ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 626/2021

Ședința publică din data de 04 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrata la 23.12.2016, pe rolul Curții de Apel București, sub nr. x/2016, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa națională de Asigurări de Sănătate, anularea notificării nr. x/27.07.2016 transmise reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului II al anului 2016; anularea adresei nr. x/29.08.2016, completată prin adresa nr. x/18.10.2016, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă împotriva notificării sus-menționate, mai puțin mențiunile privitoare la anularea pozițiilor și valorilor aferente codurilor W42169001 și W59912002 și obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei, în trimestrul II 2016.

Prin sentința civilă nr. 240 din 25 ianuarie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și, în rejudecare, admiterea acțiunii în anulare.

În motivarea recursului, a arătat că aprecierile instanței de fond sunt eronate, fiind bazate pe o aplicare greșită a normelor de drept material ce reglementează stabilirea contribuției clawback, în special art. 3 și 5 din O.U.G. nr. 77/2011.

Primul element de nelegalitate invocat prin cererea introductivă a fost acela al nemotivării notificării, recurenta susținând că această problemă de legalitate a notificării, sub aspectul modalității în care sunt comunicate datele ce stau la baza determinării contribuției, a făcut obiectul cenzurii Înaltei Curți, aceasta reținând, într-o speță similară, faptul că: "în condițiile în care transmiterea datelor la care se referă art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 se realizează într-o manieră care nu îi dă contribuabilului posibilitatea să verifice modul în care au fost colectate și, mai mult, nici CNAS nu este în măsură să prezinte documente justificative pentru consumul centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate, în mod corect prima instanță a hotărât, și din acest motiv, anularea celor două notificări".

Faptul că CNAS ar fi respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 este, de asemenea, eronat, din moment de CNAS nu a transmis recurentei raportările primare efectuate de către furnizorii de medicamente (farmacii, spitale, centre de dializă), astfel încât să poată avea o minimă imagine asupra modalității în care medicamentele pe care le pune pe piață ajung să fie incluse în baza de calcul a contribuției.

Astfel cum a argumentat pe larg în fața instanței de fond, recurenta a arătat că nu contestă sistemul de raportare, după cum eronat a reținut instanța de fond, ci contestă faptul că CNAS nu îi permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

A susținut că recurenta, ca și orice alt deținător de APP-uri, nu vinde medicamente direct către pacienți. Vânzarea se face în primul rând către distribuitori, iar aceștia vând mai departe medicamentele către farmacii sau spitale și centre de dializă, acestea fiind cele ce acordă medicamentele în mod compensat/gratuit către pacienți.

În mod firesc, pe tot acest lanț de distribuție se acumulează stocuri de medicamente, fie la distribuitori, fie la farmacii, deținătorii de APP-uri (producătorii) neavând cum să cunoască în ce moment un medicament care a fost vândut către primul distribuitor va fi acordat pacientului. Acest decalaj se poate întinde pe mai multe trimestre, însă, ceea ce contează în mod primordial pentru posibilitatea de compensare/decontare este îndeplinirea tuturor cerințelor legale la momentul la care medicamentul se acordă pacientului, iar nu când se realizează prima vânzare de pe lanțul de distribuție (de la producător la distribuitor).

În concret, contribuitorii claw-back primesc de la CNAS un set minimal de informații care, presupunând că le-ar permite să calculeze pur matematic valoarea contribuției, nu le oferă acestora nicio pârghie de control. Altfel spus, deși notificarea este motivată formal în drept, nu există și o motivare în fapt a acesteia. In acest sens, trebuie reținut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul are posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat, deoarece plătitorul contribuției este cel care trebuie să stabilească, să calculeze și să declare contribuția.

În acest sens, din datele cuprinse în notificare și din înscrisurile depuse de CNAS în fața primei instanțe rezultă lipsa documentelor primare care au condus la rezultatul valorii consumului indicat în notificare, respectiv la valoarea procentului "p". Prin urmare, ca urmare a acestei lipse totale de transparență în comunicarea datelor ce stau la baza achitării contribuției, nici contribuabilul, dar nici instanța de judecată nu pot efectua o verificare efectivă a realității acestora.

Recurenta a apreciat că, în ciuda celor afirmate de CNAS, aceasta are la dispoziție toate informațiile necesare pentru a oferi plătitorilor contribuției clawback informații complete și transparente asupra bazei de calcul a contribuției.

