționare a cauzei, dată fiind obligația acesteia de respectare a principiilor fundamentale în procesul civil.

Se menționează că și în jurisprudență s-a stabilit faptul că deși judecătorul nu se substituie voinței părților, el este însă obligat sa descopere adevărul și să dea părților ajutor activ în apărarea drepturilor și intereselor lor legitime. Astfel, soluția instanței de fond prin care și-a declinat posibilitatea de analiză a valabilității dispozițiilor legale argumentând soluția prin raportare la considerentele deciziilor Curții Constituționale de respingere a excepțiilor invocate, apare ca o încălcare a principiului aflării al instanței de judecată.

În continuare recurenta a argumentat că instanța a considerat în mod greșit faptul că nu se încalcă dispozițiile Convenției Europene a Drepturilor Omului, invocând în acest sens încălcarea proporționalității măsurii adoptate.

Se menționează că în jurisprudenta CEDO stabilirea și încasarea unei taxe reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenției Europene pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale. În acest sens, în Hotărârea din 11 ianuarie 2007 în cauza Mamidakis c. Greciei, CEDO a apreciat că:"amenda litigioasă reprezintă o ingerință în dreptul garantat de primul alineat al articolului 1 din Protocolul nr. 1, deoarece privează solicitantul de un element de proprietate, respectiv de suma pe care trebuie să o plătească; această ingerință este justificată potrivit celui de-al doilea alineat al acestui articol, care prevede în mod expres o excepție în ceea ce privește plata impozitelor, altor contribuții sau a amenzilor. Cu toate acestea, această prevedere trebuie interpretată în lumina principiului general enunțat în prima frază a primului alineat, și trebuie, deci, să existe un raport de proporționalitate rezonabil între mijloacele folosite și scopul urmărit. (...).Prin urmare, obligația financiară născută din plata unei amenzi poate leza garanția consacrată de această prevedere, dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației ei financiare".

Ca orice ingerință în dreptul la respectarea bunurilor, aceasta trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim și să respecte un raport de proporționalitate cu scopul urmărit. În cazul de față, recurenta susține că statul stabilește discreționar, nctransparent și imprevizibil cuantumul pe care îl suportă, lăsând ca restul sumei să fie suportată de deținătorii autorizațiilor de punere pe piață.

Astfel, deși această taxă ar fi trebuit să aibă caracter de excepție, astfel cum se menționează în Expunerea de motive și chiar instanța fondului reține, plata acestei contribuții a devenit regula în materie, încălcând astfel principiul potrivit căruia "fiscalitatea trebuie să fie nu numai legală, ci și proporțională, echitabilă și rezonabilă".

În continuare se arată că instanța a considerat în mod greșit faptul că nu se aplică dispozițiile Carții Drepturilor Fundamentale cu consecința neanalizării acestora.

Astfel, recurenta arată că prin plata acestei contribuții se aduce atingere însuși dreptului său de proprietate asupra sumelor de bani pe care le-a achitat cu titlu de clawback în mod necuvenit, aceste sume de bani fiind considerate a intra în noțiunea generică de "bunuri" și, pe cale de consecință, intră în sfera protecției dispozițiilor invocate.

Ca atare, potrivit art. 17 din Cartă în măsura în care conține drepturi ce corespund unor drepturi garantate prin Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, înțelesul și întinderea lor sunt aceleași ca și cele prevăzute de convenția menționată. Această dispoziție nu împiedică dreptul Uniunii să confere o protecție mai largă.

Interpretarea instanței de fond ar conduce la ideea conform căreia ori de câte ori norma atacată vizează aspecte fiscale, convenționalitatea unei norme nu mai poate fi apreciată, aceasta putând chiar încălca prevederile Cărții, interpretare ce nu poate fi acceptată. Astfel, instanța de fond putea și trebuia să facă aplicarea dispozițiilor Cărții Drepturilor Fundamentale și să constate că în virtutea acestora Notificarea trebuia anulată.

Un alt element de critică constă la faptul că instanța de fond a considerat în mod greșit faptul că substanțele de contrast întră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011.

Din punctul de vedere al recurentei, substanțele de contrast nu intră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011, acestea fiind utilizate pentru diagnosticare, iar nu pentru tratament. Instanța de fond, în mod greșit, a considerat faptul că sensul noțiunii de medicament folosită în cuprinsul Ordonanței nu este una restrictivă și include și medicamentele necesare diagnosticării.

