ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5748/2022

Ședința publică din data de 29 noiembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 31.12.2018, sub nr. x/2018, ca urmare a declinării de către Tribunalul București, reclamanta A. S.R.L. a solicitat pronunțarea unei hotărâri în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate prin care să se dispună:

- anularea notificării nr. x/30.10.2017, prin care CNAS a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului III al anului 2017;

- anularea notificării nr. x/05.02.2018, prin care CNAS a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului IV al anului 2017;

- anularea adreselor nr. x/27.11.2017 si y/15.03.2018, prin care CNAS a răspuns contestațiilor administrative formulate de reclamantă împotriva notificărilor sus-menționate;

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei, în trimestrele III si IV 2017.

Prin sentința civilă nr. 360 din 5 octombrie 2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

O primă critică a recurentei-reclamante a vizat soluția primei instanțe de respingere a argumentului de nelegalitate a notificărilor pentru nemotivarea acestora, această concluzie a judecătorului fondului fiind eronată, întrucât lipsește din conținutul actului contestat orice element care să determine rațiunea ce se putea afla în spatele datelor privind consumul, ceea ce conduce la lipsirea societății de orice garanție împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora.

În legătură cu această critică, a făcut trimitere recurenta-reclamantă la o decizie anterioară a instanței supreme (Decizia nr. 190/02.02.2016 ÎCCJ-SCAF), în care s-a reținut, ca motiv de nulitate a notificării emise potrivit O.U.G. nr. 77/2011, lipsa datelor privind consumul centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate). În prezenta cauză, reținerile primei instanțe referitoare la împrejurarea că lipsa transparenței și lipsa caracterului previzibil al acestei taxe reprezintă un aspect care ține de reglementarea legală, neputând fi un motiv de nulitate a notificărilor, au fost apreciate de către recurentă ca fiind eronate, întrucât această persoană juridică nu are de ce să conteste sistemul de raportare instituit de art. 5 alin. (4), (6) și (7) din O.U.G. nr. 77/2011, pentru că nu este destinatara acestor norme.

A evidențiat recurenta-reclamanta că, în baza normelor primare, intimata C.N.A.S. a adoptat un cadrul juridic secundar, destinat entităților care consumă medicamente, prin care să se facă raportarea consumului și a tuturor datelor legate de acesta. De asemenea, recurenta a subliniat că nu înțelege să conteste, în cauză, sistemul de raportare, ci a contestat faptul că C.N.A.S. nu a permis accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

În acest context, societatea, în calitate de deținător de A.P.P., nu vinde direct medicamente către pacienți, iar pe lanțul de distribuție se acumulează stocuri de medicamente, fie la distribuitori, fie la farmacii, fără a se putea cunoaște în ce moment un medicament care a fost vândut către primul distribuitor va fi acordat pacientului. Cum acest decalaj se poate întinde pe mai multe trimestre, este important a se cunoaște efectiv când a fost eliberat către pacient un medicament, nu când a fost realizată prima vânzare pe lanțul de distribuție.

Arată recurenta-reclamantă faptul că, în calitate de deținător de A.P.P., nu are nicio pârghie de control asupra datelor comunicate de C.N.A.S., astfel încât aceste date să poată fi verificate, iar lipsa totală de transparență în comunicarea respectivelor informații face ca nici instanța judecătorească să nu poată cenzura valoarea consumului arătat în notificarea contestată.

A susținut recurenta-reclamantă că intimata C.N.A.S. are la îndemână posibilitatea de a oferi plătitorilor contribuției clawback toate informațiile complete și transparente asupra bazei de calcul a contribuției, în condițiile în care unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă raportează acest consum pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1518/2011.

În consecință, deși C.N.A.S. deține date complete cu privire la canalele de consumare a medicamentelor, aceasta nu le pune la dispoziția plătitorilor de clawback, obligându-i pe aceștia să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații ce nu pot fi verificate de subiecții acestei taxe.