Astfel, deși se află în prezența unor informații complete cu privire la cantitatea și canalele de consumare a medicamentelor, CNAS nu le pune la dispoziție și obligă recurenta să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații pe care nu le poate verifica în niciun fel.

Toate argumentele prezentate de CNAS și care vizează aspecte ce țin de dreptul concurenței nu pot fi reținute pentru simplul motiv că recurenta nu solicită să i se comunice datele de consum ale tuturor deținătorilor de APP, ci doar ale sale. Pe cale de consecință, nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

În continuare, recurenta a prezentat o serie de hotărâri judecătorești ce constituie practică judiciară în favoarea sa, dar și considerentele reținute de Curtea Europeană a Dreptului Omului în hotărârea nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina.

Concluzionând, s-a susținut că acolo unde legislația națională oferă interpretări ambigue sau multiple unor drepturi și obligații ale contribuabililor, remediul cel mai la îndemână pentru autorități pentru a se conforma CEDO este aplicarea vechiului principiul in dubio contra fiscum, ridicat la rang de drept al omului.

Deși instanța de fond a încercat să disculpe CNAS de orice răspundere pentru datele comunicate, este evident că CNAS este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate și decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condițiile legale în acest sens.

Or, experiența trimestrelor anterioare arată fără putere de îndoială că există numeroase situații în care furnizorii de medicamente (farmaciile și spitalele) au raportat în mod eronat consumul unor medicamente ale recurentei. Poziția CNAS exprimată prin adresa depusă în fața instanței de fond nu face decât să confirme faptul că datele cuprinse în notificare nu prezintă nicio garanție de corectitudine, nefăcând obiectul niciunei verificări.

Dintr-o altă perspectivă s-a arătat că în mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback.

În ceea ce privește problema raportării valorii consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, instanța de fond a făcut ample trimiteri la considerente din practica Curții Constituționale, fără însă a avea în vedere că instanța de contencios constituțional s-a pronunțat cu privire la constituționalitatea modului de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, fără ca acest lucru să însemne că același mod este și legal.

Practic, instanța de fond nu s-a pronunțat în vreun fel asupra temeiniciei argumentelor prezentate cu privire la nelegalitatea notificării prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 77/2011 incidente în cauză, ci a considerat că "aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate drept motive de nelegalitate a notificării atacate în cauză."

A apreciat recurenta că în mod greșit a determinat CNAS baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție.

Procedând astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Această consecință este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, cum este și cazul recurentei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de APP îl încasează.

Așadar pentru acest procent de 41% ce se adaugă prețului pe care îl încasează deținătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuția clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul a valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile la care s-a făcut referire.

Recurenta a mai invocat și nelegalitatea propriu-zisă a contribuției în raport cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, arătând că formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.03.2015, deci inclusiv pentru perioada de referință din speță, face referire la " aplicarea unui procent «p» asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție". A subliniat că între cuvântul "medicamente" și "suportate" nu există virgulă, astfel cum se poate observa din conținutul normei publicate în Monitorul Oficial. Ca atare nu se poate susține că procentul "p" se va aplica asupra "valorii ... suportate din FNUASS sau din bugetul MS", ci asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS sau din bugetul MS ... consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

De altfel, este firesc ca textul să facă referire la "medicamente suportate din FNUASS/bugetul MS", întrucât doar pentru această categorie de medicamente se datorează contribuția, iar nu și pentru medicamentele comercializate în mod liber, cu suportarea prețului de către pacient.

Din elementele textului de lege ce reglementează contribuția rezultă, în opinia recurentei, că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

S-a mai susținut că CNAS i-a comunicat recurentei o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii.

Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, așa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" ar trebui înțeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Nu există vreun text al ordonanței care să permită o asemenea interpretare.

În al doilea rând, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I-III din 2012 când articolul 3

1

definea "valoarea vânzărilor" în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare, însă în urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Așadar, recurenta a apreciat că într-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent "vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deținător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosiști.

Pe de altă parte, s-a susținut că dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuție" fără a mai utiliza cuvântul "vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.

De altfel, acest înțeles al sintagmei rezultă și din interpretarea sistematică și teleologică a textului ordonanței: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (și nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca și casele județene, nu au cum să aibă cunoștință de valorile vânzărilor inițiale - ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuție.

Rezultă astfel că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

S-a mai susținut că interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.

