ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5929/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa națională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării nr. x/27.07.2016 transmisă de către C.N.A.S. prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului II al anului 2016.

Totodată, a solicitat anularea Adresei nr. x/07.09.2016, modificată prin Adresa nr. x/04.10.2016, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate împotriva notificării, mai puțin mențiunile privitoare la revocarea pozițiilor și valorilor consumului pentru codurile CIM W42186010, W54813002.

De asemenea, a solicitat obligarea C.N.A.S. la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor societății în trimestrul II 2016.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 239 din 25 ianuarie 2018, a respins acțiunea formulată ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta societatea A. S.R.L., întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii, iar în rejudecare să se dispună admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susținut următoarele:

În mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate privind nemotivarea notificării.

Lipsa oricăror elemente care să susțină rațiunea care se află în spatele valorii aferente consumului de medicamente pentru trimestrul II-2016 determină lipsirea reclamantei de orice garanție împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora, aspect reținut și în jurisprudența I.C.C.J.

Faptul că CNAS ar fi respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 este, de asemenea, eronat, din moment de CNAS nu a transmis reclamantei raportările primare efectuate de către furnizorii de medicamente (farmacii, spitale, centre de dializă), astfel încât să poată avea o minimă imagine asupra modalității în care medicamentele pe care le pune pe piață ajung să fie incluse în baza de calcul a contribuției.

Reclamanta nu contestă sistemul de raportare, după cum eronat a reținut instanța de fond, ci contestă că CNAS nu-i permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

Reclamanta, ca și orice alt deținător de APP-uri, nu vinde medicamente direct către pacienți. Vânzarea se face în primul rând către distribuitori, iar aceștia vând mai departe medicamentele către farmacii sau spitale și centre de dializă, acestea fiind cele ce acordă medicamentele în mod compensat/gratuit către pacienți.

În concret, contribuitorii clawback primesc de la CNAS un set minimal de informații care, presupunând că le-ar permite să calculeze pur matematic valoarea contribuției, nu le oferă acestora nicio pârghie de control. Altfel spus, deși notificarea este motivată formal în drept, nu există și o motivare în fapt a acesteia, în acest sens, trebuie reținut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul are posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat de CNAS, deoarece plătitorul contribuției este cel care trebuie să stabilească, calculeze și declare contribuția.

Din datele cuprinse în notificare și din înscrisurile depuse de CNAS în fața primei instanțe rezultă lipsa documentelor primare care au condus la rezultatul valorii consumului indicat în notificare, respectiv la valoarea procentului "p". Prin urmare, ca urmare acestei lipse totale de transparență în comunicarea datelor ce stau la baza achitării contribuției, nici contribuabilul, dar nici instanța de judecată nu pot efectua o verificare efectivă a realității acestora.

De altfel, CNAS a și procedat la o verificare însă doar parțială a datelor cuprinse în notificare, verificări ce au scos la iveală existența unor nereguli în raportarea datelor, nereguli care determină fie eliminarea întrutotul a unor poziții din cuprinsul notificării, fie ajustarea corespunzătoare a valorii consumului, astfel încât reclamanta să achite o contribuție raportată strict la medicamente pentru care este deținător de APP (sau reprezentant al acestuia) și care au fost efectiv suportate din FNUASS/bugetul MS.

Reprezentanții CNAS au recunoscut explicit că, pentru trimestrul ce face obiectul cauzei, nu a fost efectuată verificarea raportărilor primare, invocându-se argumente lipsite de substanță (precum volumul datelor). Pe de altă parte, toate aceste argumente confirmă raționamentul pe care l-am expus, în sensul că notificarea emisă de CNAS nu conține nicio garanție în sensul că datele respective, în baza cărora este obligată să achităm contribuția clawback, sunt conforme cu realitatea.

În mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback.

