ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 110/2022

Ședința publică din data de 13 ianuarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de pe rolul acestei instanțe sub nr. x/2018 reclamanta A. S.R.L. ("A.") a chemat în judecată pe pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: anularea notificării nr. x/27.07.2017, prin care CNAS i-a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului II al anului 2017; anularea notificării nr. x/30.10.2017, prin care CNAS i-a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului III al anului 2017; anularea adreselor nr. x/21.08.2017 si y/27.11.2017, prin care CNAS a răspuns contestațiilor administrative formulate de reclamantă împotriva notificărilor sus-menționate; obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor subscrisei.

Prin sentința civilă nr. 87 din 13 martie 2020 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea astfel cum a fost completată, formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată .

Împotriva sentinței civile nr. 87 din 13 martie 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și admiterea cererii de chemare în judecată.

În esență, recurenta a formulat următoarele critici:

În susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a arătat că, în mod greșit, prima instanță a respins motivele de nelegalitate privitoare la nemotivarea notificării.

În ceea ce privește nemotivării notificării reținerea instanței de fond în sensul că nu poate primi această susținere, constatând că autoritatea pârâtă a respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 este eronată.

În opinia recurentei, concluzia instanței de fond dovedește neanalizarea amplelor argumente expuse prin cererea introductive, legate de lipsa de transparența a modalității în care sunt comunicate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, respectiv valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Tocmai lipsa oricăror elemente care să determine rațiunea care se află în spatele datelor privind consumul determină lipsirea subscrisei de orice garanție împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora.

În esență, recurenta susține că acolo unde legislația națională oferă interpretări ambigue sau multiple unor drepturi și obligații ale contribuabililor, remediul cel mai Ia îndemână pentru autorități pentru a se conforma CEDO este aplicarea vechiului principiul in dubio contra fiscum, ridicat la rang de drept al omului.

În al doilea rând, ideea pe care indirect o sugerează prima instanță, respectiv faptul că eventuala problemă de transparență ar avea drept sursă legislația secundară ce reglementează modalitatea de colectare a datelor privind consumul, arătăm că subscrisa nu are de ce să conteste sistemul de raportare instituit de art. 5 alin. (4), alin. (6) și alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 pentru simplul motiv că nu este destinatara acestor norme. Practic, în baza acestor norme juridice primare, CNAS a adoptat un cadru juridic secundar destinat entităților care consumă medicamente (spitale, farmacii, centre de dializă), prin care să se facă raportarea consumului și a tuturor datelor legate de acesta.

În acest sens a fost adoptat, spre exemplu, Ordinul comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1518/2011. Prin acest act a fost aprobat formularul de raportare a consumului de medicamente. Formularul cuprinde în structura fișierului de raportare informații privind: Doza zilnică, Cantitatea de UT pe forma de ambalare, Cantitatea prescrisă de UT, Cantitatea eliberată de UT (UT - unitate terapeutică n.n.). In mod evident, destinatarii acestui act nu sunt deținătorii de APP (precum subscrisa), astfel încât nu se pune problema atacării lor.

În al treilea rând, societatea nu contestă sistemul de raportare, ci contestă că CNAS nu permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

În al patrulea rând, se arată că societatea primește de la CNAS un set minimal de informații care nu oferă nicio pârghie de control. Altfel spus, deși notificarea este motivată formal în drept, nu există și o motivare în fapt a acesteia, în acest sens, trebuie reținut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul are posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat de CNAS, deoarece plătitorul contribuției este cel care trebuie să stabilească, calculeze și declare contribuția.

În ciuda celor afirmate de CNAS, aceasta are la dispoziție toate informațiile necesare pentru a oferi plătitorilor contribuției clawback informații complete și transparente asupra bazei de calcul a contribuției.

Toate argumentele prezentate de CNAS și care vizează aspecte ce țin de dreptul concurenței nu pot fi reținute pentru simplul motiv că societatea nu solicită să i se comunice datele de consum ale tuturor deținătorilor de APP, ci doar ale sale.

Deși instanța de fond a încercat să disculpe CNAS de orice răspundere pentru datele comunicate, este evident că CNAS este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate și decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condițiile legale în acest sens. CNAS trebuie să procedeze la verificarea existentei îndeplinirii condițiilor pentru plata contribuției clawback.

