ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 650/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 16 ianuarie 2017 sub nr. de Dosar x/2017, reclamanta A. SRL în contradictoriu cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea notificării nr. x din 27 iulie 2016, prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului II al anului 2016; anularea Notificării nr. x din 27 octombrie 2016, prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului III al anului 2016; anularea Adreselor nr. x din 21 noiembrie 2016 și y din 14 septembrie 2016, completată prin Adresa nr. x din 7 decembrie 2016 prin care CNAS a răspuns contestațiilor administrative formulate de împotriva notificărilor sus-menționate; obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor subscrisei, în trimestrele II și III 2016.

Prin sentința civilă nr. 3852 pronunțată în data de 23 octombrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta A. SRL, care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Concret recurenta a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.:"când hotărârea a fost dată că încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Primul element de nelegalitate invocat prin cererea introductivă a fost acela al nemotivării notificării, recurenta susținând că această problemă de legalitate a notificări, sub aspectul modalității în care sunt comunicate datele ce stau la baza determinării contribuției, a făcut obiectul cenzurii Înaltei Curți, aceasta reținând, într-o speță similară, faptul că:

"în condițiile în care transmiterea datelor la care se referă art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 se realizează într-o manieră care nu îi dă contribuabilului posibilitatea să verifice modul în care au fost colectate și, mai mult, nici CNAS nu este în măsură să prezinte documente justificative pentru consumul centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate, în mod corect prima instanță a hotărât, și din acest motiv, anularea celor două notificări"

Faptul că CNAS ar fi respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 este, de asemenea, eronat, din moment de CNAS nu a transmis recurentei raportările primare efectuate de către furnizorii de medicamente (farmacii, spitale, centre de dializă), astfel încât să poată avea o minimă imagine asupra modalității în care medicamentele pe care le pune pe piață ajung să fie incluse în baza de calcul a contribuției.

Astfel cum a argumentat pe larg în fața instanței de fond, recurenta arată că nu contestă sistemul de raportare, după cum eronat a reținut instanța de fond, ci contestă că CNAS nu îi permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

Reamintește că, recurenta, ca și orice alt deținător de APP-uri, nu vinde medicamente direct către pacienți. Vânzarea se face în primul rând către distribuitori, iar aceștia vând mai departe medicamentele către farmacii sau spitale și centre de dializă, acestea fiind cele ce acordă medicamentele în mod compensat/gratuit către pacienți.

În mod firesc, pe tot acest lanț de distribuție se acumulează stocuri de medicamente, fie la distribuitori, fie la farmacii, deținătorii de APP-uri (producătorii) neavând cum să cunoască în ce moment un medicament care a fost vândut către primul distribuitor va fi acordat pacientului. Acest decalaj se poate întinde pe mai multe trimestre, însă, ceea ce contează în mod primordial pentru posibilitatea de compensare/decontare este îndeplinirea tuturor cerințelor legale la momentul la care medicamentul se acordă pacientului, iar nu când se realizează prima vânzare de pe lanțul de distribuție (de la producător la distribuitor).

În concret, contribuitorii clawback primesc de la CNAS un set minimal de informații care, presupunând că le-ar permite să calculeze pur matematic valoarea contribuției, nu le oferă acestora nicio pârghie de control. Altfel spus, deși notificarea este motivată formal în drept, nu există și o motivare în fapt a acesteia. În acest sens, trebuie reținut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul are posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat, deoarece plătitorul contribuției este cel care trebuie să stabilească, calculeze și să declare contribuția.

În acest sens, din datele cuprinse în notificare și din înscrisurile depuse de CNAS în fața primei instanțe rezultă lipsa documentelor primare care au condus la rezultatul valorii consumului indicat în notificare, respectiv la valoarea procentului "p". Prin urmare, ca urmare a acestei lipse totale de transparență în comunicarea datelor ce stau la baza achitării contribuției, nici contribuabilul, dar nici instanța de judecată nu pot efectua o verificare efectivă a realității acestora.

Recurenta apreciază că în ciuda celor afirmate de CNAS, aceasta are la dispoziție toate informațiile necesare pentru a oferi plătitorilor contribuției clawback informații complete și transparente asupra bazei de calcul a contribuției.

Astfel, deși se află în prezența unor informații complete cu privire la cantitatea și canalele de consumare a medicamentelor, CNAS nu le pune la dispoziție și obligă recurenta să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații pe care nu le poate verifica în niciun fel.