Practic, instanța de fond nu s-a pronunțat în vreun fel asupra temeiniciei argumentelor prezentate de reclamantă cu privire la nelegalitatea notificării prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 77/2011 incidente în cauză, ci a considerat că "partea reclamantă tinde la înlăturarea normei legale în lipsa declarării acesteia drept neconstituțională, aspect care excede controlului instanței de contencios administrativ".

În mod greșit a determinat CNAS baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție.

Procedând astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Această consecință este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de APP îl încasează.

Așadar pentru acest procent de 41% ce se adaugă prețului pe care îl încasează deținătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuția clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul al valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile la care s-a făcut referire.

Formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.03.2015, deci inclusiv pentru perioada de referință din speță, face referire la "aplicarea unui procent «p» asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție". Între cuvântul "medicamente" și "suportate" nu există virgulă, astfel cum se poate observa din conținutul normei publicate în Monitorul Oficial.

Prin urmare, cuvântul "suportate" determină cuvântul "medicamente", fiind un adjectiv al acestui substantiv. Ca atare nu se poate susține că procentul "p" se va aplica asupra "valorii ... suportate din FNUASS sau din bugetul MS", ci asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS sau din bugetul MS ... consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Pe cale de consecință, modul de stabilire a contribuției are în vedere următorul mecanism: valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Pe baza datelor privind valoarea consumului aferent vânzărilor acestora, deținătorii de APP au obligația să stabilească, să declare și să plătească această contribuție, conform art. 5 alin. (3).

Din toate aceste elemente rezultă că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

CNAS i-a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii.

Valoarea de compensare în funcție de care CNAS a stabilit în prezenta notificare valoarea consumului aferent vânzărilor este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul.

Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, așa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" ar trebui înțeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Nu există vreun text al ordonanței care să permită o asemenea interpretare.

În al doilea rând, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I- III din 2012 când articolul 31 definea "valoarea vânzărilor" în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare.

Se mai susține că interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.

O interpretare precum cea susținută de CNAS și reținută de instanța de fond, respectiv aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanțul de distribuție și care reprezintă venituri ale altor entități și taxarea deținătorului de APP cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă principiile justei așezări a sarcinilor fiscale prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituție, principiu care trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii, așa cum rezultă din Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.

Se mai pretinde încălcarea principiului certitudinii impunerii prevăzut de art. 3 din Codul fiscal, fiind făcute referiri în acest sens la jurisprudența ICCJ și a Curții de Apel București.

Așadar, instanța sesizată cu o cerere de anulare a notificării privind plata contribuției clawback, confruntându-se cu elementul de nelegalitate privind includerea în valoarea consumului comunicat a adaosurilor comerciale ale altor entități decât plătitorul contribuției, a reținut că acest aspect nu rezultă, în afara oricărui dubiu, din cuprinsul prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, dând astfel preferință contribuabilului, în baza principiului in dubio contra fiscum.

Deși instanța de fond a încercat să disculpe CNAS de orice răspundere pentru datele comunicate, este evident că CNAS este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate și decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condițiile legale în acest sens. CNAS trebuie să procedeze la verificarea existenței îndeplinirii condițiilor pentru plata contribuției clawback, cum ar fi spre exemplu existența valabilă a autorizației de punere pe piață pentru un anume medicament, autorizația de punere pe piață pe numele destinatarului, existența medicamentului în CANAMED, existența medicamentului pe listele de compensare și verificarea faptului că medicamentul a fost suportat din FNUASS sau bugetul MS, iar nu din alte surse.

În speță, reclamanta nu are altă posibilitate decât să se încreadă orbește în datele comunicate de CNAS, fără a avea niciun fel de explicație cu privire la sursele efective ale consumurilor respective, pe canalele de eliberare a medicamentelor.

Taxa claw-back este o contribuție specială, impusă doar anumitor persoane (deținătorii de APP), stabilită, potrivit interpretării date de CNAS, nu doar în funcție de veniturile obținute de aceștia ca urmare a APP-urilor deținute ci și în funcție de veniturile altor persoane (distribuitorii și farmaciile).

