ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3139/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr. x/2016 la data de 15.04.2016, reclamantul Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care sa se dispună anularea în tot a Deciziei nr. 93/04.03.2016 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.01.2016 emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Serviciul Constatare Nereguli POR din cadrul MDRAP, cu privire la Contractul de finanțare nr. x/29.01.2013, proiect cod SMIS 40139 "Modernizarea stațiilor de transport public intermodal la nivelul Polului de Creștere Timișoara", beneficiar UAT Municipiului Timișoara.

Prin Sentința civilă nr. 169/din 27.06.2016, Curtea de Apel Timișoara - SCAF a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței civile recurate a formulat recurs reclamantul Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara și a invocat cazurile de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Sub un prim aspect, recurenta a susținut că fișa de date a achiziției, nr. SC2011-13122/20.06.2011 - anexată invitației de participare nr. 300990, a fost transmisă în SEAP în data de 20.06.2011 și a fost validată și acceptată de către ANRMAP prin publicarea invitației de participare în data de 24.06.2011, concluzionând astfel că a fost respectată întocmai legislația în vigoare de la acea vreme, aspect neluat în considerare de instanța de fond.

Menționează că cerințele minime de calificare au fost formulate în temeiul și deplină conformitate cu prevederile legislației în vigoare la acea vreme, adică cu respectarea art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Opinează recurenta că, cerințele privind experiența similară/resursele umane solicitate în Fișa de date a achiziției, au respectat întocmai prevederile art. 188 alin. (2), din O.U.G. nr. 34/2006, precum și scopul și principiile care stau la baza atribuirii contractului, consacrate la art. 2 din același act normativ.

Reamintește faptul că condiția prestării de servicii similare de proiectare în vederea obținerii de fonduri europene, a fost solicitată de către autoritatea contractantă pentru a fi sigură că operatorul economic are abilitatea și competența întocmirii unei documentații de asemenea amploare prin care să poată fi accesată finanțarea nerambursabilă necesară finalizării proiectului, fapt care se regăsite ca cerință principală în tema de proiectare, respectiv la Cap 11. Scopul și obiectul proiectului: "este obținerea finanțării nerambursabile din fonduri structurale prin POR 2007-2013. - Fondul European de Dezvoltare Regională, Axa prioritară 1-Sprijinirea dezvoltării durabile a orașelor - poli urbani de creștere, Domeniul major de intervenție 1.1 - Planuri integrate de dezvoltare urbană Sub-domeniul Poli de creștere".

Autoritatea contractantă a vrut să se asigure de faptul că persoanele implicate au experiența, dar și pregătirea/calificarea adecvată scrierii unei documentații conforme, fără greșeli ori lipsuri de proiectare, cu atât mai mult cu cât în cazul Municipiului Timișoara acesta a fost desemnat și Pol de creștere prin Decizia CMC nr. 26 din data de 02.08.2012.

Consideră că urmărindu-se aceeași finalitate ar trebui judecate cel puțin următoarele două aspecte după aceleași criterii și rigurozitate, atât beneficiarii în cadrul procesului de evaluare al proiectelor, cât și cerințele minime solicitate de beneficiari (considerate de AMPOR ca fiind restrictive) în condițiile în care proiectele elaborate sunt depuse ulterior AMPOR în calitate de finanțator, în vederea obținerii finanțării nerambursabile, dar care în același timp, socotește cerințele minimale solicitate de autoritățile contractante ca fiind condiții restrictive și abuzive.

Se mai arată că toți operatorii economici interesați au accesul neîngrădit, direct și nemijlocit la condițiile de participare și cerințele cuprinse în fișa de date publicate în SEAP, având dreptul să se exprime liber, putând uza sau nu, de drepturile lor indiferent de opțiune (depunerea unei oferte/clarificări/formularea unei contestații).

Redactarea unei cereri de finanțare și elaborarea unei Analize Cost Beneficiu nu este o practică obișnuită în rândul proiectanților, iar pentru obținerea finanțării și semnarea contractului de Finanțare cu MDRAP, în vederea implementării proiectului era obligatoriu a fi respectate și prevederile Ghidului Solicitantului aferent Axei 1 din POR 2007-2013.

Instituția recurentă în calitatea sa de autoritate contractantă nu a îngrădit operatorilor economici liberul acces la procedura de licitație, aceasta solicitând în mod explicit ofertanților să facă dovada că aceștia au competența de a întocmi documentația tehnico-economică și cererea de finanțare aferentă în conformitate cu cerințele specifice pentru acest program, documentația nefiind valabilă pentru atragerea altei surse de finanțare.

Consideră că dacă operatorii economici aveau anumite neclarități, sau nu erau de acord cu anumite aspecte prevăzute în documentația de atribuire, a documentelor solicitate în fișa de date a achiziției pentru dovedirea experienței similare/resurse umane, potrivit prevederilor art. 78 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, se puteau adresa din timp autorității contractante cu solicitarea de a clarifica aceste aspecte, sau se puteau prevala de prevederile art. 256 alin. (1), din același act normativ, formulând o contestație împotriva documentației de atribuire postată în SEAP.