Toate argumentele prezentate de CNAS și care vizează aspecte ce țin de dreptul concurenței nu pot fi reținute pentru simplul motiv că recurenta nu solicită să i se comunice datele de consum ale tuturor deținătorilor de APP, ci doar ale sale. Pe cale de consecință, nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

În continuare, recurenta a prezentat o serie de hotărâri judecătorești ce constituie practică judiciară în favoarea sa, dar și considerentele reținute de Curtea Europeană a Dreptului Omului în Hotărârea nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina.

Concluzionând, s-a susținut că acolo unde legislația națională oferă interpretări ambigue sau multiple unor drepturi și obligații ale contribuabililor, remediul cel mai la îndemână pentru autorități pentru a se conforma CEDO este aplicarea vechiului principiul in dubio contra fiscum, ridicat la rang de drept al omului.

Deși instanța de fond a încercat să disculpe CNAS de orice răspundere pentru datele comunicate, este evident că CNAS este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate și decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condițiile legale în acest sens.

Or, experiența trimestrelor anterioare arată fără putere de îndoială că există numeroase situații în care furnizorii de medicamente (farmaciile și spitalele) au raportat în mod eronat consumul unor medicamente ale recurentei, iar în acest sens, depune rapoartele de control efectuate de CNAS în privința raportărilor din trimestrele IV 2014 - I 2015, rapoarte care au scos la iveală existența a numeroase erori de raportare.

Dintr-o altă perspectivă s-a arătat că în mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback.

În ceea ce privește problema raportării valorii consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, instanța de fond a făcut ample trimiteri la considerente din practica Curții Constituționale, fără însă a avea în vedere că instanța de contencios constituțional s-a pronunțat cu privire la constituționalitatea modului de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, fără ca acest lucru să însemne că același mod este și legal.

Practic, instanța de fond nu s-a pronunțat în vreun fel asupra temeiniciei argumentelor prezentate cu privire la nelegalitatea notificării prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 77/2011 incidente în cauză, ci a considerat că "aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate drept motive de nelegalitate a notificării atacate în cauză."

Apreciază recurenta că în mod greșit a determinat CNAS baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție

Procedând astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Această consecință este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, cum este și cazul recurentei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de APP îl încasează.

Așadar pentru acest procent de 41% ce se adaugă prețului pe care îl încasează deținătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuția clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul a valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile la care s-a făcut referire.

Recurenta a mai invocat și nelegalitatea propriu-zisă a contribuției în raport cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, arătând că formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13 martie 2015, deci inclusiv pentru perioada de referință din speță, face referire la " aplicarea unui procent «p» asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție". Subliniază că între cuvântul "medicamente" și "suportate" nu există virgulă, astfel cum se poate observa din conținutul normei publicate în Monitorul Oficial. Ca atare nu se poate susține că procentul "p" se va aplica asupra "valorii ... suportate din FNUASS sau din bugetul MS", ci asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS sau din bugetul MS ... consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

De altfel, este firesc ca textul să facă referire la "medicamente suportate din FNUASS/bugetul MS", întrucât doar pentru această categorie de medicamente se datorează contribuția, iar nu și pentru medicamentele comercializate în mod liber, cu suportarea prețului de către pacient.

Din elementele textului de lege ce reglementează contribuția, rezultă, în opinia recurentei, că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

Se mai susține că CNAS i-a comunicat recurentei o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii.

Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, așa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" ar trebui înțeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Nu există vreun text al ordonanței care să permită o asemenea interpretare.

În al doilea rând, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I- III din 2012 când articolul 31 definea "valoarea vânzărilor" în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare, însă în urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Așadar, recurenta apreciază că într-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent "vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deținător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosiști.

Pe de altă parte, se susține că dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuție" fără a mai utiliza cuvântul "vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.

De altfel, acest înțeles al sintagmei rezultă, de altfel, și din interpretarea sistematică și teleologică a textului ordonanței: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (și nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca și casele județene, nu au cum să aibă cunoștință de valorile vânzărilor inițiale - ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuție.

Rezultă astfel că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

S-a mai susținut că interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.

Concret, se arată că taxa clawback pe care deținătorul autorizației de punere pe piață este obligat să o plătească nu se calculează, potrivit interpretării date de CNAS, prin raportare la valoarea medicamentelor în momentul în care acestea sunt puse pe piață de către contribuabil, ci, în mod nejustificat, se raportează la valoarea totală suportată din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și adaosul comercial de distribuție și adaosul comercial de farmacie, adaosuri pe care deținătorul de autorizație de punere pe piață nu le încasează și asupra cărora nu are niciun fel de control.