Distribuitorii și farmaciile au o serie de avantaje financiare (primesc direct sumele de la casele de asigurări, au certitudinea decontării serviciilor lor în legătură cu aceste medicamente precum și certitudinea încasării contravalorii ca urmare a relației directe cu casa de asigurări). Ei nu plătesc însă nicio contribuție, iar deficitul cauzat de veniturile lor trebuie să fie acoperit de deținătorii de APP. Practic, se ajunge la situația în care deținătorii de APP plătesc o contribuție pentru venituri pe care nu le realizează ei ci alte persoane.

Se consideră că prin această modalitate de interpretare și aplicare a legii se încalcă principiul juste așezări a sarcinilor fiscale stabilit de art. 56 alin. (2) din Constituție.

Principiul egalității în materie fiscală a fost dezvoltat în doctrină ca având o componentă verticală ce presupune că impunerea trebuie să se facă în același mod pentru toți contribuabilii, prin excluderea oricărui privilegiu sau discriminare în așezarea sarcinii fiscale. Astfel, în sensul său material, principiul presupune că persoanele aflate în situații identice trebuie tratate identic, admițând reciproc că persoanele aflate în situații diferite pot fi tratate diferit, făcându-se referiri la statuările Curții Constituționale din Decizia nr. 940/2010.

Rezultă așadar că în materie fiscală, imperativele constituționale reclamă respectarea celor 4 criterii: echitate, proporționalitate, rezonabilitate și nediscriminare.

Aceste criterii sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011, întrucât deținătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit ci de cel al altor entități, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar prețul de vânzare al deținătorului de APP, ci prețul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preț ce include și adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor și farmaciilor.

Din descrierea lanțului de distribuție al medicamentelor comercializate de APP-uri, rezultă că farmaciile și distribuitorii beneficiază cel puțin în aceeași măsură, precum deținătorii de APP de compensarea medicamentelor.

Deținătorii de APP nu încheie niciun contract cu CNAS sau cu casele județene de asigurări de sănătate, astfel încât nu se află în niciun raport juridic cu acestea. Pe cale de consecință, CNAS/casele județene nu decontează valoarea compensată din prețul medicamentelor către deținătorii de APP.

Dimpotrivă CNAS/casele județene de asigurări de sănătate încheie contracte doar cu furnizorii direcți de medicamente către pacienți, respectiv cu farmaciile și spitalele.

Aceste entități (farmaciile și spitalele) sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fondurile publice, să plătească și sumele cuvenite furnizorilor de medicamente cu ridicata (distribuitorii). În continuare, aceștia din urmă vor plăti contravaloarea medicamentelor achiziționate de la producători/importatori (deținătorii de APP).

Pe cale de consecință, nu există temei pentru a susține că deținătorilor de APP li se decontează din FNUASS și din bugetul MS contravaloarea medicamentelor.

Prin urmare, nu se poate susține că distribuitorii și farmaciile reprezintă simpli interpuși în circuitul comercial. Aceste entități nu acționează în baza unor raporturi juridice de mandat, de comision sau de agenție, altfel spus nu acționează în numele sau pe seama deținătorului de APP ci realizează o activitate comercială proprie prin achiziționarea medicamentelor de la deținătorul de APP, medicamente care intră în proprietatea lor, deținătorul de APP nemaiavând niciun drept asupra acestora, fiind dreptul absolut al distribuitorului de a vinde mai departe medicamentele către cine dorește acesta.

Certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor compensare nu există pentru deținătorii de APP în raport cu distribuitorii sau cu farmaciile, aceștia având exact același avantaj când distribuie sau vând către pacienți medicamentele compensate, avantaj care capătă o altă magnitudine pentru simplul motiv că încasează contravaloarea direct de la casele de asigurări de sănătate, avantaj de care nu se bucură însă și deținătorii de APP.

Deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului.