Astfel, se apreciază că soluția instanței de fond potrivit căreia "prin medicament se înțelege inclusiv substanța folosită pentru stabilirea unui diagnostic medical" ignora în totalitate faptul ca recurenta nu a contestat nici un moment faptul ca substanțele de contrast intră în categoria medicamentelor, ci faptul că acestea nu intră în sfera de aplicare a contribuției claw-back.

Se precizează că legiuitorul a stabilit patru categorii de medicamente pentru care trebuie achitată taxa clawback, condiția fiind ca pentru toate cele patru categorii de medicamente să fie suportate costurile din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Astfel, produsele menționate la pct. IV din cererea de chemare în judecată (care sunt utilizate în diagnosticarea unor afecțiuni, iar nu în tratament) nu se încadrează în domeniul de aplicare prevăzut de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 pentru că: nu sunt incluse în programele naționale de sănătate; nu sunt folosite în tratamentul ambulatoriu sau spitalicesc (diagnosticarea este o operațiune separată de tratarea unei afecțiuni); nu sunt utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Din perspectiva recurentei, motivarea instanței potrivit căreia "rațiunea legiuitorului nefiind aceea de a recurge la distincția invocată de partea reclamantă, ci de a asigura populației un acces neîntrerupt la medicamentele acordate în ambulatoriu (..) adică ceea ce este necesar în scopul tratamentului, o premisă a acestuia fiind însăși diagnosticarea" extinde în mod nejustificat sfera de aplicare a contribuției claw-back, ceea nu este permis în materia impozitelor și taxelor. Astfel, din moment ce substanțele de contrast sunt folosite exclusiv la diagnosticare, iar nu în faza tratamentului propriu-zis, impunerea taxei claw-back apare cu totul abuzivă.

Tot în memoriul de recurs s-a mai susținut că instanța de fond, în mod greșit, a considerat că actul atacat este motivat și deci transparent.

Se precizează că motivarea reprezintă o obligație generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Aceasta este o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri în concret, după natura acestuia și contextul adoptării sale. Faptul că CNAS avea obligația de a comunica anumite date, nu exclude obligația ca actul administrativ prin intermediul căruia se realizează această comunicare să fie motivat și, deci, transparent.

Chiar instanța de fond menționează că actul administrativ "a fost motivat în fapt și în drept, în acord cu dispozițiile legale incidente", însă tocmai motivele avute în vedere la adoptarea acestuia nu se regăsesc, lipsind astfel recurenta de posibilitatea de a verifica raționamentul CNAS.

Astfel, instanța de fond a pus în mod greșit semnul egalității între comunicarea unui act administrativ și condiția transparenței acestuia. Astfel, în timp ce cea dintâi reprezintă o operațiune ulterioară adoptării actului, transparența reprezintă o condiție de legalitate a actului, care se apreciază la momentul adoptării acestuia.

Recurenta mai arată că instanța de fond a considerat în mod greșit că includerea de adaosuri comerciale la valoarea contribuției clawback este legală.

Astfel, faptul că deținătorii de APP suporta și o taxă aferentă adaosurilor comerciale care reprezintă venituri încasate de alte entități juridice este contrar principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, care trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii.

Contrar a ceea ce susține instanța de judecată, care citează, legat de această problemă a taxei aplicate adaosurilor, dintr-o decizie a Curții Constituționale (Decizia nr. 484/2014) recurenta precizează că nu critică faptul că nu ar cunoaște valoarea finală (de decontare) a prețurilor medicamentelor, nefiind relevant daca o cunoaște sau nu, ci critică faptul că este obligată să achite taxa prin raportare la veniturile obținute de alți participanți din lanțul de comercializare.

De asemenea, susține că nu critică faptul că ar fi obligată să achite taxa pentru medicamente introduse pe piață de către un distribuitor ca urmare a comerțului paralel (situație prevăzută de art. 799 din Legea 95/2006), întrucât și în acel caz produsele aparțin aceluiași producător, care este direct sau prin reprezentant deținătorul autorizației de punere pe piață.

Critica recurentei are în vedere faptul că valoarea la care se calculează taxa clawback este prețul de compensare, adică prețul final al produsului, care conține adaosuri (venituri și tva) adăugate de fiecare participant la lanțul de distribuție, lucru care contravine prevederilor Ordonanței 77/2011

În final, se susține că instanța de fond a considerat în mod eronat faptul ca stabilirea fixă a indicelui Bat este conformă cu dispozițiile legale.

