ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1824/2021

Ședința publică din data de 24 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 01.08.2017, sub nr. x/2017, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună:

- anularea notificării nr. x/30.01.2017 transmisă de către CNAS, prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului IV al anului 2016;

- anularea adresei nr. x/08.03.2017, completată prin adresa nr. x/19.04.2017, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate împotriva notificării sus-menționate, mai puțin mențiunile privitoare la anularea poziției și valorii aferente codurilor W41825001 și W59044001;

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor sale, în trimestrul IV 2016.

Prin sentința nr. 4419 din 31 octombrie 2018, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională De Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Împotriva nr. 4419 din 31 octombrie 2018, pronunțată de instanța de fond, a declarat recurs reclamanta A. S.A, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În legătură cu această critică, a făcut trimitere recurenta-reclamantă la o decizie anterioară a instanței supreme (Decizia nr. 190/02.02.2016 ÎCCJ-SCAF), în care s-a reținut, ca motiv de nulitate a notificării emise potrivit O.U.G. nr. 77/2011, lipsa datelor privind consumul centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate). În prezenta cauză, reținerile primei instanțe referitoare la împrejurarea că lipsa transparenței și lipsa caracterului previzibil al acestei taxe reprezintă un aspect care ține de reglementarea legală, neputând fi un motiv de nulitate a notificărilor, au fost apreciate de către A. ca fiind eronate, întrucât această persoană juridică nu are de ce să conteste sistemul de raportare instituit de art. 5 alin. (4), (6) și (7) din O.U.G. nr. 77/2011, pentru că nu este destinatara acestor norme.

A evidențiat recurenta-reclamanta că, în baza normelor primare, intimata C.N.A.S. a adoptat un cadrul juridic secundar, destinat entităților care consumă medicamente, prin care să se facă raportarea consumului și a tuturor datelor legate de acesta.

S-a subliniat de către recurenta-reclamantă că nu înțelege să conteste, în cauză, sistemul de raportare, ci a contestat faptul că C.N.A.S. nu a permis accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

În acest context, a reamintit recurenta că, în calitate de deținător de A.P.P., nu vinde direct medicamente către pacienți, iar pe lanțul de distribuție se acumulează stocuri de medicamente, fie la distribuitori, fie la farmacii, fără a se putea cunoaște în ce moment un medicament care a fost vândut către primul distribuitor va fi acordat pacientului.

Cum acest decalaj se poate întinde pe mai multe trimestre, este important a se cunoaște efectiv când a fost eliberat către pacient un medicament, nu când a fost realizată prima vânzare pe lanțul de distribuție.

Reproșează recurenta-reclamantă faptul că, în calitate de deținător de A.P.P., nu are nicio pârghie de control asupra datelor comunicate de C.N.A.S., astfel încât aceste date să poată fi verificate, iar lipsa totală de transparență în comunicarea respectivelor informații face ca nici instanța judecătorească să nu poată cenzura valoarea consumului arătat în notificarea contestată.

A susținut recurenta-reclamantă că intimata C.N.A.S. are la îndemână posibilitatea de a oferi plătitorilor contribuției clawback toate informațiile complete și transparente asupra bazei de calcul a contribuției, în condițiile în care farmaciile raportează consumul lunar de medicamente, prin intermediul interfeței informatice SIUI, conform contractului cadru aprobat prin H.G. nr. 117/2013, iar unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă raportează acest consum pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1518/2011.

În consecință, susține recurenta că, deși C.N.A.S. se află în prezența unor date complete cu privire la canalele de consumare a medicamentelor, aceasta nu le pune la dispoziția plătitorilor de clawback, obligându-i pe aceștia să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații ce nu pot fi verificate de subiecții acestei taxe.

Lipsa acestei posibilități de verificare a raționamentului C.N.A.S. la stabilirea valorii consumului de medicamente reprezintă, în opinia recurentei-reclamante, motiv de anulare a notificării contestate, după cum afirmă B., care a precizat, de altfel, că nu a solicitat să i se comunice decât datele care vizează consumul său propriu, nu și cele ale altor deținători de A.P.P.