O atare modalitate de stabilire și calcul al contribuției trimestriale (taxa clawback) încalcă și principiul certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, întrucât baza de calcul al contribuției trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor.

Recurenta a criticat sentința și din perspectiva încălcării principiului certitudinii impunerii, arătând că deși instanța de fond a încercat să disculpe CNAS de orice răspundere pentru datele comunicate, este evident că CNAS este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate și decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condițiile legale în acest sens. CNAS trebuie să procedeze la verificarea existenței îndeplinirii condițiilor pentru plata contribuției clawback.

A mai susținut recurenta că în materie fiscală, imperativele constituționale reclamă respectarea celor 4 criterii: echitate, proporționalitate, rezonabilitate și nediscriminare.

Aceste criterii sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011, întrucât deținătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit ci de cel al altor entități, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar prețul de vânzare al deținătorului de APP, ci prețul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preț ce include și adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor și farmaciilor.

Această consecință este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, cum este și cazul recurentei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de APP îl încasează.

Așadar pentru acest procent de 41% ce se adaugă prețului pe care îl încasează deținătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuția clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile la care a făcut referire.

Recurenta a mai susținut că nu există temei pentru a susține că deținătorilor de APP li se decontează din FNUASS și din bugetul MS contravaloarea medicamentelor.

Dimpotrivă, farmaciilor și spitalelor li se decontează de către casele județene contravaloarea amintită, iar aceste entități, în baza raporturilor contractuale pe care le au cu distribuitorii, urmează să-și achite datoriile față de aceștia.

Altfel spus, toate aceste entități implicate (în mod obligatoriu) în lanțul de comercializare desfășoară o activitate comercială ce urmărește, evident, să ducă la obținerea de profit. Cu toate acestea, singura verigă care beneficiază direct și nemijlocit de pe urma plăților făcute de casele județene de asigurări de sănătate este cea de la capătul lanțului - farmaciile și spitalele, întrucât doar acestea sunt parte în convențiile încheiate cu casele județene, iar nu deținătorii de APP.

Având în vedere că farmaciile sunt cele care intră în relații contractuale directe cu casele județene de asigurări de sănătate este evident că acestea beneficiază în primul și în primul rând de pe urma suportării din fondurile publice a medicamentelor compensate. Abia ulterior încasării sumelor de la casele județene, farmaciile își vor plăti furnizorii (distribuitorii cu ridicata), iar aceștia la rândul lor pe producători/importatori (deținătorii de APP), în baza raporturilor contractuale avute cu aceștia.

Așadar, se arată că distribuitorii și farmaciile nu sunt simpli interpuși ci urmăresc propriile avantaje comerciale. Prin urmare, nu se poate susține că distribuitorii și farmaciile reprezintă simplii interpuși în circuitul comercial. Aceste entități nu acționează în baza unor raporturi juridice de mandat, de comision sau de agenție, altfel spus nu acționează în numele sau pe seama deținătorului de APP ci realizează o activitate comercială proprie prin achiziționarea medicamentelor de la deținătorul de APP, medicamente care intră în proprietatea lor, deținătorul de APP nemaiavând niciun drept asupra acestora, fiind dreptul absolut al distribuitorului de a vinde mai departe medicamentele către cine dorește acesta.

Deținătorii de APP vând doar către distribuitorii en gros, în funcție de comenzile acestora. Ei nu vând medicamente către casele de asigurări de sănătate și nici măcar direct către farmacii. Pe cale de consecință, vânzările deținătorului de APP depind deci strict de comenzile distribuitorilor.

Mai mult, se arată că deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului.

Deținătorii de APP nu au posibilitatea de a negocia un anume adaos comercial cu distribuitorii sau cu farmaciile, toate acestea fiind stabilite în mod clar prin procedura reglementată în Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009. În concret, procedura reglementează în mod clar adaosurile maximale ce pot fi practicate de distribuitori, respectiv farmacii, fără posibilitatea ca deținătorii de APP să intervină asupra lor. Imposibilitatea deținătorilor de APP de a influența în vreun fel prețul final cu care medicamentul este acordat pacientului, respectiv prețul ce va fi decontat/compensat este o altă consecință a faptului că deținătorii de APP nu intră în relații directe cu casele de asigurări de sănătate și nici cu farmaciile. Altfel spus, adaosurile comerciale - de distribuție și de farmacie - asupra cărora se plătește contribuția clawback potrivit formei actuale a O.U.G. nr. 77/2011 nu sunt încasate de către deținătorul de APP care nici nu are vreun control asupra acestora.