Concret, se arată că taxa clawback pe care deținătorul autorizației de punere pe piață este obligat să o plătească nu se calculează, potrivit interpretării date de CNAS, prin raportare la valoarea medicamentelor în momentul în care acestea sunt puse pe piață de către contribuabil, ci, în mod nejustificat, se raportează la valoarea totală suportată din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și adaosul comercial de distribuție și adaosul comercial de farmacie, adaosuri pe care deținătorul de autorizație de punere pe piață nu le încasează și asupra cărora nu are niciun fel de control.

O atare modalitate de stabilire și calcul al contribuției trimestriale (taxa clawback) încalcă și principiul certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, întrucât baza de calcul al contribuției trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor.

Recurenta a criticat sentința și din perspectiva încălcării principiului certitudinii impunerii, arătând că, deși instanța de fond a încercat să disculpe CNAS de orice răspundere pentru datele comunicate, este evident că CNAS este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate și decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condițiile legale în acest sens. CNAS trebuie să procedeze la verificarea existenței îndeplinirii condițiilor pentru plata contribuției clawback.

A mai susținut recurenta că în materie fiscală, imperativele constituționale reclamă respectarea celor patru criterii: echitate, proporționalitate, rezonabilitate și nediscriminare.

Aceste criterii sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011, întrucât deținătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit, ci de cel al altor entități, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar prețul de vânzare al deținătorului de APP, ci prețul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preț ce include și adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor și farmaciilor.

Această consecință este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, cum este și cazul recurentei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de APP îl încasează.

Așadar pentru acest procent de 41% ce se adaugă prețului pe care îl încasează deținătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuția clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile la care a făcut referire.

Recurenta a mai susținut că nu există temei pentru a susține că deținătorilor de APP li se decontează din FNUASS și din bugetul MS contravaloarea medicamentelor.

Dimpotrivă, farmaciilor și spitalelor li se decontează de către casele județene contravaloarea amintită, iar aceste entități, în baza raporturilor contractuale pe care le au cu distribuitorii, urmează să-și achite datoriile față de aceștia.

Altfel spus, toate aceste entități implicate (în mod obligatoriu) în lanțul de comercializare desfășoară o activitate comercială ce urmărește, evident, să ducă la obținerea de profit. Cu toate acestea, singura verigă care beneficiază direct și nemijlocit de pe urma plăților făcute de casele județene de asigurări de sănătate este cea de la capătul lanțului - farmaciile și spitalele, întrucât doar acestea sunt parte în convențiile încheiate cu casele județene, iar nu deținătorii de APP.

Având în vedere că farmaciile sunt cele care intră în relații contractuale directe cu casele județene de asigurări de sănătate este evident că acestea beneficiază în primul și în primul rând de pe urma suportării din fondurile publice a medicamentelor compensate. Abia ulterior încasării sumelor de la casele județene, farmaciile își vor plăti furnizorii (distribuitorii cu ridicata), iar aceștia, la rândul lor, pe producători/importatori (deținătorii de APP), în baza raporturilor contractuale avute cu aceștia.

Așadar, se arată că distribuitorii și farmaciile nu sunt simpli interpuși, ci urmăresc propriile avantaje comerciale. Aceste entități nu acționează în baza unor raporturi juridice de mandat, de comision sau de agenție, altfel spus nu acționează în numele sau pe seama deținătorului de APP, ci realizează o activitate comercială proprie prin achiziționarea medicamentelor de la deținătorul de APP, medicamente care intră în proprietatea lor, deținătorul de APP nemaiavând niciun drept asupra acestora, fiind dreptul absolut al distribuitorului de a vinde mai departe medicamentele către cine dorește acesta.

Deținătorii de APP vând doar către distribuitorii en gros, în funcție de comenzile acestora. Ei nu vând medicamente către casele de asigurări de sănătate și nici măcar direct către farmacii. Pe cale de consecință, vânzările deținătorului de APP depind deci strict de comenzile distribuitorilor.

Mai mult, se arată că deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului.

Deținătorii de APP nu au posibilitatea de a negocia un anume adaos comercial cu distribuitorii sau cu farmaciile, toate acestea fiind stabilite în mod clar prin procedura reglementată în Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009. În concret, procedura reglementează în mod clar adaosurile maximale ce pot fi practicate de distribuitori, respectiv farmacii, fără posibilitatea ca deținătorii de APP să intervină asupra lor. Imposibilitatea deținătorilor de APP de a influența în vreun fel prețul final cu care medicamentul este acordat pacientului, respectiv prețul ce va fi decontat/compensat este o altă consecință a faptului că deținătorii de APP nu intră în relații directe cu casele de asigurări de sănătate și nici cu farmaciile. Altfel spus, adaosurile comerciale - de distribuție și de farmacie - asupra cărora se plătește contribuția clawback potrivit formei actuale a O.U.G. nr. 77/2011 nu sunt încasate de către deținătorul de APP care nici nu are vreun control asupra acestora.

