ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3528/2021

Ședința publică din data de 9 iunie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2018 la data de 21.02.2018, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea notificării nr. x/30.10.2017, prin care CNAS i-a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului III al anului 2017; anularea adresei nr. x/08.12.2017, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă împotriva notificării sus-menționate; obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei în trimestrul III al anului 2017.

Prin sentința civilă nr. 2557 din data de 26.11.2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea privind pe reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurării de Sănătate, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2557 din data de 26.11.2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A., invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, aprecierile instanței de fond sunt eronate, fiind bazate o aplicare greșită a normelor de drept material ce reglementează stabilirea contribuției clawback, în special art. 3 și art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 sens în care se impune admiterea recursului, casarea sentinței și, în rejudecarea, admiterea acțiunii în anulare, având în vedere că aceste elemente se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.:

"când hotărârea a fost dată că încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Primul element de nelegalitate invocat prin cererea introductivă a fost acela al nemotivării notificării, însă, instanța de fond a reținut, în esență că notificarea contestată cuprinde referiri la dispozițiile legale aplicabile, precum și datele pe care legea obligă a fi comunicate către reclamantă. Așadar, în cuprinsul notificării, sunt relevate elementele de fapt și de drept, conform legii, care conduc reclamanta să determine care este sarcina fiscală ce-i revine, precum și să înțeleagă rațiunea care se află în spatele acesteia.

Concluzia instanței de fond dovedește neanalizarea amplelor argumente expuse prin cererea introductivă, legate de lipsa de transparență a modalității în care sunt comunicate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, respectiv valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Tocmai lipsa oricăror elemente care să determine rațiunea care se află în spatele datelor privind consumul determină lipsirea reclamantei de orice garanție împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora.

Printr-o altă critică, recurenta-reclamantă arată că instanța de fond în mod greșit a respins elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback.

În ceea ce privește problema raportării valorii consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, instanța de fond a făcut ample trimiteri la considerente din practica Curții Constituționale, conchizând în sensul că "Criticile aduse de reclamantă potrivit cărora mecanismul de calculare și plată a contribuției litigioase contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, nu pot fi primite. În acest sens se va avea în vedere Decizia nr. 668/2014 a Curții Constituționale" (pag. 38 a sentinței), fără însă a avea în vedere că instanța de contencios constituțional s-a pronunțat cu privire la constituționalitatea modului de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, fără ca acest lucru să însemne că același mod este și legal.

Astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Această consecință este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, cum este și cazul reclamantei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de APP îl încasează.

Așadar pentru acest procent de 41% ce se adaugă prețului pe care îl încasează deținătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuția clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile la care s-a făcut referire.

Modul de stabilire a contribuției are în vedere următorul mecanism: valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011:

Art. 3 alin. (3):

"Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. I de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7);

Art. 5 - alin. (7):

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Pe baza datelor privind valoarea consumului aferent vânzărilor acestora, deținătorii de APP au obligația să stabilească, să declare și să plătească această contribuție - art. 5 alin. (3) prevede că "Stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate conform alin. (7). Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)".

Din toate aceste elemente rezultă că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

Printr-o altă critică, recurenta-reclamantă arată că CNAS i-a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii.

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, așa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" ar trebui înțeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Nu există vreun text al ordonanței care să permită o asemenea interpretare.

În al doilea rând, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I- III din 2012 când articolul 3

1

definea "valoarea vânzărilor" în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare:

Art. 3

1

*-1 - (l) începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

unde: Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

(...)

(5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include si taxa pe valoarea adăugată.

Printr-o altă critică, recurenta-reclamantă invocă încălcarea principiului certitudinii impunerii.

Potrivit art. 3 Codul fiscal, principiul certitudinii impunerii presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Jurisprudența constantă a Înaltei Curți a arătat că:

"Contribuția de clawback este asimilată obligației fiscale, potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011, ceea ce impune ca actul de constatare a sumei de plată să fie conform și principiului certitudinii impunerii, ca principiu al fiscalității prevăzut expres în art. 3 Ut. b din Codul fiscal. Asigurarea respectării acestui principiu implică elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale".