Pe de altă parte, deținătorul de APP nici nu își poate modifica liber prețurile pentru a lua în considerare contribuția clawback. În privința prețului de producător, acesta este de asemenea strict reglementat prin lege.

În final, s-a arătat că modalitatea de interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită de proporționalitate, din perspectiva Deciziei nr. 1394/2010 a Curții Constituționale, care a reținut că:

"obligația instituită de prevederile art. 257 alin. (2) Ut. f) teza finală din Legea nr. 96/2006 poate conduce, în practică, la obligarea asiguratului de a plăti o contribuție mai mare decât înseși veniturile realizate. Or, o asemenea prevedere nu poate fi considerată, sub niciun aspect, ca asigurând proporționalitatea și caracterul rezonabil al sarcinii fiscale, în sensul celor arătate mai sus".

Recurenta a mai susținut că prima instanță, greșit a respins argumentele privitoare la încălcarea prevederilor CEDO, reținând că " instituirea unei taxe parafiscale de tipul celei din speță nu este de natură a încălca art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, respectiv dreptul de proprietate, întrucât aceasta este justificată prin existența interesului public general, prin necesitatea asigurării accesului populației la medicamente". Or, instanța era obligată să realizeze un control de convenționalitate in concreto, în funcție de circumstanțele concrete ale speței și de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată.

Astfel cum a fost stabilit deja cu valoare de principiu în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și în aceea a Curții Constituționale a României, există o discriminare sancționabilă juridic în ipoteza în care situații similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferență de tratament să fie justificată obiectiv și rezonabil (adică să existe un scop legitim pentru diferența de tratament și un raport de proporționalitate între acest scop și măsurile luate), iar în speță, recurenta a demonstrat că deținătorii de APP suportă, în afara de contribuția clawback aferentă veniturilor realizate din propria activitate și contribuția aferentă adaosurilor comerciale practicate de ceilalți operatori economici implicați în lanțul de distribuție al medicamentelor, respectiv distribuitorii și farmaciștii.

În continuare, recurenta a reluat argumentele potrivit cărora nu poate interveni în stabilirea prețului de comercializare al medicamentelor, iar modalitatea de impunere a taxei constituie o încălcare a principiului nediscriminării.

Deținătorii de APP-uri nu au pretins și nu au urmărit în niciun moment modificarea de către instanțele judecătorești sau de Curtea Constituțională a textelor legale în sensul impunerii contribuției clawback și asupra altor entități (distribuitori, farmacii), acesta fiind, în mod evident, un atribut exclusiv al puterii legislative (eventual executive). Ceea ce a susținut și continuă să susțină este că taxa trebuie să fie nediscriminatorie, în sensul de a nu plasa povara fiscală generată și de aceste alte entități (distribuitori, farmacii) doar în sarcina deținătorilor de autorizații de punere pe piață, silindu-i deținătorii de APP să plătească nu doar pentru deficitul creat de ei ci și pentru deficitul creat de distribuitori și farmacii care nu sunt obligați să suporte taxa clawback - astfel cum este situația în prezent.

Altfel spus, legiuitorul are posibilitatea să stabilească, după cum corect arată Curtea Constituțională, în sarcina deținătorilor de APP-uri obligația de a suporta o taxă care să acopere acea parte a deficitului creată ca urmare a propriei lor activități. Ceea ce legiuitorul nu poate să facă fără să înlăture principiul nediscriminării este să stabilească o taxă în sarcina deținătorilor de APP-uri pentru a acoperi deficitul creat, în mod evident, de activitatea altor agenți economici care să nu fie obligați să participe la acoperirea acestui deficit, or exact aceasta este situația realizată de O.U.G. nr. 77/2011.

Această ultimă situație reprezintă un exemplu clar de discriminare între deținătorii de APP-uri și ceilalți agenți economici, fiind o situație în care legiuitorul trece dincolo de posibilitatea sa constituțională de a stabili sarcini fiscale pentru anumiți contribuabili după cum arată Curtea.

În esență, consideră că dispozițiile atacate sunt neconvenționale în măsura în care deținătorii de APP sunt obligați să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul legal de comercializare) ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor și spitalelor private iar intervenția distribuitorilor și farmaciilor este obligatorie prin lege.