Lipsa acestei posibilități de verificare a raționamentului C.N.A.S. la stabilirea valorii consumului de medicamente reprezintă motiv de anulare a notificărilor contestate, recurenta precizând că nu a solicitat să i se comunice decât datele care vizează consumul său propriu, nu și cele ale altor deținători de A.P.P.

Se invocă, în sprijinul caracterului întemeiat al criticilor privind nemotivarea actului contestat, jurisprudență consolidată în plan național, în această materie, precum și cauze C.E.D.O. referitoare la lipsa caracterului previzibil și clar al legislației interne, de natură a genera interpretări juridice contrare (cauza 39766/05, Serkov vs. Ukraina).

Concluzia acestor trimiteri este aceea că poate fi aplicat remediul conformării jurisprudenței C.E.D.O., în sensul aplicării vechiului principiul in dubio contra fiscum, ridicat la rang de drept al omului.

Recurenta a recapitulat condițiile pe care trebuie să le verifice intimata C.N.A.S. pentru plata contribuției clawback, între care: existența valabilă a autorizației de punere pe piață pentru un anume medicament, autorizația de punere pe piață pe numele destinatarului, existența medicamentului în C.A.N.A.M.E.D., existența medicamentului pe listele de compensare, verificarea faptului că medicamentul a fost suportat din F.N.U.A.S.S. sau bugetul M.S., iar nu din alte surse, concluzionând că nu-i rămâne altă soluție decât să se încreadă orbește în datele comunicate de C.N.A.S., fără a avea niciun fel de explicație cu privire la sursele efective ale consumurilor respective, pe canalele de eliberare a medicamentelor.

O altă critică distinctă a vizat respingerea elementului de nelegalitate privind modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback. A susținut recurenta-reclamantă că trimiterile făcute de prima instanță la jurisprudența Curții Constituționale nu prezintă relevanță, în condițiile în care, în cauză, s-a ridicat chestiunea legalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, nu aspecte de constituționalitate.

Intimata C.N.A.S. a determinat greșit baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție, încălcând, astfel, atât prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cât și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind așezată asupra unei baze impozabile care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Această modalitate de calcul determină o majorare a prețului pe care îl încasează deținătorul de A.P.P. cu un procent de 41%, iar contribuția clawback s-ar calcula la acest preț majorat, întrucât aplicarea procentului "p" din formula de calcul se aplică valorii consumului de medicamente, valoare egală cu valoarea de compensare, în care intră și adaosurile la care s-a făcut referire.

Analizând norma reglementată la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, arată recurenta-reclamantă că formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.05.2015 cuprinde sintagma "medicamente suportate", fără a exista virgulă între aceste două cuvinte, ceea ce înseamnă că procentul "p" va fi aplicat asupra valorii consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. sau din bugetul M.S., consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. Această valoare a consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul M.S., aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției, se comunică fiecărui contribuabil de către C.N.A.S., potrivit art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Esențial, în opinia recurentei-reclamante, este faptul că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de taxă este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din fondurile F.N.U.A.S.S./M.S.).

C.N.A.S. a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare (distribuitori și farmacii), în condițiile în care nu există temei legal pentru a decide că noțiunea de "valoare a consumului" este totuna cu "valoare a compensărilor".

Recurenta a făcut trimitere la formula de calcul aplicabilă în trimestrele I-III din 2012, în care valoarea vânzărilor se definea prin referire la valoarea de compensare, iar în urma modificărilor legislative din august 2012 s-a revenit la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ceea ce, susține titulara căii de atac, poate fi interpretat numai în sensul că se referă la vânzările pe care le face un D.A.P.P., în majoritatea cazurilor, către distribuitorii angrosiști. În acest sens, singura interpretare posibilă a noțiunii de valoare a consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S./M.S., aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, este aceea că diferă de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din F.N.U.A.S.S./M.S.).

Un alt argument al interpretării eronate de către C.N.A.S. a modalității de aplicare a procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanțul de distribuție, ce reprezintă, în realitate, venituri ale altor entități, este acela care rezidă din aplicarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, întrucât, taxarea deținătorului de A.P.P. asupra unor venituri care nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă acest principiu, consacrat de art. 56 alin. (2) din Constituția României.