Se invocă, în sprijinul caracterului întemeiat al criticilor privind nemotivarea actului contestat, jurisprudență consolidată în plan național, în această materie, precum și cauze C.E.D.O. referitoare la lipsa caracterului previzibil și clar al legislației interne, de natură a genera interpretări juridice contrare (cauza 39766/05, Serkov vs. Ukraina).

Concluzia acestor trimiteri este aceea că poate fi aplicat remediul conformării jurisprudenței C.E.D.O., în sensul aplicării vechiului principiul in dubio contra fiscum, ridicat la rang de drept al omului.

A recapitulat recurenta condițiile pe care trebuie să le verifice intimata C.N.A.S. pentru plata contribuției clawback, între care: existența valabilă a autorizației de punere pe piață pentru un anume medicament, autorizația de punere pe piață pe numele destinatarului, existența medicamentului în C.A.N.A.M.E.D., existența medicamentului pe listele de compensare, verificarea faptului că medicamentul a fost suportat din F.N.U.A.S.S. sau bugetul M.S., iar nu din alte surse, concluzionând că nu-i rămâne altă soluție decât să se încreadă orbește în datele comunicate de C.N.A.S., fără a avea niciun fel de explicație cu privire la sursele efective ale consumurilor respective, pe canalele de eliberare a medicamentelor.

A susținut recurenta-reclamantă că trimiterile făcute de prima instanță la jurisprudența Curții Constituționale nu prezintă relevanță, în condițiile în care, în cauză, s-a ridicat chestiunea legalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, nu aspecte de constituționalitate.

Se reclamă, de către recurenta A., că intimata C.N.A.S. a determinat greșit baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție, încălcând, astfel, atât prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cât și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind așezată asupra unei baze impozabile care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Această modalitate de calcul determină o majorare a prețului pe care îl încasează deținătorul de A.P.P. cu un procent de 41%, iar contribuția clawback s-ar calcula la acest preț majorat, întrucât aplicarea procentului "p" din formula de calcul se aplică valorii consumului de medicamente, valoare egală cu valoarea de compensare, în care intră și adaosurile la care s-a făcut referire.

Analizând norma reglementată la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, arată recurenta-reclamantă că formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.05.2015 cuprinde sintagma "medicamente suportate", fără a exista virgulă între aceste două cuvinte, ceea ce înseamnă că procentul "p" va fi aplicat asupra valorii consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. sau din bugetul M.S., consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. Această valoare a consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul M.S., aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției, se comunică fiecărui contribuabil de către C.N.A.S., potrivit art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Esențial, în opinia recurentei-reclamante, este faptul că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de taxă este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din fondurile F.N.U.A.S.S./M.S.).

Arată recurenta-reclamantă că C.N.A.S. i-a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare (distribuitori și farmacii), în condițiile în care nu există temei legal pentru a decide că noțiunea de "valoare a consumului" este totuna cu "valoare a compensărilor".

A făcut trimitere recurenta A. la formula de calcul aplicabilă în trimestrele I-III din 2012, în care valoarea vânzărilor se definea prin referire la valoarea de compensare, iar în urma modificărilor legislative din august 2012 s-a revenit la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ceea ce, susține titulara căii de atac, poate fi interpretat numai în sensul că se referă la vânzările pe care le face un D.A.P.P., în majoritatea cazurilor, către distribuitorii angrosiști. În acest sens, singura interpretare posibilă a noțiunii de valoare a consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S./M.S., aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, este aceea că diferă de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din F.N.U.A.S.S./M.S.).

Un alt argument al interpretării eronate de către C.N.A.S. a modalității de aplicare a procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanțul de distribuție, ce reprezintă, în realitate, venituri ale altor entități, este acela care rezidă din aplicarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, întrucât, taxarea deținătorului de A.P.P. asupra unor venituri care nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă acest principiu, consacrat de art. 56 alin. (2) din Constituția României.

În acest context, a făcut trimitere recurenta-reclamantă la decizia CCR nr. 39/2013, concluzionând că încălcarea survine pentru că baza de calcul al contribuției trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor.

În acest fel, se ajunge și la o încălcare a principiului certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, iar jurisprudența instanței supreme în materie a sancționat încălcarea acestui principiu, în decizii menționate de către recurenta-reclamantă.