Având în vedere faptul că nu au fost solicitate clarificări privind modalitatea de îndeplinire a cerințelor impuse la experiența similară/resurse umane și nici nu au fost depuse contestații, concluzionează că toți operatorii economici interesați, au avut acces neîngrădit și și-au însușit documentația de atribuire astfel cum a fost aceasta postată în SEAP, rămânând la latitudinea acestora să uzeze de dreptul de a elabora și a depune oferta, în vederea participării la procedura de achiziție publică.

În concluzie, solicită a se reține faptul că autoritatea contractantă nu a restricționat sub nicio formă participarea la procedură a operatorilor economici, aceștia având acces direct și nemijlocit la condițiile de participare și cerințele cuprinse în fișa de date publicată în SEAP.

Pentru participarea la o procedura de atribuire, operatorii economici nu sunt exonerați de necunoașterea legislației naționale în vigoare privind achizițiile publice și legislația conexă acte normative menționate în fișa de date a achiziției, în strictă corelare cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit.

Comisia de evaluare a analizat corect toate ofertele depuse luând în considerare toate informațiile considerate relevante prezentate de ofertanți pentru îndeplinirea cerințelor minime de calificare impuse prin cadrul fisei de date, având în vedere principiul de baza al O.U.G. nr. 34/2006 -"eficienta utilizării fondurilor".

În acest sens, scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este tocmai de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin impunerea cerințelor respective se urmărește diminuarea apariției oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, cu atât mai mult, cu cât trebuie avut în vedere că se desfășoară o achiziție publică, iar contravaloarea prestației este achitată din bani publici, iar toate aceste măsuri sunt luate tocmai pentru a conferi beneficiarului siguranța prestării unor servicii de calitate.

Autoritatea contractantă își creează astfel, posibilitatea de a verifica potențialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potențial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziție publică, precum și abilitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de executarea acestuia.

În concluzie, consideră că s-a respectat cadrul legislativ aplicabil achizițiilor publice, cerința referitoare la capacitatea tehnica și profesionala precum și cerința în ceea ce privește resursele umane au fost formulate în temeiul prevederilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006.

A mai susținut recurenta că prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 nu pot acționa retroactiv. Dispozițiile acestui ordin trebuie interpretate în mod restrictiv și nu pot valida situații care s-au produs înainte de intrarea sa în vigoare.

Autoritatea publică prin cerințele impuse în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, a dorit să se asigure că serviciul prestat corespunde rigurozității și cerințelor impuse de către finanțatori.

Având în vedere problemele întâmpinate în perioada de implementare 2007 - 2013, autoritatea contractantă a încercat să impună prin temele de proiectare pentru actuala perioadă de programare 2015-2020 clauze contractuale care să asigure realizarea unui proiect calitativ și competitiv, pentru obținerea finanțării nerambursabile.

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În principal, intimata a solicitat să se constate faptul că recurenta nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze (înlăturate de către instanța de fond), fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinței atacate, solicitând astfel admiterea excepției nulității recursului formulat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Timișoara

În subsidiar a susținut că în raport de dispozițiile legale incidente, recursul reclamantei este nefondat.

În ceea ce privește susținerile reclamantei referitoare la neretroactivitatea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, învederează faptul că acesta nu a fost invocat ca temei de drept în Nota de constatare a cărei anulare se solicită și nici nu a influențat stabilirea neregulii sau individualizarea sancțiunii aplicate.

Apreciază recurenta că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Pe cale de consecință, demonstrarea experienței similare prin impunerea angajării de personal cu "cel puțin o recomandare privind prestarea de servicii similare de proiectare în vederea obținerii de fonduri europene", încalcă atât dispozițiile art. 188 anterior menționat, cât și principiile prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire.

Având în vedere că în speța de față ne referim la un contract de servicii de proiectare, între sursa de finanțare și modul de întocmire a proiectului tehnic și a detaliilor de execuție nu există o legătură care să-i permită reclamantei să folosească experiența profesională în elaborarea proiectelor tehnice finanțate de Uniunea Europeană.

Altfel spus, potențialii operatori economici care au întocmit Proiecte tehnice și Detalii de execuție din alte surse de finanțare au fost împiedicați să participe la această procedură.

Astfel, reclamanta a făcut abstracție de faptul că există proiecte finanțate și din alte surse de finanțare cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană de Investiții etc, excluzând în acest fel din cadrul procedurii ofertanții care nu au derulat contracte finanțate din fonduri externe nerambursabile.

Prin motivarea notei justificative, autoritatea contractantă trebuie să aducă explicații suplimentare în ceea ce privește solicitările pe care le impune. Aceasta este și rațiunea pentru care legiuitorul a instituit obligația emiterii Notei justificative, prin intermediul căreia autoritatea contractantă să își argumenteze faptic și legal necesitatea impunerii unor condiții suplimentare față de cele minime cerute de lege.