În speță, A. nu are altă posibilitate decât să se încreadă orbește în datele comunicate de CNAS, fără a avea niciun fel de explicație cu privire la sursele efective ale consumurilor respective, pe canalele de eliberare a medicamentelor. Având în vedere cele expuse din care rezultă nemotivarea aplicării multiplelor dispoziții normative în materia contribuției clawback, rezultă că societatea nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ, motiv respins în mod greșit de către instanța de fond, impunându-se admiterea recursului și casarea sentinței sub acest aspect.

Susține recurenta că în mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback - motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pet 8 C. proc. civ.

Arată că în ceea ce privește problema raportării valorii consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, instanța de fond a făcut ample trimiteri la considerente din practica Curții Constituționale, fără însă a avea în vedere că instanța de contencios constituțional s-a pronunțat cu privire la constituționalitatea modului de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, fără ca acest lucru să însemne că același mod este si legal. Practic, instanța de fond nu s-a pronunțat în vreun fel asupra temeiniciei argumentelor prezentate de subscrisa cu privire la nelegalitatea notificării prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 77/2011 incidente în cauză, ci a considerat că "aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate drept motive de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, în susținerea unei excepții de neconstituționalitate ".

In mod greșit a determinat CNAS baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție.

Procedând astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra VENITURILOR CONTRIBUABILULUI ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Recurenta a mai invocat și nelegalitatea propriu-zisă a contribuției în raport cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, arătând că formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.03.2015, deci inclusiv pentru perioada de referință din speță, face referire la " aplicarea unui procent «p» asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție". Subliniază că între cuvântul "medicamente" și "suportate" nu există virgulă, astfel cum se poate observa din conținutul normei publicate în Monitorul Oficial. Ca atare nu se poate susține că procentul "p" se va aplica asupra "valorii ... suportate din FNUASS sau din bugetul MS", ci asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS sau din bugetul MS ... consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

De altfel, este firesc ca textul să facă referire la "medicamente suportate din FNUASS/bugetul MS", întrucât doar pentru această categorie de medicamente se datorează contribuția, iar nu și pentru medicamentele comercializate în mod liber, cu suportarea prețului de către pacient.

Din elementele textului de lege ce reglementează contribuția, rezultă, în opinia recurentei, că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

Se mai susține că CNAS i-a comunicat recurentei o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii.

Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, așa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" ar trebui înțeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Nu există vreun text al ordonanței care să permită o asemenea interpretare.

În al doilea rând, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I- III din 2012 când articolul 31 definea "valoarea vânzărilor" în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare, însă în urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Așadar, recurenta apreciază că într-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent "vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deținător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosiști.

Pe de altă parte, se susține că dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuție" fără a mai utiliza cuvântul "vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.

De altfel, acest înțeles al sintagmei rezultă, de altfel, și din interpretarea sistematică și teleologică a textului ordonanței: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (și nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca și casele județene, nu au cum să aibă cunoștință de valorile vânzărilor inițiale - ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuție.

Rezultă astfel că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

S-a mai susținut că interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.

Concret, se arată că taxa clawback pe care deținătorul autorizației de punere pe piață este obligat să o plătească nu se calculează, potrivit interpretării date de CNAS, prin raportare la valoarea medicamentelor în momentul în care acestea sunt puse pe piață de către contribuabil, ci, în mod nejustificat, se raportează la valoarea totală suportată din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și adaosul comercial de distribuție și adaosul comercial de farmacie, adaosuri pe care deținătorul de autorizație de punere pe piață nu le încasează și asupra cărora nu are niciun fel de control.

O atare modalitate de stabilire și calcul al contribuției trimestriale (taxa clawback) încalcă și principiul certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, întrucât baza de calcul al contribuției trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor.

Recurenta a criticat sentința și din perspectiva încălcării principiului certitudinii impunerii, arătând că deși instanța de fond a încercat să disculpe CNAS de orice răspundere pentru datele comunicate, este evident că CNAS este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate și decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condițiile legale în acest sens.

A mai susținut recurenta că în materie fiscală, imperativele constituționale reclamă respectarea celor 4 criterii: echitate, proporționalitate, rezonabilitate și nediscriminare.