Cu privire la acest aspect, s-a menționat că prin instituirea unei valori fixe a BAt (valoare necorelată cu realitatea faptică a bugetului național anual alocat suportării medicamentelor), se încalcă și următoarele norme cu valoare constituțională, respectiv: art. 1 Protocolul 1 al CEDO și a art. 44 din Constituție, aducându-se o ingerință nejustificată dreptului de proprietate al recurentei, cu atât mai mult cu cât scopul urmărit prin instituirea taxei clawback este înfrânt; art. 56 din Constituție care instituie principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și principiul certitudinii impunerii fiscale; art. 17 din Carta Drepturilor Fundamentale (sumele de bani fiind considerate a intra în noțiunea generică de "bunuri" și, pe cale de consecință, intră în sfera protecției dispozițiilor invocate).

Astfel, deși plata taxei a fost introdusă având ca premisă o situație excepțională, aceste prevederi prin care se instituie o ingerință în drepturile DAPP-urilor subzistă fără să fie supuse unei durate temporare și fără se verifice dacă circumstanțele economice ce au justificat instituirea taxei parafiscale subzistă, motiv pentru care se încalcă în mod flagrant proporționalitatea măsurii.

În mod greșit a considerat instanța de fond că nu are aptitudinea de a analiza legalitatea dispoziției atacate, întrucât la adoptarea acesteia s-au avut în vedere rațiuni de politică financiară și bugetară a statului. O astfel de generalizare ar putea conduce la situații în care orice acțiune având ca obiect atacarea unor dispoziții conținând măsuri fiscale - bugetare să fie exceptate de la controlul judecătoresc, ceea ce nu s-a avut în vedere de legiuitor și de Constituție, și încalcă în mod nejustificat accesul la justiție a reclamantei.

Din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a arătat că instanța a ignorat implicit motivele de nulitate invocate nemotivând pe fond argumentele ci limitându-se la a invoca deciziile Curții Constituționale sau principiul separației puterilor în stat.

Astfel, în opinia recurentei, prin faptul că instanța de fond și-a argumentat neintrarea pe fondul aspectelor de negalitate invocate prin raportare la faptul că ar excede atributelor puterii judecătorești, precum și prin raportare la considerentele unor decizii CCR de respingere a excepțiilor, practic aceasta nu a motivat hotărârea.

Modul în care actul administrativ este adoptat conduce instanța de judecată la imposibilitatea de a verifica motivele de fapt și de drept care au stat la baza emiterii Ordinului, din cauza lipsei de transparență și de motivare a acestuia. Astfel, CNAS avea obligația să explice în conținutul actului adoptat care anume au fost pașii care au condus-o la indicarea acelor valori, iar nu să se rezume la citarea din textele legale. Astfel, CNAS ar fi trebuit să arate care este valoarea CTt, dacă aceasta include sau nu TVA, precum și dacă acesta a fost înlăturat sau nu din calcul final al valorii indicate.

De altfel, și în jurisprudența comunitară s-a reținut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis și trebuie să prezinte de o manieră clară și neechivocă algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată, astfel încât sa li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor și, de asemenea, să permită curților comunitare competente să efectueze revizuirea actului (cauza C - 367/1995), iar în jurisprudența națională ICCJ s-a stabilit ideea conform căreia "controlul de legalitate pe care îl înfăptuiește instanța de contencios administrativ devine imposibil de exercitat în contextul în care resorturile administrației nu îi sunt cunoscute."

Intimata-pârâtă CNAS nu a formulat întâmpinare, însă a depus la dosar concluzii scrise prin care a apreciat recursul ca fiind nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Un prim argument de nelegalitate se referă la incidența prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Potrivit acestui text de lege, casarea hotărârii se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că, în lipsa oricăror considerente, a unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii, nu se poate aprecia dacă soluția adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

Este de principiu că, în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde considerentele, în care se va arăta obiectul cererii și susținerile pe scrurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Obligația judecătorului de a demonstra în scris de ce s-a oprit la soluția dată, pentru ce a admis susținerile unei părți și le-a respins pe ale celeilalte, pentru ce a găsit bună o probă și nesinceră o altă probă, de ce a aplicat o anumită normă de drept, sau i-a dat o anumită interpretare, este o obligație esențială, a cărei încălcare duce la desființarea hotărârii.