Este dincolo de orice îndoială că stabilirea și încasarea unei taxe reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenției Europene pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale (CEDO). Textul clar al alin. (2) al articolului din Protocolul nr. 151 este aplicat în acest de o jurisprudență constantă.

Orice ingerință în dreptul la respectarea bunurilor trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim și să respecte un raport de proporționalitate cu scopul urmărit, în cazul de față, ingerința nu este prevăzută de lege, actul administrativ vizat fiind nelegal. Dincolo de aceste aspecte, ingerința nu este nici proporțională cu scopul urmărit, având în vedere că contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.

Mai mult decât atât, formula de calcul a taxei dă naștere unei puteri discreționare a statului de a transfera în sarcina deținătorilor de APP sarcina susținerii unei părți foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuație îl reprezintă BAt, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului" Sănătății. Această valoare a fost fixată prin chiar textul O.U.G. nr. 69/2014 la suma de 1.515 milioane RON. Altfel spus, suma afectată de Stat pentru a suporta compensarea este de 1.515 milioane de RON. Pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.

Există așadar o putere discreționară totală prin care statul aruncă obligația de a suporta compensare de pe umerii săi pe umerii titularilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Spre exemplu, dacă Statul decide că nu va mai suporta decât 1.000 milioane de RON, diferența până la consumul real de aprox. 1.800 milioane va trebui automat să fie suportată de plătitorii clawback.

Intimata-pârâtă a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii pronunțată de către instanței de fond.

Criticile recurentei - reclamante cu privire la faptul că notificarea CNAS nu este motivată, sunt nefondate, întrucât instanța de fond în mod corect, analizând actele și lucrările dosarului prin raportare la dispozițiile legale incidente, a reținut că "autoritatea pârâtă a respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Susținerea recurentei - reclamante potrivit căreia CNAS nu ar fi respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 "din moment ce CNAS nu a transmis reclamantei raportările primare efectuate de către furnizorii de medicamente (farmacii, spitale, centre de dializă), astfel încât aceasta să poată avea o minimă imagine asupra modalității în care medicamentele pe care le pune pe piață ajung să fie incuse în baza de calcul a contribuției", este eronată având în vedere că legiuitorul a stabilit o anumită metodologie de raportare și de stabilire a contribuției trimestriale, iar CNAS nu poate să adauge la lege prin stabilirea unei alte proceduri. Or, art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, stabilește în mod expres care sunt datele pe care trebuie să le comunice CNAS deținătorilor de autorizație de punere pe piață și reprezentanților legali ai acestora, iar transmiterea raportărilor primare solicitate de recurenta reclamantă nu se regăsesc între aceste date.

De asemenea, criticile recurentei cu privire la imposibilitatea verificării corectitudinii și legalității datelor comunicate de CNAS, sunt nefondate, având în vedere că în legislația specifică există prevederi clare referitoare la modul de raportare a datelor privind consumul centralizat trimestrial de medicamente de către furnizorii de servicii medicale.

A mai precizat intimata că recurenta - reclamanta a avut și are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificările contestate de către reclamantă și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS.

Având în vedere cele mai sus menționate, cât și faptul că plata contribuției clawback este trimestrială și se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toți subiecții plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, rezultă această contribuție este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.

Cu privire la critica recurentei-reclamante în sensul că modul de calcul al contribuției trimestriale trebuie să se raporteze la valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție, și nu la valoarea de compensare a medicamentelor, se arată că legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Cu privire la critica recurentei-reclamante privind nelegalitatea propriu-zisă în raport de prevederile O.U.G. nr. 77/2011, precizează că acel consum de medicamente menționat de art. 3 alin. (3) este reprezentat de fapt de valoarea consumului de medicamente (art. 5 alin. (7).

Mai mult decât atât, prevederile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, care prevăd în mod expres faptul că obligația furnizorilor de servicii medicale și de medicamente și a caselor de asigurări de sănătate, este aceea de a comunica valoarea consumului de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Astfel, din prevederile legale mai sus menționate rezultă fără putință de tăgadă faptul că susținerile reclamantei sunt eronate, CNAS având obligația legală de a transmite deținătorilor de autorizație de punere pe piață sau reprezentanților legali ai acestora, doar valoarea procentului "p" și valoarea consumului individual de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS, astfel cum a fost înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Totodată, arată că cei care stabilesc trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS, în funcție de procentul de compensare, prețul de decontare sau prețul de achiziție, sunt furnizorii de servicii medicale și medicamente, această valoare (acest consum) fiind validată de către casele de asigurări de sănătate, care cunosc statutul fiecărui asigurat în parte.