Aceste criterii sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011, întrucât deținătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit ci de cel al altor entități, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar prețul de vânzare al deținătorului de APP, ci prețul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preț ce include și adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor și farmaciilor.

Această consecință este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, cum este și cazul recurentei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de APP îl încasează.

Așadar pentru acest procent de 41% ce se adaugă prețului pe care îl încasează deținătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuția clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile la care a făcut referire.

Recurenta a mai susținut că nu există temei pentru a susține că deținătorilor de APP li se decontează din FNUASS și din bugetul MS contravaloarea medicamentelor.

Dimpotrivă, farmaciilor și spitalelor li se decontează de către casele județene contravaloarea amintită, iar aceste entități, în baza raporturilor contractuale pe care le au cu distribuitorii, urmează să-și achite datoriile față de aceștia.

Altfel spus, toate aceste entități implicate (în mod obligatoriu) în lanțul de comercializare desfășoară o activitate comercială ce urmărește, evident, să ducă la obținerea de profit. Cu toate acestea, singura verigă care beneficiază direct și nemijlocit de pe urma plăților făcute de casele județene de asigurări de sănătate este cea de la capătul lanțului - farmaciile și spitalele, întrucât doar acestea sunt parte în convențiile încheiate cu casele județene, iar nu deținătorii de APP.

Având în vedere că farmaciile sunt cele care intră în relații contractuale directe cu casele județene de asigurări de sănătate este evident că acestea beneficiază în primul și în primul rând de pe urma suportării din fondurile publice a medicamentelor compensate. Abia ulterior încasării sumelor de la casele județene, farmaciile își vor plăti furnizorii (distribuitorii cu ridicata), iar aceștia la rândul lor pe producători/importatori (deținătorii de APP), în baza raporturilor contractuale avute cu aceștia.

Așadar, se arată că distribuitorii și farmaciile nu sunt simpli interpuși ci urmăresc propriile avantaje comerciale. Prin urmare, nu se poate susține că distribuitorii și farmaciile reprezintă simplii interpuși în circuitul comercial. Aceste entități nu acționează în baza unor raporturi juridice de mandat, de comision sau de agenție, altfel spus nu acționează în numele sau pe seama deținătorului de APP ci realizează o activitate comercială proprie prin achiziționarea medicamentelor de la deținătorul de APP, medicamente care intră în proprietatea lor, deținătorul de APP nemaiavând niciun drept asupra acestora, fiind dreptul absolut al distribuitorului de a vinde mai departe medicamentele către cine dorește acesta.

Deținătorii de APP vând doar către distribuitorii en gros, în funcție de comenzile acestora. Ei nu vând medicamente către casele de asigurări de sănătate și nici măcar direct către farmacii. Pe cale de consecință, vânzările deținătorului de APP depind deci strict de comenzile distribuitorilor.

Mai mult, se arată că deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului.

Deținătorii de APP nu au posibilitatea de a negocia un anume adaos comercial cu distribuitorii sau cu farmaciile, toate acestea fiind stabilite în mod clar prin procedura reglementată în Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009. În concret, procedura reglementează în mod clar adaosurile maximale ce pot fi practicate de distribuitori, respectiv farmacii, fără posibilitatea ca deținătorii de APP să intervină asupra lor. Imposibilitatea deținătorilor de APP de a influența în vreun fel prețul final cu care medicamentul este acordat pacientului, respectiv prețul ce va fi decontat/compensat este o altă consecință a faptului că deținătorii de APP nu intră în relații directe cu casele de asigurări de sănătate și nici cu farmaciile. Altfel spus, adaosurile comerciale - de distribuție și de farmacie - asupra cărora se plătește contribuția clawback potrivit formei actuale a O.U.G. nr. 77/2011 nu sunt încasate de către deținătorul de APP care nici nu are vreun control asupra acestora.

Pe de altă parte, deținătorul de APP nici nu își poate modifica liber prețurile pentru a lua în considerare contribuția clawback. In privința prețului de producător, acesta este de asemenea strict reglementat prin lege.

În final, s-a arătat că modalitatea de interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită de proporționalitate, din perspectiva Deciziei nr. 1394/2010 a Curții Constituționale, care a reținut că:

"obligația instituită de prevederile art. 257 alin. (2) Ut. f) teza finală din Legea nr. 96/2006 poate conduce, în practică, la obligarea asiguratului de a plăti o contribuție mai mare decât înseși veniturile realizate. Or, o asemenea prevedere nu poate fi considerată, sub niciun aspect, ca asigurând proporționalitatea și caracterul rezonabil al sarcinii fiscale, în sensul celor arătate mai sus".

Intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentința recurată este temeinică și legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situației de fapt reținute.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 15 iunie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 13 ianuarie 2022, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1.1 Un prim motiv de nelegalitate reținut de prima instanță în legătură cu această notificare și criticat în prezentul recurs, este acela că notificarea nu a fost motivată, astfel încât să confere beneficiarului posibilitatea să analizeze raționamentele autorității emitente și să aprecieze dacă actul este sau nu legal.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin notificările nr. x/27.07.2017 si nr. y/30.10.2017, reclamantei i s-au comunicat de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate datele in vederea stabilirii, declarării si achitării contributiei clawback aferenta trimestrelor II si III ale anului 2017.

Prin notificarea nr. x/27.07.2017, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II al anului 2017, suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, precum și faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 18,59%. Totodată, prin notificarea nr. x/30.10.2017, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul III al anului 2017, suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, precum și faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 19,42%.

Din verificarea conținutului celor două notificări emise, se constată că pârâtă a respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include și TVA, suportat din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate." În aplicarea acestor dispoziții legale, prin notificările menționate, pârâta a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II si III/2017, potrivit datelor prezentate în anexa la notificare.

Așadar, notificările contestate cuprind atât temeiul de drept în baza căruia au fost emise cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condițiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte și să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa clawback.

Pe de altă parte, faptul că recurenta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea taxei și modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuție, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizata pe calea unui litigiu in anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanța de contencios și-ar depăși atribuțiile jurisdicționale, așa cum corect a reținut și instanța de fond.

Deși recurenta precizează în mod expres în recursul său că nu înțelege să conteste cadrul legislativ, în fapt instanța observă că prin argumentele invocate se tinde spre înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau lacune legislative. Concret, s-a precizat că nemulțumirea recurentei constă în aceea că CNAS nu îi permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

Recurenta susține că deși se află în prezența unor informații complete cu privire la cantitatea și canalele de consumare a medicamentelor, intimata CNAS nu i le pune la dispoziție și o obligă să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații pe care nu le poate verifica în niciun fel.

Or, intimata pârâtă, în maniera în care a procedat la comunicarea datelor din notificările contestate, a procedat întocmai cu dispozițiile legale ce reglementează stabilirea taxei în sarcina părții recurente, astfel încât susținerile de mai sus nu se pot transpune în reale motive de nelegalitate ale actului administrativ, fiind în fapt critici la adresa actului normativ.

Dintr-o altă perspectivă anumite erori petrecute în trecut în privința raportărilor efectuate de furnizori pentru consumul unor medicamente, nu pot avea consecințe directe asupra notificărilor din prezenta cauză, acestea neputând fi viciate în absența unor elemente concrete de nelegalitate ce nu au fost antamate în prezenta cauză.

În plus față de imposibilitatea instanței de a se pronunța cu privire la lacunele sau imperfecțiunile legislative, prima instanță just a constatat că în numeroase cazuri Curtea Constituțională a constatat caracterul nefondat al criticilor aduse O.U.G. nr. 77/2011.

1.2. Un alt motiv de nelegalitate reținut de prima instanță și criticat în recurs este acela că CNAS avea obligația să comunice consumul de medicamente și nu valoarea acestui consum.

Se constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8). ".

Informațiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabilește modul de calcul al taxei:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul, așa cum a susținut aceasta.

Pe de altă parte, nici nu s-a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condițiile în care pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

1.3 A mai susținut recurenta că CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Se reține că aceeași argumentație a fost folosită de recurentă și în susținerea încălcării principiului certitudinii impunerii, principiului egalității în materie fiscală, nesocotirii condiției proporționalității contribuției, dar și a principiului nediscriminării.

Deși a fost reluată în susținerea încălcării mai multor principii așa cum au fost identificate mai sus, din cuprinsul cererii de recurs se desprinde ideea că, în fapt, nemulțumirea recurentei constă în aceea că CNAS a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii.