În acest context, a fost amintită decizia CCR nr. 39/2013, concluzionându-se că încălcarea survine pentru că baza de calcul al contribuției trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor.

În acest fel, se ajunge și la o încălcare a principiului certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, iar jurisprudența instanței supreme în materie a sancționat încălcarea acestui principiu, în decizii menționate de către recurenta-reclamantă.

În continuare, ample argumente ale recurentei-reclamante au fost formulate în legătură cu modul în care intimata-pârâtă C.N.A.S. interpretează și aplică O.U.G. nr. 77/2011, această contribuție fiind pretinsă doar deținătorilor de autorizație de punere pe piață, nu și altor actori din lanțul de distribuție și comercializare, iar distribuitorii și farmaciile beneficiază de o serie de avantaje fiscale, fără a plăti o astfel de contribuție. Procedând astfel, se încalcă principiul egalității în materie fiscală, ce presupune că impunerea trebuie să se facă în același mod pentru toți contribuabilii, prin excluderea oricărui privilegiu sau oricărei discriminări în așezarea sarcinilor fiscale.

Criteriile stabilite de Curtea Constituțională (decizia CCR nr. 940/2010) pentru norma fiscală, referitoare la echitate, proporționalitate, rezonabilitate și nediscriminare, sunt nesocotite, în opinia recurentei-reclamante, în modul în care C.N.A.S. aplică O.U.G. nr. 77/2011.

În cadrul sistemului de sănătate, deținătorul de A.P.P. transferă către distribuitori dreptul de proprietate asupra medicamentelor, iar în final, singura entitate care poate decide dacă un medicament este compensat sau nu devine farmacia, proprietarul medicamentelor achiziționate de la distribuitor, care, la rândul său, decide dacă încheie contracte cu casele de asigurări de sănătate, precum și dacă achiziționează de la distribuitori un medicament sau altul în vederea acordării sale în sistem compensat.

În consecință, arată recurenta-reclamantă că, în lanțul de distribuție a medicamentelor, farmaciile și spitalele sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fondurile publice, să plătească și sumele cuvenite furnizorilor de medicamente cu ridicata (distribuitorii), iar aceștia din urmă vor plăti contravaloarea medicamentelor achiziționate de la producătorii/importatori (deținătorii de A.P.P.).

În acest lanț de distribuție, farmaciile și distribuitorii nu sunt simpli interpuși, ci urmăresc propriile avantaje comerciale, iar deținătorii de A.P.P. vând doar către distribuitorii en gros, fără a avea certitudinea faptului că vor încasa plata medicamentelor, în situațiile în care plățile se efectuează după livrare. O astfel de certitudine există, însă, pentru distribuitori și farmacii, care încasează contravaloarea direct de la casele de asigurări de sănătate, avantaj de care nu se bucură deținătorii de A.P.P.

A mai arătat recurenta-reclamantă că, în relația contractuală cu ceilalți actori din lanțul de distribuție, deținătorii de APP nu pot negocia adaosurile comerciale, ce sunt stabilite prin procedura reglementată în cuprinsul Ordinului ministrului sănătății nr. 75/2009, astfel că nu pot regla din plaja de valori a prețurilor povara contribuției clawback.

Un alt argument al recurentei-reclamante se referă la atingerea adusă principiului proporționalității, prin modalitatea de interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 77/2011, întrucât, mecanismul de calcul al prețului medicamentului și modul de stabilire a adaosurilor comerciale conduc la concluzia nesocotirii acestui principiu. S-a indicat, în acest sens, Decizia CCR nr. 1394/2010, enumerându-se, în sinteză, considerentele recurentei-reclamante care susțin acest argument al lipsei de proporționalitate a contribuției clawback.

Intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a depus concluzii scrise și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe.