În continuare, ample argumente ale recurentei-reclamante au fost formulate în legătură cu modul în care intimata-pârâtă C.N.A.S. interpretează și aplică O.U.G. nr. 77/2011, această contribuție fiind pretinsă doar deținătorilor de autorizație de punere pe piață, nu și altor actori din lanțul de distribuție și comercializare, iar distribuitorii și farmaciile beneficiază de o serie de avantaje fiscale, fără a plăti o astfel de contribuție. Procedând astfel, se încalcă principiul egalității în materie fiscală, ce presupune că impunerea trebuie să se facă în același mod pentru toți contribuabilii, prin excluderea oricărui privilegiu sau oricărei discriminări în așezarea sarcinilor fiscale.

Criteriile stabilite de Curtea Constituțională (decizia CCR nr. 940/2010) pentru norma fiscală, referitoare la echitate, proporționalitate, rezonabilitate și nediscriminare, sunt nesocotite, în opinia recurentei-reclamante, în modul în care C.N.A.S. aplică O.U.G. nr. 77/2011.

În cadrul sistemului de sănătate, deținătorul de A.P.P. transferă către distribuitori dreptul de proprietate asupra medicamentelor, iar în final, singura entitate care poate decide dacă un medicament este compensat sau nu devine farmacia, proprietarul medicamentelor achiziționate de la distribuitor, care, la rândul său, decide dacă încheie contracte cu casele de asigurări de sănătate, precum și dacă achiziționează de la distribuitori un medicament sau altul în vederea acordării sale în sistem compensat.

În consecință, arată recurenta-reclamantă că, în lanțul de distribuție a medicamentelor, farmaciile și spitalele sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fondurile publice, să plătească și sumele cuvenite furnizorilor de medicamente cu ridicata (distribuitorii), iar aceștia din urmă vor plăti contravaloarea medicamentelor achiziționate de la producătorii/importatori (deținătorii de A.P.P.).

În acest lanț de distribuție, farmaciile și distribuitorii nu sunt simpli interpuși, ci urmăresc propriile avantaje comerciale, iar deținătorii de A.P.P. vând doar către distribuitorii en gros, fără a avea certitudinea faptului că vor încasa plata medicamentelor, în situațiile în care plățile se efectuează după livrare. O astfel de certitudine există, însă, pentru distribuitori și farmacii, care încasează contravaloarea direct de la casele de asigurări de sănătate, avantaj de care nu se bucură deținătorii de A.P.P.

A mai arătat recurenta-reclamantă că, în relația contractuală cu ceilalți actori din lanțul de distribuție, deținătorii de APP nu pot negocia adaosurile comerciale, ce sunt stabilite prin procedura reglementată în cuprinsul Ordinului ministrului sănătății nr. 75/2009, astfel că nu pot regla din plaja de valori a prețurilor povara contribuției clawback.

Un alt argument al recurentei-reclamante se referă la atingerea adusă principiului proporționalității, prin modalitatea de interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 77/2011, întrucât, după cum susține B., mecanismul de calcul al prețului medicamentului și modul de stabilire a adaosurilor comerciale conduc la concluzia nesocotirii acestui principiu. S-a indicat, în acest sens, Decizia CCR nr. 1394/2010, enumerându-se, în sinteză, considerentele recurentei-reclamante care susțin acest argument al lipsei de proporționalitate a contribuției clawback.

Susține recurenta că judecătorul fondului era obligat să realizeze un control de convenționalitate in concreto, în funcție de circumstanțele particulare ale cauzei și de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată.

În dezvoltarea criticilor raportate la pretinsa încălcare a art. 14 din Convenție, arată recurenta-reclamantă că, în jurisprudența C.E.D.O., adoptarea și aplicarea unui act normativ care instituie un tratament identic pentru toți destinatarii săi, în pofida faptului că aceștia se află în situații sensibil diferite, reprezintă o formă de discriminare, contrară acestui articol din Convenția E.D.O.