Prin urmare, textul legal sus evocat se referă la necesitatea arătării motivelor de fapt și de drept ce au format convingerea instanței precum și a celor pentru care s-au înlăturat cererile părților. Concluzionând, motivarea hotărârii trebuie să fie clară, concisă și concretă în concordanță cu probele și actele de la dosar, ea constituind astfel o garanție pentru părțile din proces în fața eventualului arbitrariu judecătoresc și de altfel singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar. Astfel, motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esență, de conținut, și de altfel ea se circumscrie și noțiunii de proces echitabil în condițiile prevăzute de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanțiile date de art. 6.1 din Convenția Europeană privind Drepturile Omului, include printre altele dreptul părților de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanța sesizată. Altfel spus, aceasta implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv, real și consistent al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența în determinarea situației de fapt (a se vedea hot. CEDO din 28.04.2005 în cauza Albina c. României și hot. CEDO din 15.03.2007 în cauza Gheorghe c. României).

Pe de altă parte, tot atât de adevărat este că în jurisprudența sa privind încălcările aduse art. 6 para. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în repetate rânduri că, în general instanțelor naționale nu le incumbă o obligație de a furniza în motivările hotărârilor lor răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părțile implicate in litigii (hot. CEDO Van de Hurk c. Olandei, și hot. Perez c. Franței).

Circumstanțiind aceste aspecte teoretice la speța dedusă judecății, se observă că, în cauză, recurenta a invocat motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 detaliat mai sus, în legătură cu faptul că instanța de fond și-a argumentat neintrarea pe fondul aspectelor de negalitate invocate prin raportare la încălcarea atributelor puterii judecătorești, precum și prin raportare la considerentele unor decizii CCR de respingere a excepțiilor, ceea ce în opinia recurentei echivalează cu o nemotivare.

Verificând sentința atacată prin prisma prevederilor legale și a aspectelor teoretice indicate mai sus, Înalta Curte observă că sentința cuprinde toate considerentele și raționamentul logic care a condus instanța la soluția adoptată. De asemenea, se observă că au fost analizate toate argumentele invocate de părți, dar și probele administrate, prima instanță expunând, în mod detaliat, concluziile sale raportate la normele legale incidente și la obiectul dedus judecății. Împrejurarea că soluția adoptată nu corespunde așteptărilor recurentei și faptul că prima instanță a apreciat că anumite aspecte exced limitelor controlului judecătoresc nu echivalează cu o motivare lacunară a hotărârii care să facă posibilă incidența în cauză a motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Tot în cadrul acestui motiv de casare va fi analizată și critica referitoare la faptul că instanța de fond trebuia să facă propriul control de legalitate, iar nu să se bazeze exclusiv pe soluțiile Deciziilor Curții Constituționale.

Acest motiv de recurs nu va fi primit întrucât, așa cum s-a menționat anterior, prima instanță a efectuat o analiză amplă atât a prevederilor legale incidente, cât și a probatoriului administrat în cauză, răspunzând tuturor argumentelor părților.

Împrejurarea că au fost menționate, în cuprinsul hotărârii, considerente ale Curții Constituționale menționate în decizii de respingere, inclusiv ca inadmisibile, ale unor excepții de neconstituționalitate ce privesc texte de lege cu incidență în prezenta speță, nu poate atrage concluzia că prima instanță nu a efectuat un control jurisdicțional asupra actelor administrative ce au fost contestate în prezenta speță.

S-a mai susținut că soluția instanței de fond prin care și-a declinat posibilitatea de analiză a valabilității dispozițiilor legale argumentând soluția prin raportare la considerentele deciziilor Curții Constituționale de respingere a excepțiilor invocate, apare ca o încălcare a principiului aflării adevărului.

Nici acest raționament nu va fi confirmat, întrucât nu corespunde realității, prima instanță analizând incidența textelor de lege incidente la situația de fapt dedusă judecății, însă ceea ce nu a făcut prima instanță a fost să elimine de la aplicare sau să modifice voința legiuitorului, ceea ce cu siguranță nu îi este permis și nu poate face obiectul demersului judiciar.

În plus, față de imposibilitatea instanței de a se pronunța cu privire la lacunele sau imperfecțiunile legislative, prima instanță just a constatat că în numeroase cazuri Curtea Constituțională a constatat caracterul nefondat al criticilor aduse O.U.G. nr. 77/2011.

Hotărârea a mai fost criticată din perspectiva prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când instanța a interpretat sau aplicat greșit normele de drept material. Criticile circumscrise acestui motiv de casare au fost structurate pe mai multe paliere, ce vor fi analizate pe rând în cele ce urmează:

Criticile referitoare la nelegalitatea Ordinului nr. 890/27.10.2016 emis de Președintele CNAS.