Printr-o altă critică, recurenta-reclamantă se referă la efectele modului în care CNAS interpretează și aplică O.U.G. nr. 77/2011.

În concret, O.U.G. nr. 77/2011, în forma ce face obiectul excepției, instituie prin intermediul art. 1 și art. 3 o contribuție destinată să suplimenteze veniturile Fondului Național Unic de Asigurări de Sănătate, astfel cum rezultă și din cuprinsul art. 7:

"Sumele încasate din contribuția prevăzută la art. 3 constituie venituri la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală și pentru servicii medicale".

Este așadar vorba așadar de o contribuție specială, impusă doar anumitor persoane (deținătorii de APP), stabilită, potrivit interpretării date de CNAS, nu doar în funcție de veniturile obținute de aceștia ca urmare a APP-urilor deținute ci și în funcție de veniturile altor persoane (distribuitorii și farmaciile).

Distribuitorii și farmaciile au o serie de avantaje financiare (primesc direct sumele de la casele de asigurări, au certitudinea decontării serviciilor lor în legătură cu aceste medicamente precum și certitudinea încasării contravalorii ca urmare a relației directe cu casa de asigurări). Ei nu plătesc însă nicio contribuție, iar deficitul cauzat de veniturile lor trebuie să fie acoperit de deținătorii de APP. Practic, se ajunge la situația în care deținătorii de APP plătesc o contribuție pentru venituri pe care nu Ie realizează ei ci alte persoane.

Așa fiind, recurenta-reclamantă consideră că această situație este de natură să încalce principiul juste așezări a sarcinilor fiscale stabilit de art. 56 alin. (2) din Constituție:

"Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure așezarea justă a sarcinilor fiscale".

Cu privire la specificul relațiilor comerciale de pe lanțul de distribuție, recurenta-reclamantă arată, pe de-o parte, că farmaciile și distribuitorii primesc direct compensările de la stat, iar pe de altă parte, deținătorii de APP nu au relații juridice directe cu casele de asigurări.

În concret, distribuția medicamentelor se face pe baza următorului mecanism:

- Deținătorul de APP (în fapt producătorul sau importatorul medicamentelor) vinde, obligatoriu conform legii, aceste medicamente către distribuitori (este obligat de lege să aibă minim 3 distribuitori); Pe cale de consecință, distribuitorii devin proprietarii medicamentelor respective în schimbul unui preț pe care îl achită deținătorului de APP;

- Distribuitorul, având în vedere medicamentele pe care le-a achiziționat de Ia deținătorul de APP și care sunt în proprietatea lui, încheie contracte de vânzare-cumpărare cu farmacii sau spitale, aceste din urmă entități devenind astfel noul proprietar al medicamentelor respective;

- Farmaciile și spitalele încheie contracte cu casele de asigurări de sănătate în vederea suportării, de către cele din urmă, a contravalorii medicamentelor acordate către pacienți;

- Farmaciile și spitalele acordă medicamentele cumpărate de la distribuitor pacienților;

- Lunar, pentru medicamentele acordate pacienților în mod compensat/decontat, farmaciile și spitalele emit facturi către casele de asigurări de sănătate, facturi ce vor fi plătite, potrivit legii, de către casele de asigurări de sănătate în termen de 60 de zile.

Dat fiind că în spitale sunt decontate inclusiv medicamente care nu figurează în lista de compensare, rezultă că orice deținător de APP plătește contribuția, fie că dorește ca medicamentele sale să fie compensate sau nu, pentru simplul motiv că nu este în măsură să influențeze acest aspect esențial. Oricum, subscrisa vinde atât medicamente care figurează pe lista de compensare cât și medicamente care nu figurează pe această listă dar care îi sunt comunicate spre plata contribuției clawback pentru că au fost decontate în spitale.

Așa cum s-a arătat mai sus, odată cu vânzarea către distribuitor, deținătorul de APP transferă și dreptul de proprietate asupra medicamentelor, astfel încât, în final, singura entitate care poate decide dacă un medicament este compensat sau nu devine farmacia, proprietarul medicamentelor în discuție, care decide: 1) dacă încheie contracte cu casele de asigurări de sănătate, 2) dacă achiziționează de la distribuitori un medicament sau altul în vederea acordării sale în sistem compensat.