S-a mai precizat că deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Înalta Curte observă că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naționale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență, contribuție care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanță, respectiv:

(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Prin urmare, se constată că formula de calcul menționată în notificările contestate, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012, iar o eventuală nelegalitate rezultată din nerespectarea prevederilor legale ce reglementează această operațiune nu a fost invocată.

Criticile recurentei reclamante privind aplicarea unui tratament discriminatoriu în ceea ce privește modul de stabilire a taxei numai în funcție de nevoile bugetului, independent de situația concretă a contribuabilului, dar și în raport de ceilalți actori de pe lanțul de distribuție, nu atrag nelegalitatea notificărilor.

Astfel, se observă că în fapt, recurenta a urmărit prin demersul său judiciar, nu înlăturarea actului administrativ pentru aceea că a fost emis cu nesocotirea normelor legale interne, ci înlăturarea însăși a normei legale interne care a permis, în accepțiunea sa, existența unei situații discriminatoare între anumite categorii de persoane impozabile.

În plus, în cauza de față, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu și în principal un control de constituționalitate, operațiune ce nu intră însă în competența instanței de judecată, ci a Curții Constituționale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituția României revizuită.

Totodată, art. 124 din Constituție prevede că "Justiția se înfăptuiește în numele legii", ceea ce implică o acțiune de aplicare a acesteia, fără a se recunoaște judecătorului dreptul de a legifera.

Se impune totodată a reaminti și decizia nr. 1325/2008 a Curții Constituționale, care, în legătură cu O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, a reținut că dispozițiile acelui act normativ "sunt neconstituționale în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative". A reținut Curtea Constituțională în considerentele deciziei amintite că "Un asemenea înțeles al dispozițiilor ordonanței, prin care se conferă instanțelor judecătorești competența de a desființa norme juridice instituite prin lege și de a crea în locul acestora alte norme sau de a le substitui cu norme cuprinse în alte acte normative, este evident neconstituțional, întrucât încalcă principiul separației puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituție, precum și prevederile art. 61 alin. (1), în conformitate cu care Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a țării. În virtutea textelor constituționale menționate, Parlamentul și, prin delegare legislativă, în condițiile art. 115 din Constituție, Guvernul au competența de a institui, modifica și abroga norme juridice de aplicare generală. Instanțele judecătorești nu au o asemenea competență, misiunea lor constituțională fiind aceea de a realiza justiția, potrivit art. 126 alin. (1) din Legea fundamentală, adică de a soluționa, aplicând legea, litigiile dintre subiectele de drept cu privire la existența, întinderea și exercitarea drepturilor lor subiective." (s.n.).

Prin acțiunea de față tocmai o astfel de finalitate este urmărită de către recurenta reclamantă, respectiv înlăturarea de la aplicare a unui text de lege în vigoare și nedeclarat ca fiind neconstituțional, sub motivul unei pretinse discriminări prin efectul legii, urmată de crearea unei norme pe cale jurisprudențială. Or, în contextul a ceea ce s-a arătat deja în precedent, lipsește temeiul legal care să atribuie instanței competența de a proceda de o asemenea manieră.

Pe de altă parte, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra constituționalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuție trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente și vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susținerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicție cu cele afirmate de Curtea Constituțională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1,3 și art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

Ceea ce susține recurenta este că taxa trebuie să fie nediscriminatorie, în sensul de a nu plasa povara fiscală generată și de aceste alte entități (distribuitori, farmacii) doar în sarcina deținătorilor de autorizații de punere pe piață, silindu-i pe deținătorii de APP să plătească nu doar pentru deficitul creat de ei ci și pentru deficitul creat de distribuitori și farmacii care nu sunt obligați să suporte taxa clawback - astfel cum este situația în prezent.

Dincolo de caracterul contradictoriu al acestor susțineri, se observă că, în realitate recurenta este nemulțumită de modalitatea legislativă de așezare a taxei în discuție, aspect ce, cu putere de evidență, nu se poate tranșa în fața instanțelor judecătorești, chemate potrivit Constituției să aplice legea, iar nu să o modifice.

În acest context, toate susținerile recurentei privind încălcarea principiilor fiscale, nu pot fi privite în scopul reformării hotărârii instanței de fond.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantă, cu consecința menținerii hotărârii instanței de fond ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 87 din 13 martie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 13 ianuarie 2022, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.