Ca atare, în opinia intimatei, că prin cerințele minime impuse de către reclamantă s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impuse cerințe restrictive, respectiv experiența similară aferente unei anumite surse de finanțare pentru derularea contractului de servicii, sursă care nu poate influența activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

II. Soluția instanței de recurs

Excepția nulității recursului invocată de intimatul pârât va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că recurenta și-a întemeiat în fapt și în drept motivele sale de recurs, iar acestea pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Un prim aspect de nelegalitate invocat de recurentă, prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se referă la faptul că fișa de date a achiziției, nr. x/20.06.2011 - anexată Invitației de participare nr. 300990, care a fost transmisă în SEAP în data de 20.06.2011 și a fost validată și acceptată de către ANRMAP prin publicarea invitației de participare în data de 24.06.2011

În legătură cu acest aspect, Înalta Curtea reține că, trebuie avute în vedere dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale potrivit cărora "(...) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, iar în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

Așadar, în exercitarea atribuțiilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, intimata pârâtă nu este ținută de constatările ANRMAP, sau UCVAP și nici de împrejurarea că documentația de atribuire a fost aprobată de această instituție și publicată în SEAP, motiv pentru care subzistă răspunderea reclamantei pentru constatarea neregulilor de mai sus, în contextul aplicării prevederilor actului normativ citat.

A mai susținut recurenta că cerințele minime de calificare au fost formulate în temeiul și deplină conformitate cu prevederile legislației în vigoare la acea vreme, adică cu respectarea art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de control judiciar reține că prin nota de constatare ce face obiectul prezentului litigiu, s-a stabilit că cerința impusă de către recurentă, în sensul de a demonstra experiența similară printr-o recomandare privind prestarea de servicii similare de proiectare în vederea obținerii de fonduri europene, precum și solicitarea de documente din care să rezulte participarea persoanelor nominalizate în echipele de proiectare la servicii de proiectare pentru obținerea de fonduri europene este de natură să restrângă participarea operatorilor economici care au realizat servicii de proiectare cu cele ce fac obiectul contractului de servicii însă care nu au fost realizate din fonduri europene.

Recurenta opinează că cerințele privind experiența similară/resursele umane solicitate în Fișa de date a achiziției, au respectat întocmai prevederile art. 188 alin. (2), din O.U.G. nr. 34/2006, precum și scopul și principiile care stau la baza atribuirii contractului, consacrate la art. 2 din același act normativ.

Instanța de control judiciar nu împărtășește această opinie întrucât autoritatea contractantă trebuie să respecte principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție pentru participarea la o procedură de achiziție, cerințele de calificare fiind în legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit.

Atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă are obligația să motiveze introducerea acestor cerințe printr-o notă justificativă care trebuie să cuprinsă în detaliu motivele care au determinat impunerea cerințelor minime.

Potrivit disp. art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, invocate de recurentă în apărarea sa:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante."

Verificând Nota justificative întocmite de către recurentă, Înalta Curte observă că în cuprinsul acesteia nu au fost descrise motivele pentru care s-au impus cerințele referitoare la demonstrarea experienței similare prin prestarea de servicii similare de proiectare în vederea obținerii de fonduri europene, așa cum impun prevederile imperative ale legislației achizițiilor publice.

Este de principiu că Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

Așadar, în mod legal s-a constatat că cerința ca serviciile de proiectare să fi fost prestate în vederea obținerii de fonduri europene este de natură să restrângă participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor care se atribuie prin această procedură, care însă nu au fost realizate din fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat.

Din această perspectivă, este evident că demonstrarea experienței similare trebuie determinată prin raportare la competențele și experiența individuală a persoanelor implicate în derularea proiectului, iar nu prin raportare la sursele de finanțare ale proiectului.

Nici împrejurarea că operatorii economici implicați în procedură nu au contestat documentația de atribuire și nici nu au solicitat clarificări, nu este aptă să conducă la o altă soluție în cauză, întrucât recurenta, în calitate de autoritate contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, respectând în acest fel principiile imperative ale legislației achizițiilor publice.

În legătură cu motivul de recurs referitor la neretroactivitatea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, se observă că, în mod legal a reținut instanța de fond că acesta nu a fost invocat ca temei de drept în Nota de constatare a cărei anulare se solicită și nici nu a influențat Stabilirea neregulei sau individualizarea sancțiunii aplicate, astfel încât o atare susținere nu poate conduce la nulitatea actului contestat.

Recurenta a criticat sentința instanței de fond și prin prisma prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6, respectiv când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de casare nu a fost dezvoltat în redactarea recursului, însă Înalta Curte constată că hotărârea atacată este amplu motivată, judecătorul fondului exprimând argumentat toate considerentele pentru care a respins cererea de chemare în judecată, analizând toate susținerile părților în raport de probele existente la dosarul cauzei.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că recursul declarat este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecința menținerii sentinței pronunțate de instanța de fond ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara împotriva Sentinței civile nr. 169 din 27 iunie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 6 iunie 2019.