Trimiterile recurentei A. la amplele repere jurisprudențiale ale Curții de la Strasbourg în materia reglementată de art. 14 din Convenție, combinat cu art. 1 din Protocolul 1 al Convenției, au fost făcute pentru a se sublinia faptul că deținătorii de A.P.P. suportă, în afară de contribuția clawback aferentă veniturilor realizate din propria activitate, și contribuția aferentă adaosurilor comerciale practicate de ceilalți operatori economici implicați în lanțul de distribuție al medicamentelor, respectiv distribuitorii și farmaciștii.

A reluat recurenta-reclamantă rolul fiecărui actor în lanțul de distribuție, de la deținătorii de A.P.P. până la cei care eliberează medicamentele spre consum, cu evidențierea modalității în care se formează prețul final, prin includerea adaosurilor comerciale în compunerea sa. Toate aceste ample aserțiuni au fost sintetizate în concluziile referitoare la faptul că deținătorii de A.P.P. nu vând medicamente direct către pacienți, nu intră în relații juridice cu casele de asigurări de sănătate, veniturile lor depind exclusiv de măsura în care distribuitorii en gros plătesc contravaloarea mărfurilor achiziționate, iar în situația în care distribuitorii intră în insolvență, deținătorii de A.P.P. nu au garanții în privința recuperării contravalorii mărfurilor livrate, în ciuda faptului că există posibilitatea ca farmaciile să fi primit sumele decontate de către casele de asigurări de sănătate.

Se mai arată, în amplele susțineri în fapt ale căii de atac declarate în cauză, că deținătorii de A.P.P., indiferent de canalele pe care își comercializează medicamentele, sunt obligați, potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, să depună la C.N.A.S. declarații privind medicamentele pentru care datorează contribuția, însă nu ține de voința deținătorului de A.P.P. ca medicamentele pe care acesta le pune pe piață să intre sau nu în mecanismul de compensare. Ceea ce se vrea a fi subliniat de către recurenta-reclamantă este faptul că, în opinia sa, taxa trebuie să fie nediscriminatorie, în sensul de a nu plasa povara fiscală generată și de alte entități (distribuitori, farmacii) doar în sarcina deținătorilor de A.P.P., silindu-i pe aceștia din urmă să plătească nu numai pentru deficitul creat de ei, ci și pentru deficitul creat de distribuitori și farmacii care nu sunt obligați să suporte taxa clawback.

Or, în situația reglementată de O.U.G. nr. 77/2011, taxa clawback stabilită în sarcina unor agenți economici acoperă, în concret, și deficitul creat de alți agenți economici care, însă, nu suportă această sarcină parafiscală, aceasta fiind discriminarea reclamată și din perspectiva art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Cât privește pretinsa încălcare a prevederilor art. 1 din protocolul 1 la Convenție, susține recurenta-reclamantă că stabilirea și încasarea taxei clawback reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor, drept respectat prin temeiul de drept arătat anterior, fiind necesar să se verifice dacă ingerința este prevăzută de lege, urmărește un scop legitim și respectă un raport de proporționalitate cu scopul urmărit.

În raport, însă, de modalitatea în care se stabilește prețul final al medicamentelor compensate contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală ce reprezintă o consecință a beneficiilor obținute de distribuitori și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, astfel că nivelul taxei clawback ajunge să fie extrem de ridicat, situație în care, astfel cum s-a stabilit în jurisprudența C.E.D.O. (cauza Di Belmonte c. Italiei, 72638/01), "(...) obligația financiară născută din prelevarea impozitelor sau a contribuțiilor poate să încalce garanția consacrată de această dispoziție (art. 1 al Protocolului nr. 1) dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare".

Un ultim aspect reliefat de recurenta-reclamantă este cel referitor la regăsirea unor medicamente trecute din eroare de către C.N.A.S. în lista A., fără a putea fi verificat mecanismul de colectare a datelor aflate în posesia C.N.A.S., în vederea contestării cuantumului taxei imputate deținătorului de A.P.P.

De asemenea, se arată că un element cheie al calculului contribuției îl reprezintă Bat, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, valoare fixată chiar prin textul O.U.G. nr. 69/2014 la suma de 1.515 milioane RON, aceasta fiind suma afectată de statul român pentru a suporta compensarea medicamentelor, iar pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă s-a instituit taxa clawback. În acest fel, susține recurenta-reclamantă că se manifestă o putere discreționară totală prin care statul mută obligația de suportare a costului compensării către deținătorii de A.P.P., prin sarcină parafiscală impusă acestora.

Intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii pronunțată de către instanței de fond.

În motivare, intimata a arătat, în esență, că toate criticile recurentei cu privire la considerentele expuse de instanța de fond în sentința recurată sunt nefondate, întrucât instanța de fond a analizat și aplicat în mod corect dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate, a motivului de casare invocat și a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reține caracterul său nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

a) O primă critică a recurentei-reclamante a privit soluția primei instanțe de confirmare a caracterului legal al notificării atacate, chiar în condițiile în care lipsește motivarea acestui act administrativ, nefiind inserate în conținutul respectivului act elemente care să determine rațiunea care se află în spatele datelor privind consumul de medicamente din trimestrul de referință, fapt de natură să lipsească pe plătitorul taxei clawback de orice garanție împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii datelor comunicate.

Din cuprinsul Notificării nr. x/30.01.2017 rezultă că autoritatea intimată-pârâtă a comunicat recurentei-reclamante elementele prevăzute de art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă, cât și elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" și valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu invocă lipsa unei motivări a actului administrativ contestat, ci imposibilitatea verificării datelor comunicate, centralizate de intimata-pârâtă C.N.A.S., prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, recurenta susținând că, astfel, nu există nicio pârghie de control al informațiilor primite în vederea calculării contribuției clawback.

Criticile recurentei-reclamante cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu unor argumente de neconstituționalitate a normei, vizând lipsa de transparență fiscală, iar nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancționabile de către instanța de contencios administrativ, în condițiile în care notificarea respectă întru totul conținutul stabilit prin dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Recurenta-reclamantă a subliniat că nu înțelege să conteste sistemul de raportare, ci doar faptul că intimata-pârâtă C.N.A.S. nu-i permite accesul la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

În realitate, recurenta-reclamantă urmărește obținerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă C.N.A.S. în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011. În deplin acord cu judecătorul fondului, se reține că aspectele reliefate în criticile recurentei-reclamante, referitoare la lipsa de transparență a datelor din cuprinsul notificării și lipsa caracterului previzibil al contribuției clawback intră în sfera de reglementare legală a acestei taxe, notificarea cuprinzând elementele obligatorii pe care prevederile O.U.G. nr. 77/2011 le impun.

Consumul de medicamente pentru trimestrul în discuție, suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuție pentru care se datorează contribuția trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli din domeniul sănătății, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate județene.

Totodată, raportările efectuate de către casele județene de asigurări de sănătate către C.N.A.S. în conformitate cu prevederile Ordinului C.N.A.S. nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situații valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (C. civ..M.) sau deținător A.P.P./reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție și de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Așadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina C.N.A.S. obligația urmăririi trasabilității unui medicament pe piață, astfel încât la nivelul acesteia să existe informații legate de activitatea comerciala a unui deținător de autorizație de punere pe piață.

În condițiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislația în vigoare, precum și actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislației principale și care nu au fost atacate și anulate pentru nelegalitate, Înalta Curte nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

A fost menționată, de către recurenta-reclamantă, jurisprudența C.E.D.O., prin trimiterile făcute la Hotărârea nr. 39766/2005 pronunțată în cauza Serkov c. Ucraina, pentru a întări argumentul referitor la lipsa de predictibilitate a datelor inserate în cuprinsul notificării atacate, ceea ce determină imposibilitatea contribuabilului clawback de a verifica datele comunicate.

Principiul predictibilității fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reține că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale, deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligațiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei clawback, cei care au obligația de plată a acesteia.

b) O a doua critică a recurentei-reclamante a privit soluția primei instanțe de respingere a elementului de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback, problema identificată fiind aceea a raportării consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție. A susținut recurenta că, procedând astfel, intimata C.N.A.S. a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind, astfel, stabilită asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, susținerile recurentei referitoare la încălcarea principiilor fiscalității, instanța de fond reținând corect că, în raport cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuției se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii și distribuitori către C.N.A.S. sunt incluse și adaosurile comerciale practicate de agenții economici de pe lanțul de distribuție (adaosul comercial de distribuție și adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 și 21 din Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuși modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curții Constituționale, iar nu al controlului instanței de contencios administrativ.