Recurenta a argumentat în primul rând că ordinul menționat este nelegal întrucât este nemotivat și emis în cadrul unei proceduri netransparente. Se constată că obiectul acestui act administrativ unilateral cu caracter unilateral îl constituie aprobarea procentului "p" aferent trimestrului III 2016.

Aprobarea procentului "p" ce reprezintă o constantă a formulei de calcul pentru stabilirea taxei de clawback, s-a efectuat în temeiul disp. art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, a metodologiei și a formatului de raportare lunară de către casele de asigurări de sănătate la Casa Națională de Asigurări de Sănătate a valorii consumului centralizat de medicamente aprobată prin Ordinul președintelui CNAS nr. 1058/2015.

Așadar, emiterea Ordinului 890/27.10.2016 a avut un caracter pur tehnic, stabilind constanta "p" ce intră în formula de calcul a taxei, prin urmarea unor pași stabiliți în precedent și aplicarea unor calcule matematice deductibile din celelalte variabile avute în vedere.

În aceste condiții, în care autoritatea nu a avut o marjă de apreciere în raport de care să decidă asupra drepturilor legitime ale părții, nu era necesară o motivare amplă a actului administrativ. Este de principiu că motivarea actului administrativ reprezintă o garanție împotriva arbitrariului și a abuzului de putere a autorității, însă această condiție nu trebuie privită formal și exhaustiv. În speța de față, aprecierea autorității a fost înlocuită de metodologia strictă în baza căreia a stabilit procentul "p" și care poate fi ușor verificată atât de parte cât și de instanța ce exercită controlul judiciar.

Ca atare, nu se poate vorbi de o viciere a actului administrativ din perpectiva motivării, fiind evident că argumentele emiterii decurg logic din actul normativ cu putere superioară, dar și din metodologia emisă anterior și care au fost invocate în cuprinsul Ordinului contestat.

Pe de altă parte, nu se poate vorbi nici de o netransparență a aceluiași Ordin, de vreme ce nici partea și nici instanța nu se află în imposibilitatea practică de a verifica raționamentul ce a fost avut în vedere de autoritate la emiterea acestui act administrativ, pașii urmați fiind menționați în dispozițiile legii și ale metodologiei menționate mai sus.

A mai susținut recurenta că în Ordinul atacat se face referire la anumite date fără a avea acces la înscrisurile care au stat la baza emiterii acestuia, ceea ce conduce la concluzia netransparenței lui.

Aceste susțineri nu pot fi primite, întrucât faptul că recurenta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea procentului "p" și modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuție, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizată pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanța de contencios și-ar depăși atribuțiile jurisdicționale, așa cum corect a reținut și instanța de fond.

Deși recurenta precizează în mod expres, în recursul său, că nu înțelege să conteste cadrul legislativ, în fapt instanța observă că prin argumentele invocate se tinde spre înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau lacune legislative, ceea ce nu poate fi analizat pe cale judiciară fără încălcarea principiului constituțional al separației puterior în stat.

Este evident că intimata pârâtă, în maniera în care a procedat la comunicarea datelor din notificările contestate, a procedat întocmai cu dispozițiile legale ce reglementează stabilirea taxei în sarcina părții recurente, astfel încât susținerile de mai sus nu se pot transpune în reale motive de nelegalitate ale actului administrativ, fiind în fapt critici la adresa legislației primare.

Un alt motiv de nelegalitate al Ordinului 890/27.10.2016 privește includerea TVA în valoarea consumului centralizat de medicamente. În legătură cu aceste critici se observă că, în mod legal prima instanță s-a raportat la prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, dar și la considerentele Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale a României.

Argumentele recurentei legalte de împrejurarea că includerea TVA în valoarea consumului individual atrage prin sine includerea TVA și în valoarea totală a consumului de medicamente, nu pot fi primite, având în vedere că singurul element din formula de calcul ce poate conține TVA este valoarea consumului de medicamente, iar pentru acest element există reglementat dreptul contribuabililor de a deduce taxa pe valoare adăugată.

Susținerile conform cărora acest drept de deducere nu poate fi exercitat, nu pot avea drept consecință nelegalitatea actului administrativ, întrucât TVA inclus este aferent consumului, iar dreptul de deducere este un drept recunoscut prin dispozițiile Codul fiscal, regulile de urmat fiind detaliate în materie fiscală.