Altfel spus, adaosurile comerciale - de distribuție și de farmacie - asupra cărora se plătește contribuția clawback potrivit formei actuale a O.U.G. nr. 77/2011 nu sunt încasate de către deținătorul de APP care nici nu are vreun control asupra acestora.

Pe de altă parte, deținătorul de APP nici nu își poate modifica liber prețurile pentru a lua în considerare contribuția clawback, acesta fiind strict regelementat prin lege.

Se mai argumentează că în mod greșit a respins prima instanță argumentele referitoare la încălcarea CEDO.

În acest sens sunt reiterate criticile formulate de instanța de fond în sensul că s-ar încălca art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 1 din Protocolul 1 la Convenție, ingerința fiind lipsită de proporționalitate având în vedere următoarele: taxa este calculată nu la prețul de vânzare al medicamentelor, ci la prețul de compensare, incluzând toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție; impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății; statul stabilește discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare, aruncând pe umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile și disproporționate; neconcordanțele și erorile C.N.A.S. privesc nu doar A., ci și restul jucătorilor din piață, astfel încât suma totală de compensat este greșit determinată, inclusiv procentul "p".

Prima instanță în mod greșit a respins motivul de nelegalitate privitor la includerea eronată a unor medicamente în cuprinsul notificării, întrucât sunt indicate medicamente care, deși au fost autorizate pentru punere pe piață (a fost eliberată APP, acest aspect nefiind contestat), acestea nu au fost niciodată produse de către reclamantă, implicit nu au putut fi nici vândute și compensate din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătății.

Includerea acestor medicamente în notificările emise de CNAS este, din păcate, un fapt continuu, astfel cum rezultă din ansamblul notificărilor emise de CNAS de la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 și până în prezent. Apărarea CNAS, în sensul că prin codurile CIM în discuție ar fi fost raportat consumul altor medicamente având ca deținător de APP tot reclamanta nu au fost dovedite, singurul înscris prezentat de CNAS fiind o factură din care ar reieși codul CIM "corect". Pe de altă parte, prezentarea unui asemenea înscris nu constituie vreo dovadă în sensul celor afirmate, atât timp cât nu s-a dovedit consumul medicamentului despre care se afirmă că ar fi fost, în realitate, achiziționat. Altfel spus, factura respectivă probează doar achiziția medicamentului de către furnizor (spital/farmacie), însă nu și consumul acestuia.

Pe de altă parte, lista cuprinde medicamente care aveau perioada de valabilitate expirată în trimestrul II-2016, fiind identificate în cocnret medicamentele respective. Se mai susține că lista cuprinde un medicament pentru care valoarea consumului raportată depășește cu mult totalul vânzărilor pe care reclamanta le-a făcut per total, CNAS comunicând o valoare a consumului de peste 20 de ori mai mare decât vânzările A..

Față de aceste aspecte, argumentele reținute de prima instanță, în sensul existenței unui decalaj de timp între data achiziționării unui medicament și data eliberării acestuia către pacient, sunt străine de cauză, atât timp cât se pretinde că s-a dovedit că valoarea totală a produselor puse pe piață este de douăzeci de ori mai mică decât valoarea totală de consum raportată de CNAS.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a soslicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanței de fond este dată cu intepretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că se impune respingerea recursului reclamantei, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Criticile reclamantei referitoare la împrejurarea că notificarea contestată în cauză nu conține motivarea în fapt a acesteia sunt neîntemeiate, fiind în consecință corectă aprecierea instanței de fond în sensul că autoritatea pârâtă a respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Suplimentar argumentelor aduse de instanța de fond, este de menționat că notificarea datelor de consum nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și prin urmare întocmirea ei nu reclamă exigența motivării în fapt sau în drept.

Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, comunicată conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, poate fi contestată conform art. 6 din acest act normativ, caz în care se emite un act administrativ, calificat ca atare de lege, care în măsura producerii unei vătămări drepturilor sau intereselor legitime unei persoane, poate fi supus controlul de legalitate conform Legii contenciosului administrative nr. 554/2004.