Având în vedere că farmaciile sunt cele care intră în relație contractuală directă cu casele județene de asigurări de sănătate este evident că acestea beneficiază în primul și în primul rând de pe urma suportării din fondurile publice a medicamentelor compensate.

Abia ulterior încasării sumelor de la casele județene, farmaciile își vor plăti furnizorii (distribuitorii cu ridicata), iar aceștia la rândul lor pe producători/importatori (deținătorii de APP), în baza raporturilor contractuale avute cu aceștia.

Deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului având în vedere că, deținătorii de APP nu au posibilitatea de a negocia un anume adaos comercial cu distribuitorii sau cu farmaciile, toate acestea fiind stabilite în mod clar prin procedura reglementată în Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009. În concret, procedura reglementează în mod clar adaosurile maximale ce pot fi practicate de distribuitori, respectiv farmacii, iară posibilitatea ca deținătorii de APP să intervină asupra lor. Imposibilitatea deținătorilor de APP de a influența în vreun fel prețul final cu care medicamentul este acordat pacientului, respectiv prețul ce va fi decontat/compensat este o altă consecință a faptului că deținătorii de APP nu intră în relații directe cu casele de asigurări de sănătate și nici cu farmaciile. Altfel spus, adaosurile comerciale - de distribuție și de farmacie - asupra cărora se plătește contribuția clawback potrivit formei actuale a O.U.G. nr. 77/2011 nu sunt încasate de către deținătorul de APP care nici nu are vreun control asupra acestora.

Printr-o altă critică, recurenta-reclamantă arată că modalitatea de interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită de proporționalitate.

Sub acest aspect arată că prin Decizia nr. 1394/2010, Curtea Constituțională a reținut că:

"obligația instituită de prevederile art. 257 alin. (2) lit. f) teza finală din Legea nr. 96/2006 poate conduce, în practică, la obligarea asiguratului de a plăti o contribuție mai mare decât înseși veniturile realizate. Or, o asemenea prevedere nu poate fi considerată, sub niciun aspect, ca asigurând proporționalitatea și caracterul rezonabil al sarcinii fiscale, în sensul celor arătate mai sus.

Prin ultima critică, recurenta-reclamantă arată că în mod greșit prima instanță a respins argumentele referitoare la încălcarea CEDO, nu a examinat argumentele referitoare la încălcarea art. 14 și a art. 1 din protocolul 1 la Convenție, limitându-se în a considera că, întrucât în discuție este o problemă ce ține de fiscalitate, statul are o marjă de apreciere ce practic exclude aplicarea garanțiilor prevăzute de convenție. Or, instanța era obligată să realizeze un control de convenționalitate in concreto, în funcție de circumstanțele concrete ale speței și de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată.

Intimata-pârâtă nu a formulat întâmpinare.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 14 octombrie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 09 iunie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea notificării nr. x/30.10.2017, prin care CNAS i-a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului III al anului 2017; anularea adresei nr. x/08.12.2017, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă împotriva notificării sus-menționate; obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei în trimestrul III al anului 2017.

Prima instanță a respins, ca nefondată, acțiunea dedusă judecății reținând în esență că nu se poate considera că ar exista o apreciere a autorității statale lipsită de orice justificare obiectivă și rezonabilă sub aspectul contribuției, din moment ce reglementarea își găsește rațiunea în necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, precum și în unitățile sanitare cu paturi, pe fondul nevoii implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în vederea asigurării asistenței medicale a populației, așa cum se arată în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011.

Învestită cu soluționarea cererii de recurs prin care se invocă dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit acestui motiv, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța, deși a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanță a dat-o dispozițiilor legale este corectă.

Pentru a răspunde criticilor de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă cu privire la sentința atacată, Înalta Curte reține că acestea pot fi sintetizate după cum urmează:

- critici referitoare la nereținerea de către instanță a nemotivării notificării prin care intimata-pârâtă a comunicat datele necesare calculării contribuției clawback aferentă trimestrului III 2017;

- critici referitoare la confirmarea legalității modului de stabilire de către intimată a bazei de calcul a contribuției clawback, prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului contribuției;

- critici referitoare la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii;

- critici referitoare la specificul relațiilor comerciale de pe lanțul de distribuție;

- critici referitoare la lipsa de proporționalitate rezultată din modalitatea de interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 77/2011.