În legătură cu notificarea nr. x/27.10.2016 emisă de CNAS prin care i s-a comunicat recurentei valoarea procentului "p" pentru trimestrul III 2016 și consumul de medicamente pentru trimestrul III 2016, o primă critică invocată constă în aceea că includerea TVA în baza de calcul a contribuției contravine prevederilor legale.

Cu pivire la acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Înalta Curte reține că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naționale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență, contribuție care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanță, respectiv:

(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reține că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituțională calcularea contribuției la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituțională includerea TVA în baza de impunere a contribuției clawback. Însă, Curtea Costituțională nu a stabilit că CNAS are obligația de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuție trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligația de a calcula contribuția îi revine deținătorului de autorizație de punere pe piață, în speța de față recurentei reclamante, aceasta având obligația de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuția trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menționată în notificările contestate, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât și Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt și BAt, componente de calcul ale contribuției, nu includ TVA.

Mai mult, dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menționează în mod expres faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligația de deducere a TVA îi revine recurentei reclamante și nicidecum CNAS.

A susținut recurenta că operațiunea de excludere a TVA din valoarea BAt nici nu poate fi efectuată, BAt având o valoare fixă, expres stabilită de lege și că nu există nicio dovadă a faptului că CNAS într-adevăr a exclus TVA din valoarea CTt folosită la calculul procentului P.

Aceste susțineri nu pot fi primite, deoarece așa cum s-a statuat mai sus, legiuitorul a prevăzut expres că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar recurenta nu a produs vreo dovadă a faptului că aceste elemente ar include TVA, pârâta neputând fi ținută să facă o dovadă negativă.

A mai invocat recurenta încălcarea dispozițiilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, din perspectiva lipsei de proporționalitate a măsurii.

De asemenea, s-a invocat că în mod greșit prima instanță a reținut că nu se aplică dispozițiile Carții Drepturilor Fundamentale cu consecința neanalizării acestora

În legătură cu aceste două motive de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Se observă că, în realitate recurenta este nemulțumită de modalitatea legislativă de așezare a taxei în discuție, aspect ce, cu putere de evidență, nu se poate tranșa în fața instanțelor judecătorești, chemate potrivit Constituției să aplice legea, iar nu să o modifice.

În acest context, toate susținerile recurentei privind încălcarea principiilor fiscale, dar și cele statuate de CEDO dar și de Carta Drepturilor Fundamentale nu pot fi privite în scopul reformării hotărârii instanței de fond.

Un alt motiv de recurs invocat se referă la greșita interpretare a substanțelor de contrast intră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011.

În opinia recurentei, acestea nu intră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011, întrucât sunt utilizate pentru diagnosticare, iar nu pentru tratament. A precizat recurenta că nu a contestat nici un moment faptul ca substanțele de contrast intră în categoria medicamentelor, așa cum a reținut instanța de fond, ci faptul că acestea nu intră în sfera de aplicare a contribuției claw-back.

Pentru a statua asupra acestui aspect, Înalta Curte va porni analiza de la prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 potrivit căruia contribuția de clawback se plătește "(..) pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, (…).".

În vederea verificării noțiunii de medicamente ce intră în sfera de incidență a taxei citate mai sus, în mod legal prima instanță a citat definiția acestei noțiuni potrivit art. 669 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată ce definește medicamentul ca fiind "a) orice substanță sau combinație de substanțe prezentată ca având proprietăți pentru tratarea sau prevenirea bolilor la om; sau b) orice substanță sau combinație de substanțe care poate fi folosită sau administrată la om, fie pentru restabilirea, corectarea sau modificarea funcțiilor fiziologice prin exercitarea unei acțiuni farmacologice, imunologice sau metabolice, fie pentru stabilirea unui diagnostic medical".

În acest context, este evident că atât CNAS cât și instanța de fond au interpretat corect sfera de incidență a taxei calculate potrivit O.U.G. nr. 77/2011 în care intră cu certitudine substanțele de contrast ce reprezintă medicamente incluse în programele naționale de sănătate, ce sunt utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă și suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Ca atare, excluderea antamată de recurentă nu are un fundament legal și nu va fi primită de instanța de control judiciar.

Recurenta a mai arătat că notificarea comunicată este nemotivată, deci netransparentă.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin adresa nr. x/27.10.2016, recurentei i-a adus la cunoștință valoarea procentului "p", precum și consumul de medicamente pentru trimestrul III 2016.

Din verificarea conținutului notificării emise, se constată că intimata pârâtă a respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include și TVA, suportat din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate." În aplicarea acestor dispoziții legale, prin notificările menționate, pârâta a comunicat recl