Cu privire la critica recurentei-reclamante potrivit căreia CNAS a comunicat o bază de calcul care se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii, precum și susținerile potrivit cărora interpretarea dată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și a principiului certitudinii impunerii, apreciază că prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 31alin. (1) - (5) teza întâi din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a tranșat definitiv această problemă.

Astfel, CCR a statuat că subiecții obligați la plata taxei de clawback se circumscriu în sfera deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât și comercianții de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, neavând relevanță dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naționale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

În acest sens, CCR reține că, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum și faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

În ceea ce privește pretinsa discriminare între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți agenți economici din lanțul de distribuție, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituțională a statuat că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor.

Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

În aplicarea considerentelor statuate de Curtea Constituțională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1.1 Un prim motiv de nelegalitate reținut de prima instanță în legătură cu această notificare și criticat în prezentul recurs, este acela că notificarea nu a fost motivată, astfel încât să confere beneficiarului posibilitatea să analizeze raționamentele autorității emitente și să aprecieze dacă actul este sau nu legal.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin Adresa nr. x din 27 iulie 2016, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II al anului 2016, suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, precum și faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 15,64%. Totodată, prin Adresa nr. x din 27 octombrie 2016, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul III al anului 2016, suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, precum și faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 14,91%.

Din verificarea conținutului celor două notificări emise, se constată că pârâtă a respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include și TVA, suportat din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate." În aplicarea acestor dispoziții legale, prin notificările menționate, pârâta a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II și III/2016, potrivit datelor prezentate în anexa la notificare.

Așadar, notificările contestate cuprind atât temeiul de drept în baza căruia au fost emise cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condițiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte și să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa clawback.

Pe de altă parte, faptul că intimata nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea taxei și modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuție, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizata pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanța de contencios și-ar depăși atribuțiile jurisdicționale, așa cum corect a reținut și instanța de fond.

Deși recurenta precizează în mod expres în recursul său că nu înțelege să conteste cadrul legislativ, în fapt instanța observă că prin argumentele invocate se tinde spre înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau lacune legislative. Concret, s-a precizat că nemulțunirea recurentei constă în aceea că CNAS nu îi permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

Recurenta susține că deși se află în prezența unor informații complete cu privire la cantitatea și canalele de consumare a medicamentelor, intimata CNAS nu i le pune la dispoziție și o obligă să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații pe care nu le poate verifica în niciun fel.

Or, intimata pârâtă, în maniera în care a procedat la comunicarea datelor din notificările contestate, a procedat întocmai cu dispozițiile legale ce reglementează stabilirea taxei în sarcina părții recurente, astfel încât susținerile de mai sus nu se pot transpune în reale motive de nelegalitate ale actului administrativ, fiind în fapt critici la adresa actului normativ.

Dintr-o altă perspectivă anumite erori petrecute în trecut în privința raportărilor efectuate de furnizori pentru consumul unor medicamente, nu pot avea consecințe directe asupra notificărilor din prezenta cauză, acestea neputând fi viciate în absența unor elemente concrete de nelegalitate ce nu au fost antamate în prezenta cauză.

În plus față de imposibilitatea instanței de a se pronunța cu privire la lacunele sau imperfecțiunile legislative, prima instanță just a constatat că în numeroase cazuri Curtea Constituțională a constatat caracterul nefondat al criticilor aduse O.U.G. nr. 77/2011.

1.2. Un alt motiv de nelegalitate reținut de prima instanță și criticat în recurs este acela că CNAS avea obligația să comunice consumul de medicamente și nu valoarea acestui consum.

Se constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)."

Informațiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabilește modul de calcul al taxei:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul, așa cum a susținut aceasta.

Pe de altă parte, nici nu s-a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condițiile în care pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

1.3 A mai susținut recurenta că CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Se reține că aceeași argumentație a fost folosită de recurentă și în susținerea încălcării principiului certitudinii impunerii, principiului egalității în materie fiscală, nesocotirii condiției proporționalității contribuției, încălcarea art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, respectiv dreptul de proprietate, dar și a principiului nediscriminării.

Deși a fost reluată în susținerea încălcării mai multor principii așa cum au fost identificate mai sus, din cuprinsul cererii de recurs se desprinde ideea că, în fapt, nemulțumirea recurentei constă în aceea că CNAS a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii.

S-a mai precizat că deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Înalta Curte observă că potrivit