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile prin care se reiterează nemotivarea actului administrativ, respectiv nerespectarea cerinței transparenței.

Din cuprinsul Notificării nr. x/30.10.2017 reclamantei i s-a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul III al anului 2017, aceasta fiind de 19,42%, valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul III al anului 2017 suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, fiind prevăzută în Anexa notificării, această din urmă valoare conținând și TVA, ce urma a fi dedus de fiecare persoană obligată la plata contribuției trimestriale.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu invocă lipsa unei motivări a actului administrativ contestat, ci imposibilitatea verificării datelor comunicate centralizat de intimata-pârâtă CNAS, prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, reclamanta susținând că, astfel, nu există nicio pârghie de control a informațiilor primite în vederea calculării contribuției clawback.

Criticile recurentei-reclamante cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu unor argumente de neconstituționalitate a normei, vizând lipsa de transparență fiscală și nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancționabile de către instanța de contencios administrativ, în condițiile în care notificarea respectă întru totul conținutul stabilit prin dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

De fapt, așa cum în mod corect a reținut prima instanță, recurenta-reclamantă urmărește, în realitate, obținerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă CNAS în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Referitor la criticile reiterate ale reclamantei vizând modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback, prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului contribuției, Înalta Curte constată că, în esență, recurenta-reclamantă a susținut că taxa trimestrială este calculată în mod greșit asupra valorii de compensare a medicamentelor, care include atât prețul medicamentului, cât și adaosurile distribuitorilor, aspect de natură a conduce la încălcarea principiilor fiscale fundamentale (principiul justei așezări a sarcinilor fiscale, principiile echității, proporționalității, rezonabilității și nediscriminării).

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, susținerile recurentei-reclamante referitoare la încălcarea principiilor fiscalității, instanța de fond reținând corect că, în raport cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuției se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii și distribuitori către CNAS sunt incluse și adaosurile comerciale practicate de agenții economici de pe lanțul de distribuție (adaosul comercial de distribuție și adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 și 21 din Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuși modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curții Constituționale, iar nu al controlului instanței de contencios administrativ. În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susținerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justețea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deținătorii DAPP, ci de distribuitori și farmacii, nu poate fi reținută, întrucât, la introducerea pe piață a unui medicament, titularii contribuției cunoșteau condițiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuție raportată doar la prețul de producător. În acest sens sunt considerentele deciziei Curții Constituționale nr. 484 din 25.09.2014, potrivit cărora:

"În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus.".

Totodată, Curtea Constituțională a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate.

Înalta Curte va avea în vedere și considerentele Curții Constituționale din decizia nr. 249 din 21.05.2013:

"taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011".

Prin urmare, în cauză nu a fost reliefată o situație de încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii, precum și a celorlalte principii fiscale, inclusiv a principiului egalității.

De altfel, Înalta Curte reține că recurenta-reclamantă nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului comunicat de intimata-pârâtă, ci a susținut, pe de-o parte, imposibilitatea verificării valorilor furnizate în exclusivitate de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar pe de altă parte, obligarea plătitorul contribuției să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entități, motive de nelegalitate care privesc, astfel cum s-a arătat anterior, însăși modalitatea de legiferare a contribuției trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă CNAS a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, chiar dacă prețul final include și eventuale adaosuri practicate de agenții economici interpuși în lanțul de distribuție, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală or ca având caracter discriminatoriu.

De asemenea, Înalta Curte reține incidența dispozițiilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, potrivit cărora:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite informat electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate ".

Prin urmare, în aplicarea prevederilor legale, Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic, fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis. în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Astfel, atribuțiile exclusive ale instituției pârâte sunt acelea de a transmite procentul "p" și consumul centralizat de medicamente, conform art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, aspect față de care în mod corect a reținut prima instanță că modalitatea de stabilire a procentului "p" a fost realizată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, valoarea TVA fiind eliminată din cele 2 elemente de calcul al procentului "P".