În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susținerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă C.N.A.S. ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justețea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deținătorii D.A.P.P., ci de distribuitori și farmacii, nu poate fi reținută, întrucât, la introducerea pe piață a unui medicament, titularii contribuției cunoșteau condițiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuție raportată doar la prețul de producător, după cum s-a stabilit și prin considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 484 din 25.09.2014, în care s-a arătat că "În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie

1

. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus.

Aceste statuări ale Curții Constituționale a României au fost reluate în cuprinsul Deciziei CCR nr. 665/2014 și al Deciziei nr. 668/2014, în care s-a reținut că "această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP."

În considerarea respectării principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, conform celor reținute în calea controlului constituțional, se reține că nu există motiv de nelegalitate prin includerea în valoarea consumului a valorii adaosurilor comerciale, fiind respectate prevederile normelor aprobate prin Ordinul M.S. nr. 75/30 ianuarie 2009 privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman.

Înalta Curte va avea în vedere și considerentele Curții Constituționale din Decizia nr. 249 din 21.05.2013: "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011".

Prin urmare, în cauză nu a fost reliefată o situație de încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii, precum și a celorlalte principii fiscale, inclusiv a principiului egalității.

Nici criticile referitoare la o lipsă de proporționalitate în modalitatea de interpretare și aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, din perspectiva includerii adaosurilor comerciale în valoarea la care se aplică procentul "p" prevăzut de art. 3 din acest act normativ nu sunt întemeiate, cât timp norma legală a făcut obiectul controlului de constituționalitate în numeroase decizii, iar Curtea Constituțională a României s-a pronunțat constant în sensul reținerii constituționalității includerii în valoarea consumului de medicamente avut în vedere la calcularea contribuției clawback a valorii adaosurilor comerciale, (în Decizia CCR nr. 484/2014 se arată că "(P)entru această activitate (de vânzare a medicamentelor, s.n.) acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP.)".

De altfel, Înalta Curte reține că reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului comunicat de intimata-pârâtă, ci a susținut, pe de-o parte, imposibilitatea verificării valorilor furnizate în exclusivitate de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar pe de altă parte, obligarea plătitorul contribuției să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entități, motive de nelegalitate care privesc, astfel cum s-a arătat anterior, însăși modalitatea de legiferare a contribuției trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat.

Modificările aduse O.U.G. nr. 77/2011 prin O.U.G. nr. 2/2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative, precum și alte măsuri (eliminarea virgulei dintre "medicamentele" și "suportate" din sintagma "aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție"), nu este de natură a schimba modul de calcul al contribuției, procentul "p" fiind în continuare aplicabil valorii consumului, nu valorii vânzărilor.

Prin urmare, se reține că redactarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 este suficient de clară pentru ca titularul obligației de plată să-și poată prefigura sarcina fiscală, în baza modului de calcul precizat în cuprinsul actului normativ (art. 3, art. 3

1

); în aceste condiții, nu se poate reține încălcarea principiului certitudinii impunerii prevăzut de art. 3 din Codul fiscal, la care reclamanta face trimitere în temeiul art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, se mai reține că art. 5 alin. (3) și alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că valoarea asupra căreia se aplică procentul "p" include TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate (F.N.U.A.S.S.) și din bugetul Ministerului Sănătății, deci contribuția se calculează prin raportare la sumele efectiv suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății (prin raportare la valoarea de compensare/decontare), nu la valoarea vânzărilor recurentei-reclamante.