Pe de altă parte, deținătorul de APP nici nu își poate modifica liber prețurile pentru a lua în considerare contribuția clawback. In privința prețului de producător, acesta este de asemenea strict reglementat prin lege.

În final, s-a arătat că modalitatea de interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită de proporționalitate, din perspectiva Deciziei nr. 1394/2010 a Curții Constituționale, care a reținut că: "obligația instituită de prevederile art. 257 alin. (2) lit. f) teza finală din Legea nr. 96/2006 poate conduce, în practică, la obligarea asiguratului de a plăti o contribuție mai mare decât înseși veniturile realizate. Or, o asemenea prevedere nu poate fi considerată, sub niciun aspect, ca asigurând proporționalitatea și caracterul rezonabil al sarcinii fiscale, în sensul celor arătate mai sus".

Recurenta a mai susținut că prima instanță în mod greșit a respins argumentele privitoare la încălcarea prevederilor CEDO, reținând că "instituirea unei taxe parafiscale de tipul celei din speță nu este de natură a încălca art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, respectiv dreptul de proprietate, întrucât aceasta este justificată prin existența interesului public general, prin necesitatea asigurării accesului populației la medicamente". Or, instanța era obligată să realizeze un control de convenționalitate in concreto, în funcție de circumstanțele concrete ale speței și de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată.

Astfel cum a fost stabilit deja cu valoare de principiu în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și în aceea a Curții Constituționale a României, există o discriminare sancționabilă juridic în ipoteza în care situații similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferență de tratament să fie justificată obiectiv și rezonabil (adică să existe un scop legitim pentru diferența de tratament și un raport de proporționalitate între acest scop și măsurile luate), iar în speță, recurenta a arătat că deținătorii de APP suportă, în afara de contribuția claw-back aferentă veniturilor realizate din propria activitate și contribuția aferentă adaosurilor comerciale practicate de ceilalți operatori economici implicați în lanțul de distribuție al medicamentelor, respectiv distribuitorii și farmaciștii.

În continuare, recurenta a reluat argumentele potrivit cărora nu poate interveni în stabilirea prețului de comercializare al medicamentelor, iar modalitatea de impunere a taxei constituie o încălcare a principiului nediscriminării.

Deținătorii de APP-uri nu au pretins și nu au urmărit în niciun moment modificarea de către instanțele judecătorești sau de Curtea Constituțională a textelor legale în sensul impunerii contribuției clawback și asupra altor entități (distribuitori, farmacii), acesta fiind, în mod evident, un atribut exclusiv al puterii legislative (eventual executive). Ceea ce a susținut și continuă să susțină este că taxa trebuie să fie nediscriminatorie, în sensul de a nu plasa povara fiscală generată și de aceste alte entități (distribuitori, farmacii) doar în sarcina deținătorilor de autorizații de punere pe piață, silindu-i pe deținătorii de APP să plătească nu doar pentru deficitul creat de ei, ci și pentru deficitul creat de distribuitori și farmacii care nu sunt obligați să suporte taxa clawback - astfel cum este situația în prezent.

Altfel spus, legiuitorul are posibilitatea să stabilească, după cum corect arată Curtea Constituțională, în sarcina deținătorilor de APP-uri obligația de a suporta o taxă care să acopere acea parte a deficitului creată ca urmare a propriei lor activități. Ceea ce legiuitorul nu poate să facă fără să înlăture principiul nediscriminării este să stabilească o taxă în sarcina deținătorilor de APP-uri pentru a acoperi deficitul creat, în mod evident, de activitatea altor agenți economici care să nu fie obligați să participe la acoperirea acestui deficit, or exact aceasta este situația realizată de O.U.G. nr. 77/2011.

Această ultimă situație reprezintă un exemplu clar de discriminare între deținătorii de APP-uri și ceilalți agenți economici, fiind o situație în care legiuitorul trece dincolo de posibilitatea sa constituțională de a stabili sarcini fiscale pentru anumiți contribuabili, după cum arată Curtea.

În esență, consideră că dispozițiile atacate sunt neconvenționale în măsura în care deținătorii de APP sunt obligați să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul legal de comercializare), ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor și spitalelor private iar intervenția distribuitorilor și farmaciilor este obligatorie prin lege.