În măsura în care nu se contestă, valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente reprezintă un element de calcul în determinarea contribuției trimestriale pe bază de declarație fiscală, care este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întrunește elementele unui act administrativ, nefiind în măsură a produce efecte juridice prin el însuși, constituind în fapt o operațiune administrativă ce precede și pregătește un alt act administrativ.

Condiția motivării trebuie să se regăsească numai la decizia de soluționare a contestației, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigență îndeplinită la adresa nr. x/07.09.2016, modificată prin adresa nr. x/04.10.2016 de soluționare a contestației formulate împotriva notificării comunicată reclamantei, care conține răspunsuri la toate criticile formulate de reclamantă.

Nefondate sunt și criticile reclamantei referitoare la modalitatea de constituire a procentului "p" comunicat prin notificarea din cauză.

Deși, potrivit art. 3 alin. (3) din O.G. nr. 77/2011 valoarea procentului "p" se comunică împreună cu valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, prin procedura prevăzută la art. 5 din acest normativ se poate contesta numai valoarea consumului centralizat de medicamente, posibilitate legală ce rezultă cu claritate din dispozițiile legale menționate potrivit cărora "Datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor."

Procentul "p" nu se poate contesta în condițiile normei anterior menționate, fără însă, a se putea susține că, ar exista o altă cale de cenzură judiciară a întinderii acestuia, cum se sugerează prin hotărârea instanței de fond, respectiv prin contestarea Ordinul Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 619/27.07.2016 prin care a fost aprobat acest procent în baza căruia se calculează contribuția trimestrială aferentă trimestrului II 2016.

Procentul "p" în baza căruia se calculează contribuția trimestrială reprezintă cota legală de impozitare, deterninată pe baza formulei p = {[(CTt - BAt)]/CTt} x 100, prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, parametrii în funcție de care se determină fiind obiectiv stabiliți, întinderea lor nefiind de natură a vătăma drepturile sau interesele unui particular, având o valoare identică pentru toate APP-urile.

Variațiile acestui procent de la un trimestru la altul, care sunt influențate de diferențele trimestriale ale consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligația de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, raportată Casei Naționale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătătate, celălalt parametru fiind constant conform art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, nu-i schimbă natura legală a acestei cote de impozitare, care aplicată bazei de impozitare determină întinderea contribuției trimestriale datorate.

Dată fiind natura legală a acestei cote de impozitare, valoarea ei nu poate fi contestată pe calea acțiunii în contencios administrativ, cererea reclamantei cu acest obiect fiind inadmisibilă.

Nefondate sunt și criticile referitoare la nelegalitatea includerii în valoarea de calcul a contribuției trimestriale a adaosurilor celorlalți participanți în lanțul de distribuție de către CNAS, aspect care demonstrează caracterul discriminatoriu al acesteia.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parțială a medicamentelor, Casa Națională de Asigurări de Sănătate se postează în situația consumatorului final, care suportă TVA, precum și adaosurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator, nefiind validă afirmația conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, respectiv prețul de vânzare al reclamantei, decât cea cu care sunt achiziționate în final medicamentele de unitățile spitalicești și farmaciile vizate de textul legal.

Din acest punct de vedere, nu poate fi validată afirmația reclamantei, că prin acest mod de determinare a consumului de medicamente, legal după cum s-a arătat în precedent, reclamanta ar fi discriminată, întrucât toți ceilalți deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor beneficiază de același tratament administrativ din partea pârâtei, valoarea consumului de medicamente decontat incluzând și adaosurile comerciale aplicate prețului de referință al acestora, de-a lungul lanțului comercial parcurs de medicamentele comercializate de fiecare.