În condițiile în care deținătorii autorizațiilor de punere pe piață și-au asumat modul de calcul al contribuției, în considerarea avantajelor pe care reglementarea legală le oferă, nu pot solicita ulterior ca modul de calcul să fie altul.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă C.N.A.S. a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, chiar dacă prețul final include și eventuale adaosuri practicate de agenții economici interpuși în lanțul de distribuție, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală or ca având caracter discriminatoriu.

c) O a treia critică distinctă în recursul declarat de reclamanta A. a fost formulată în referire la respingerea, de către prima instanță, a argumentelor privitoare la încălcarea art. 14 și a art. 1 din Protocolul 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului. În concret, în vederea argumentării acestei încălcări a celor două articole din C.E.D.O., a susținut recurenta-reclamantă că deținătorii de A.P.P. suportă, în afară de contribuția clawback aferentă veniturilor realizate din propria activitate, și contribuția aferentă adaosurilor comerciale practicate de ceilalți operatori economici implicați în lanțul de distribuție al medicamentelor, respectiv distribuitorii și farmaciile.

În consecință, a solicitat recurenta-reclamantă a se înlătura tratamentul discriminatoriu al taxei clawback, în sensul de a nu se plasa povara fiscală generată de ceilalți actori din lanțul de distribuție doar în sarcina deținătorilor de A.P.P., care, în modalitatea actuală de reglementare a contribuției, sunt ținuți să plătească nu doar pentru deficitul creat de ei, dar și pentru deficitul creat de distribuitori și farmacii, care nu sunt obligați să suporte taxa clawback.

O astfel de reglementare legală, în opinia recurentei B., este de natură a aduce o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor, drept prevăzut de art. 1 al Protocolului 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, această ingerință nefiind nici legală, nici proporțională.

Protecția conferită prin prevederile art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului are în vedere ipoteza unei discriminări în care se pot afla entități juridice care se regăsesc în aceeași situație factuală și de drept. Recurenta B. pretinde că este discriminată în raport de ceilalți actori de pe lanțul de distribuția a medicamentelor, până la eliberarea acestora către consumul uman.

Nu pot fi valorificate criticile recurentei-reclamante care, în calitate de deținător de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, se află în poziția de a-i fi decontate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul M.S. medicamentele pe care le-a trecut pe listă, în timp ce pentru celelalte persoane juridice (distribuitori, farmacii, spitale private), nu există un asemenea avantaj, cât timp situațiile în care se află cele două categorii sunt diferite, fără a putea fi asimilate drepturile și obligațiile deținătorilor de A.P.P. cu cele ale entităților care realizează eliberarea medicamentelor pentru consumul populației.

În privința pretinsei încălcări a prevederilor art. 1 din Protocolul 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, a susținut recurenta-reclamantă că ingerința adusă dreptului la respectarea bunurilor nu este prevăzută de lege, nu urmărește un scop legitim și nu respectă un raport de proporționalitate cu scopul urmărit.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, reține Înalta Curte că, astfel cum rezidă din expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011, introducerea contribuției clawback a fost justificată de o serie de elemente vizând interesul general public: existența unui consum ridicat de medicamente, care a condus la depășirea plafonului alocat; necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, precum și în unitățile sanitare cu paturi; necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației; faptul că neadoptarea unor măsuri imediate ar conduce la imposibilitatea organizării corespunzătoare a activităților din domeniul sanitar și la imposibilitatea îmbunătățirii condițiilor de desfășurare a acestora, iar amânarea adoptării acestor măsuri imediate ar avea consecințe negative în ceea ce privește calitatea serviciilor medicale, prin lipsa resurselor financiare necesare asigurării asistenței medicale pentru un număr important de pacienți.

Aceste elemente, indicate în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011, reprezintă justificări obiective și rezonabile pentru contribuția impusă, iar asigurarea accesului populației la medicamentele necesare tratării diferitelor afecțiuni reprezintă un scop de interes general public, care poate fi atins prin măsura adoptată.

Se mai reține, totodată, că plata contribuției de către recurenta-reclamantă A. s-a stabilit ca urmare a faptului că aceasta a solicitat includerea medicamentelor pe lista celor pentru care este datorată contribuția clawback, deci ca urmare a propriei manifestări de voință și cunoscând modul în care contribuția este calculată. În consecință, nu se poate susține că perceperea taxei de clawback reprezintă consecința exercitării unei puteri discreționare de către stat.

Prin urmare, sunt nefondate criticile recurentei-reclamante privind pretinsa încălcare, în cauză, a art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție.

Pentru considerentele arătate anterior, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta A. S.A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinței nr. 4419 din 31 octombrie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 martie 2021.