Este dincolo de orice îndoială că stabilirea și încasarea unei taxe reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenției Europene pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale (CEDO). Textul clar al alin. (2) al articolului din Protocolul nr. 1

50

este aplicat în acest de o jurisprudență constantă.

Orice ingerință în dreptul la respectarea bunurilor trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim și să respecte un raport de proporționalitate cu scopul urmărit, în cazul de față, ingerința nu este prevăzută de lege, actul administrativ vizat fiind nelegal. Dincolo de aceste aspecte, ingerința nu este nici proporțională cu scopul urmărit, având în vedere că contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.

Mai mult decât atât, formula de calcul a taxei dă naștere unei puteri discreționare a statului de a transfera în sarcina deținătorilor de APP sarcina susținerii unei părți foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuație îl reprezintă BAt, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Această valoare a fost fixată prin chiar textul O.U.G. nr. 69/2014 la suma de 1.515 milioane RON. Altfel spus, suma afectată de Stat pentru a suporta compensarea este de 1.515 milioane de RON. Pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.

A concluzionat recurenta că există o putere discreționară totală prin care statul aruncă obligația de a suporta compensarea de pe umerii săi pe umerii titularilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, arătând că, spre exemplu, dacă Statul decide că nu va mai suporta decât 1.000 milioane de RON, diferența până la consumul real de aprox. 1.800 milioane va trebui automat să fie suportată de plătitorii clawback.

Intimata-pârâtă a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii pronunțată de către instanței de fond.

În motivare, intimata a arătat, în esență, că toate criticile recurentei cu privire la considerentele expuse de instanța de fond în sentința recurată sunt nefondate, întrucât instanța de fond a analizat și aplicat în mod corect dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat anularea notificării nr. x/27.07.2016 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului II al anului 2016; anularea adresei nr. x/29.08.2016, completată prin adresa nr. x/18.10.2016, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă împotriva notificării sus-menționate, mai puțin mențiunile privitoare la anularea pozițiilor și valorilor aferente codurilor W42169001 și W59912002 și obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei, în trimestrul II 2016.

Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

1.1 Un prim motiv de nelegalitate reținut de prima instanță în legătură cu această notificare și criticat în prezentul recurs este acela că notificarea nu a fost motivată, astfel încât să confere beneficiarului posibilitatea să analizeze raționamentele autorității emitente și să aprecieze dacă actul este sau nu legal.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin notificarea nr. x/27.07.2016, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II al anului 2016, suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, precum și faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 15,64%. .

Din verificarea conținutului notificării, se constată că pârâtă a respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include și TVA, suportat din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate." În aplicarea acestor dispoziții legale, prin notificarea menționată, pârâta a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II 2016, potrivit datelor prezentate în anexa la notificare.

Așadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia au fost emise, cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condițiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte și să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa clawback.

Pe de altă parte, faptul că reclamanta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea taxei și modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuție în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizată pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanța de contencios și-ar depăși atribuțiile jurisdicționale, așa cum corect a reținut și instanța de fond.

Deși recurenta precizează în mod expres în recursul său că nu înțelege să conteste cadrul legislativ, în fapt instanța observă că prin argumentele invocate se tinde spre înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau lacune legislative. Concret, s-a precizat că nemulțumirea recurentei constă în aceea că CNAS nu îi permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

Recurenta susține că, deși se află în prezența unor informații complete cu privire la cantitatea și canalele de consumare a medicamentelor, intimata CNAS nu i le pune la dispoziție și o obligă să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații pe care nu le poate verifica în niciun fel.

Or, intimata pârâtă, în maniera în care a procedat la comunicarea datelor din notificările contestate, a procedat întocmai cu dispozițiile legale ce reglementează stabilirea taxei în sarcina părții recurente, astfel încât susținerile de mai sus nu se pot transpune în reale motive de nelegalitate ale actului administrativ, fiind în fapt critici la adresa actului normativ.

Dintr-o altă perspectivă, anumite erori petrecute în trecut în privința raportărilor efectuate de furnizori pentru consumul unor medicamente nu pot avea consecințe directe asupra notificărilor din prezenta cauză, acestea neputând fi viciate în absența unor elemente concrete de nelegalitate ce nu au fost antamate în prezenta cauză.