Tratamentul diferențiat nu poate fi invocat în raport de ceilalți actori din lanțul comercial descris de reclamantă, respectiv distribuitori sau farmacii, pentru a fi analizată o pretinsă aplicare discriminatorie a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 de către intimata pârâtă, pentru că pe de o parte dispozițiile legale privind plata taxei claw-back îi vizează în exclusivitate pe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, iar o eventuală comparație, cu consecințele legale scontate de reclamantă, ar atrage neaplicarea legii, iar pe de altă parte nu se poate afirma că reclamanta, ca deținător al autorizației de punere pe piață a unui medicament este într-o postură identică cu cea a distribuitorilor sau farmaciilor.

Nu pot fi validate nici criticile reclamantei referitoare la încălcarea principiului predictibilității fiscale.

Acest principiu este definit în art. 3 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind asigurat de stabilitatea impozitelor, taxelor și contribuțiilor obligatorii, pentru o perioadă de timp de cel puțin un an, în care nu pot interveni modificări în sensul majorării sau introducerii de noi impozite, taxe și contribuții obligatorii. În conținutul acestui principiu intră, deși legiuitorul nu a făcut-o, și certitudinea impunerii care este definită art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 227/2015 prin elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscal.

Așa fiind, principiul predictibilității fiscale are în vedere calitatea și stabilitatea legii fiscale și nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii, prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând analiza dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, competență ce ar excede atribuțiilor instanțelor judecătorești.

Din acest punct de vedere, este corectă aprecierea instanței de fond că aceste critici nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a actelor contestate, ci eventual ca motive de neconstituționalitate în cadrul controlului a posteriori al O.U.G. nr. 77/201.

Totuși, sub acest aspect, este de remarcat că dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014, judecătorul constituțional verificând și validând pe această cale respectarea principiului predictibilității fiscale, de care se prevalează reclamantele în apărare.

S-a arătat în această decizie că "în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Referitor la principiul predictibilității fiscale, Curtea Constituțională a mai precizat că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

Prin aceeași decizie, Curtea Constituțională a statuat că deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011, întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie (în prezent, prin Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 62 din 2 februarie 2009). Or, câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus.

Sunt nefondate și criticile reclamantei referitoare la medicamentele individualizate în contestație, despre care a afirmat că fie nu le-a comercializat în România, fie le-a comercializat însă aveau termenul de garanție expirat, prima instanță le-a validat, apreciind că în comunicările CNAS există erori.

Consumul de medicamente pentru trimestrul II 2016 suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuție pentru care se datorează contribuția trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli din domeniul sănătății, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate județene.

Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială.

Reclamanta avea obligația, potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială sau în cazul unor modificări să o actualizeze prin includerea sau excluderea unor medicamente, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția.

Includerea unui medicament în lista respectivă, presupune potrivit Normei privind modul de calcul al prețurilor la medicamantele de uz uman aprobată prin Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, existența unei autorizații de punere pe piață a medicamentului în discuție, pentru care deținătorul acesteia sau reprezentantul său legal a solicitat aprobarea prețului medicamentului, solicitare validată prin ordin al Ministrului Sanatății.

Plecând de la premisa că reclamanta și-a îndeplinit obligația legală de comunicare a listei, aspect ce rezultă din însăși notificarea contestată în prezenta cauză, rezultă că criticile acesteia sunt evident nefondate. Actul menționat la consumul de medicamente pentru trimestrul II 2016 suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei are în vedere numai medicamentele din lista depusă, cu posibilitatea de actualizare trimestrială, în care reclamanta a menționat medicamentele pentru care se datorează contribuția trimestrială, și care îndeplineau condiția punerii pe piață, respectiv existența unei autorizații valabile în acest sens și care erau în termenul de valabilitate.

De altfel, instanța de fond a răspuns punctual criticilor reclamantei sub acest aspect, concluzionând în mod just că sunt lipsite de temei aceste critici de nelegalitate.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumția de legalitate de care se bucură actul administrativ contestat și operațiunile premergatoare acestora, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, judecătorul fondului pronunțând o soluție cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va respinge reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 239 din 25 ianuarie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 239 din 25 ianuarie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 12 noiembrie 2020.