Art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)", iar, conform art. 5 alin. (7) din același act normativ "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Notificarea contestată cuprind referiri la dispozițiile legale aplicabile, precum și datele pe care legea obligă a fi comunicate către reclamantă. În cuprinsul notificării sunt relevate elementele de fapt și de drept, conform legii, care să conducă reclamanta a determina care este sarcina fiscală, precum și rațiunea din spatele acesteia.

Principiul predictibilității fiscale este definit în art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind reprezentat de certitudinea fiscală, respectiv de elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Așa fiind, principiul predictibilității fiscale are în vedere calitatea legii fiscale și nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând analiza dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, competență ce ar excede atribuțiilor instanțelor judecătorești.

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Referitor la principiul predictibilității fiscale, Curtea Constituțională a mai precizat că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

În ceea ce privește pretinsa discriminare între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți agenți economici din lanțul de distribuție, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituțională a statuat că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor.

Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stal și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Așadar, taxele parafiscale prezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

În aplicarea considerentelor statuate de Curtea Constituțională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

Prin Decizia, nr. 665/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I. nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală.

Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În același sens, Curtea Constituțională a reținut faptul că această contribuție trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), avantaj care nu se acordă și celorlalți subiecți care desfășoară o astfel de activitate comercială.

Astfel, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor și au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției clawback.

Totodată, Curtea Constituțională a apreciat faptul că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

Relevant este faptul că, dispozițiile art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că "(2) Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum și reprezentanții legali au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială."

Pe cale de consecință, le revine debitorilor obligația de a depune lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția, iar nu orice listă a medicamentelor din portofoliu, context în care, însăși depunerea de către recurenta-reclamantă a listei medicamentelor pentru care se datorează contribuția indică faptul că se obțineau venituri din comercializarea medicamentelor indicate în acea listă.

Așa fiind, actul emis de intimata-pârâtă trebuie să conțină potrivit legii informațiile expres prevăzute de ordonanța de urgență, ceea ce s-a și transmis în cauză. Totodată, la baza acestuia rezultă că se află datele înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat propriu sistemului de asigurări sociale de sănătate.

Pe cale de consecință, invocarea de către recurneta-reclamantă a lipsei transparenței și lipsa caracterului previzibil al acestei taxe, este un aspect ce ține de reglementarea legală aplicabilă, neputând din acest motiv constitui un motiv de nulitate al notificărilor.

Înalta Curtea rețin că recurenta-reclamantă a formulat o serie de critici legate de mecanismul de calculare și plată a contribuției litigioase, astfel cum este prevăzut acesta prin O.U.G. nr. 77/2011, inclusiv caracterul său excesiv, punând în discuție însăși reglementarea legală aplicabilă cauzei.

Atâta timp cât prevederile O.U.G. nr. 77/2011 nu au fost abrogate și nici declarate neconstituționale, ele se impun ca atare instanței de judecată în soluționarea cauzei față de dispozițiile art. 124 din Constituția România potrivit cărora "(1) Justiția se înfăptuiește în numele legii. (…) (3) Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii."

De asemenea, Înalta Curte nu poate primi criticile aduse de recurenta-reclamantă potrivit cărora mecanismul de calculare și plată a contribuției litigioase contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, având în vedere și considerentele Deciziei nr. 668/2014 a Curții Constituționale potrivit cărora:

"Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie (în prezent, prin Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 62 din 2 februarie 2009). Or, câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus (Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 833 din 14 noiembrie 2014)" cu precizarea că, întrucât nu au intervenit elemente noi, de natură să determine reconsiderarea jurisprudenței Curții Constituționale, atât soluția, cât și considerentele cuprinse în deciziile menționate își păstrează valabilitatea și în cauza de față.

De fapt, Înalta Curte constată că subsumat motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a reluat în totalitate aspectele prezentate și analizate de prima instanță în ceea ce privește anularea notificării emise de intimata-pârâtă și obligarea la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministrului Sănătății, consum aferent vânzărilor recurentei-reclamante.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 2557 din 26 noiembrie 2019, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 iunie 2021.