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate, a motivelor de casare invocate și a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reține caracterul său nefondat, pentru considerentele expuse în continuare:

O primă critică a recurentei-reclamante a privit soluția primei instanțe de confirmare a caracterului legal al notificărilor atacate, societatea apreciind că lipsește motivarea acestor acte administrative, câtă vreme nu sunt inserate în conținutul acestora elemente care să determine rațiunea care se află în spatele datelor privind consumul de medicamente din trimestrele de referință, fapt de natură să lipsească pe plătitorul taxei clawback de orice garanție împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii datelor comunicate.

Din cuprinsul Notificărilor nr. x/30.10.2017 și nr. y/05.02.2018 rezultă că autoritatea intimată-pârâtă a comunicat recurentei-reclamante elementele prevăzute de art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, notificările contestate cuprind atât temeiul de drept în baza căruia au fost emise, cât și elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" și valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu invocă lipsa unei motivări a actelor administrative contestate, ci imposibilitatea verificării datelor comunicate, centralizate de intimata-pârâtă C.N.A.S., prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, recurenta susținând că, astfel, nu există nicio pârghie de control al informațiilor primite în vederea calculării contribuției clawback.

Criticile recurentei-reclamante cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu unor argumente de neconstituționalitate a normei, vizând lipsa de transparență fiscală, iar nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancționabile de către instanța de contencios administrativ, în condițiile în care notificarea respectă întru totul conținutul stabilit prin dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Recurenta-reclamantă a subliniat că nu înțelege să conteste sistemul de raportare, ci doar faptul că intimata-pârâtă C.N.A.S. nu-i permite accesul la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

În realitate, recurenta urmărește obținerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă C.N.A.S. în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011. În deplin acord cu judecătorul fondului, se reține că aspectele reliefate în criticile recurentei-reclamante, referitoare la lipsa de transparență a datelor din cuprinsul notificării și lipsa caracterului previzibil al contribuției clawback intră în sfera de reglementare legală a acestei taxe, notificarea cuprinzând elementele obligatorii pe care prevederile O.U.G. nr. 77/2011 le impun.

Consumul de medicamente pentru trimestrul în discuție, suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuție pentru care se datorează contribuția trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli din domeniul sănătății, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate județene.

Totodată, raportările efectuate de către casele județene de asigurări de sănătate către C.N.A.S. în conformitate cu prevederile Ordinului C.N.A.S. nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situații valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (C. civ..M.) sau deținător A.P.P./reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție și de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Așadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina C.N.A.S. obligația urmăririi trasabilității unui medicament pe piață, astfel încât la nivelul acesteia să existe informații legate de activitatea comerciala a unui deținător de autorizație de punere pe piață.

În condițiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislația în vigoare, precum și actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislației principale și care nu au fost atacate și anulate pentru nelegalitate, Înalta Curte nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

A fost menționată, de către recurenta-reclamantă, jurisprudența C.E.D.O., prin trimiterile făcute la Hotărârea nr. 39766/2005 pronunțată în cauza Serkov c. Ucraina, pentru a întări argumentul referitor la lipsa de predictibilitate a datelor inserate în cuprinsul notificării atacate, ceea ce determină imposibilitatea contribuabilului clawback de a verifica datele comunicate.

Principiul predictibilității fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reține că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale, deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligațiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei clawback, cei care au obligația de plată a acesteia.

O a doua critică a recurentei-reclamante a privit soluția primei instanțe de respingere a elementului de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback, problema identificată fiind aceea a raportării consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție. A susținut recurenta că, procedând astfel, intimata C.N.A.S. a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind, astfel, stabilită asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, susținerile recurentei referitoare la încălcarea principiilor fiscalității, instanța de fond reținând corect că, în raport cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuției se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii și distribuitori către C.N.A.S. sunt incluse și adaosurile comerciale practicate de agenții economici de pe lanțul de distribuție (adaosul comercial de distribuție și adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 și 21 din Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuși modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curții Constituționale, iar nu al controlului instanței de contencios administrativ.