În plus, față de imposibilitatea instanței de a se pronunța cu privire la lacunele sau imperfecțiunile legislative, prima instanță a reținut în mod just faptul că, în numeroase cazuri, Curtea Constituțională a constatat caracterul nefondat al criticilor aduse O.U.G. nr. 77/2011.

1.2. Un alt motiv de nelegalitate reținut de prima instanță și criticat în recurs este acela că CNAS avea obligația să comunice consumul de medicamente, și nu valoarea acestui consum.

Se constată că, în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat: "Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8). ".

Informațiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut: "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabilește modul de calcul al taxei: "Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul, așa cum a susținut aceasta.

Pe de altă parte, nici nu s-a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condițiile în care pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

1.3 A mai susținut recurenta că CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Se reține că aceeași argumentație a fost folosită de recurentă și în susținerea încălcării principiului certitudinii impunerii, principiului egalității în materie fiscală, nesocotirii condiției proporționalității contribuției, încălcarea art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, respectiv dreptul de proprietate, dar și a principiului nediscriminării.

Deși a fost reluată în susținerea încălcării mai multor principii așa cum au fost identificate mai sus, din cuprinsul cererii de recurs se desprinde ideea că, în fapt, nemulțumirea recurentei constă în aceea că CNAS a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii.

S-a mai precizat că deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Înalta Curte observă că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naționale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență, contribuție care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanță, respectiv:

(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Prin urmare, se constată că formula de calcul menționată în notificările contestate respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012, iar o eventuală nelegalitate rezultată din nerespectarea prevederilor legale ce reglementează această operațiune nu a fost invocată.

Criticile recurentei-reclamante privind aplicarea unui tratament discriminatoriu în ceea ce privește modul de stabilire a taxei numai în funcție de nevoile bugetului, independent de situația concretă a contribuabilului, dar și în raport de ceilalți actori de pe lanțul de distribuție, nu atrag nelegalitatea notificărilor.

Astfel, se observă că, în fapt, recurenta a urmărit prin demersul său judiciar nu înlăturarea actului administrativ pentru aceea că a fost emis cu nesocotirea normelor legale interne, ci înlăturarea însăși a normei legale interne care a permis, în accepțiunea sa, existența unei situații discriminatoare între anumite categorii de persoane impozabile.

În plus, în cauza de față, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu și în principal un control de constituționalitate, operațiune ce nu intră însă în competența instanței de judecată, ci a Curții Constituționale, în condițiile art. 146 lit. d) din Constituția României revizuită.

Totodată, art. 124 din Constituție prevede că "Justiția se înfăptuiește în numele legii", ceea ce implică o acțiune de aplicare a acesteia, fără a se recunoaște judecătorului dreptul de a legifera.

Se impune totodată a reaminti și decizia nr. 1325/2008 a Curții Constituționale, care, în legătură cu O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, a reținut că dispozițiile acelui act normativ "sunt neconstituționale în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative". A reținut Curtea Constituțională în considerentele deciziei amintite că "Un asemenea înțeles al dispozițiilor ordonanței, prin care se conferă instanțelor judecătorești competența de a desființa norme juridice instituite prin lege și de a crea în locul acestora alte norme sau de a le substitui cu norme cuprinse în alte acte normative, este evident neconstituțional, întrucât încalcă principiul separației puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituție, precum și prevederile art. 61 alin. (1), în conformitate cu care Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a țării. În virtutea textelor constituționale menționate, Parlamentul și, prin delegare legislativă, în condițiile art. 115 din Constituție, Guvernul au competența de a institui, modifica și abroga norme juridice de aplicare generală. Instanțele judecătorești nu au o asemenea competență, misiunea lor constituțională fiind aceea de a realiza justiția, potrivit art. 126 alin. (1) din Legea fundamentală, adică de a soluționa, aplicând legea, litigiile dintre subiectele de drept cu privire la existența, întinderea și exercitarea drepturilor lor subiective." (s.n.).

Prin acțiunea de față tocmai o astfel de finalitate este urmărită de către recurenta-reclamantă, respectiv înlăturarea de la aplicare a unui text de lege în vigoare și nedeclarat ca fiind neconstituțional, sub motivul unei pretinse discriminări prin efectul legii, urmată de crearea unei norme pe cale jurisprudențială. Or, în contextul a ceea ce s-a arătat deja în precedent, lipsește temeiul legal care să atribuie instanței competența de a proceda de o asemenea manieră.

Pe de altă parte, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra constituționalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuție trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente și vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susținerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicție cu cele afirmate de Curtea Constituțională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1,3 și art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafîscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al Românie