În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susținerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă C.N.A.S. ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justețea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deținătorii D.A.P.P., ci de distribuitori și farmacii, nu poate fi reținută, întrucât, la introducerea pe piață a unui medicament, titularii contribuției cunoșteau condițiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuție raportată doar la prețul de producător, după cum s-a stabilit și prin considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 484 din 25.09.2014, în care s-a arătat că "În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie

1

. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus.

Aceste statuări ale Curții Constituționale a României au fost reluate în cuprinsul Deciziei CCR nr. 665/2014 și al Deciziei nr. 668/2014, în care s-a reținut că "această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP."

În considerarea respectării principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, conform celor reținute în calea controlului constituțional, se reține că nu există motiv de nelegalitate prin includerea în valoarea consumului a valorii adaosurilor comerciale, fiind respectate prevederile normelor aprobate prin Ordinul M.S. nr. 75/30 ianuarie 2009 privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman.

Înalta Curte va avea în vedere și considerentele Curții Constituționale din Decizia nr. 249 din 21.05.2013:

"taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011".

Prin urmare, în cauză nu a fost reliefată o situație de încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii, precum și a celorlalte principii fiscale, inclusiv a principiului egalității.

Nici criticile referitoare la o lipsă de proporționalitate în modalitatea de interpretare și aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, din perspectiva includerii adaosurilor comerciale în valoarea la care se aplică procentul "p" prevăzut de art. 3 din acest act normativ nu sunt întemeiate, cât timp norma legală a făcut obiectul controlului de constituționalitate în numeroase decizii, iar Curtea Constituțională a României s-a pronunțat constant în sensul reținerii constituționalității includerii în valoarea consumului de medicamente avut în vedere la calcularea contribuției clawback a valorii adaosurilor comerciale, (în Decizia CCR nr. 484/2014 se arată că "pentru această activitate (de vânzare a medicamentelor, s.n.) acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP.)".

De altfel, Înalta Curte reține că reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului comunicat de intimata-pârâtă, ci a susținut, pe de-o parte, imposibilitatea verificării valorilor furnizate în exclusivitate de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar pe de altă parte, obligarea plătitorul contribuției să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entități, motive de nelegalitate care privesc, astfel cum s-a arătat anterior, însăși modalitatea de legiferare a contribuției trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat.

Modificările aduse O.U.G. nr. 77/2011 prin O.U.G. nr. 2/2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative, precum și alte măsuri (eliminarea virgulei dintre "medicamentele" și "suportate" din sintagma "aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție"), nu este de natură a schimba modul de calcul al contribuției, procentul "p" fiind în continuare aplicabil valorii consumului, nu valorii vânzărilor.

Prin urmare, se reține că redactarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 este suficient de clară pentru ca titularul obligației de plată să-și poată prefigura sarcina fiscală, în baza modului de calcul precizat în cuprinsul actului normativ (art. 3, art. 3

1

); în aceste condiții, nu se poate reține încălcarea principiului certitudinii impunerii prevăzut de art. 3 din Codul fiscal, la care reclamanta face trimitere în temeiul art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, se mai reține că art. 5 alin. (3) și alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că valoarea asupra căreia se aplică procentul "p" include TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate (F.N.U.A.S.S.) și din bugetul Ministerului Sănătății, deci contribuția se calculează prin raportare la sumele efectiv suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății (prin raportare la valoarea de compensare/decontare), nu la valoarea vânzărilor recurentei-reclamante.

În condițiile în care deținătorii autorizațiilor de punere pe piață și-au asumat modul de calcul al contribuției, în considerarea avantajelor pe care reglementarea legală le oferă, nu pot solicita ulterior ca modul de calcul să fie altul.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă C.N.A.S. a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, chiar dacă prețul final include și eventuale adaosuri practicate de agenții economici interpuși în lanțul de distribuție, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală or ca având caracter discriminatoriu.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința recurată nu este afectată de nelegalite și nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) din același cod Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 360 din 5 octombrie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 noiembrie 2022.