ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3655/2021

Asupra contestației de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin încheierea nr. 13 din data de 5 mai 2021, Președintele Curții de Apel București a admis cererea formulată de Consiliul Concurenței și a autorizat desfășurarea unor inspecții inopinate la sediile sociale și punctele de lucru unde își desfășoară activitatea următoarele societăți: A.; B.; C.; D. S.R.L., Metroul S.A.; E.; F.; G.; H. S.R.L.; I.; J. S.R.L. și K. S.R.L., pentru 3 zile consecutive, în intervalul 10.05.2021-10.06.2021, urmând ca perioada concretă de efectuare a inspecției să fie stabilită prin ordin al Președintelui Consiliului Concurenței emis ulterior autorizării judiciare.

Pentru a hotărî astfel, s-a reținut că prin Ordinul nr. 225 din data de 28.04.2021 Președintele Consiliului Concurenței a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și a prevederilor Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene de către întreprinderile: A. S.R.L., B., C., D. S.R.L., Metroul S.A., E., F., G., H. S.R.L., I., J. S.R.L. și K. S.R.L., cel puțin cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate începând cu anul 2020, având ca obiect activități de proiectare și execuție pentru realizarea obiectivului de investiții "Hub Servicii (Centru de Furnizare Servicii Electronice) la nivelul M.A.I."

Investigația a fost declanșată ca urmare a sesizării întreprinderii L.

M. S.R.L.

Curtea de Apel București a apreciat că se impune admiterea cererii formulate de Consiliul Concurenței, având în vedere îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 38, art. 39 și art. 40 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și ținând cont că societățile A., B., C., D. S.R.L., Metroul S.A., E., F., G., H. S.R.L., I., J. S.R.L. și K. S.R.L. sunt investigate cu privire la un potențial comportament anticoncurențial, respectiv coordonarea comportamentului comercial între întreprinderile concurente vizând fixarea directă sau indirectă a prețurilor de vânzare ori de cumpărare (sau orice alte condiții de tranzacționare) și/sau împărțirea pieței serviciilor de lucrări de construcții, pieței serviciilor de instalații, pieței serviciilor de comunicații și alte activități conexe ale acestora.

La data de 14 mai 2021, pe rolul Curții de Apel București - Cabinetul Președintelui a fost înregistrată contestația formulată de F. împotriva încheierii nr. 13/05.05.2021, pronunțată de Președintele Curții de Apel București în dosarul nr. x/2021, și împotriva Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 316/10.05.2021 de autorizare a desfășurării unei inspecții inopinate la sediul societății, contestație prin care a solicitat anularea în parte a încheierii nr. 13/05.05.2021, pronunțată de Președintele Curții de Apel București în dosarul nr. x/2021, în ceea ce o privește pe contestatoare, și, pe cale de consecință, anularea în parte a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 316/10.05., emis în baza încheierii nr. 13/05.05.2021; restituirea suportului magnetic (DVD) ridicat cu ocazia inspecției inopinate consemnate prin Procesului-Verbal de Constatare și Inventariere nr. 5523/12.05.2021.

Referitor la nelegalitatea emiterii încheierii nr. 13/05.05.2021 de către Președintele Curții de Apel București, contestatoarea a invocat următoarele:

În materia emiterii încheierilor de autorizare a inspecțiilor inopinate, art. 40 alin. (4) din Legea Concurenței stabilește în mod imperativ două obligații:

(a)Pe de o parte, pentru declanșarea unei investigații este necesar conform art. 33 alin. (1) din Legea Concurenței să existe "indicii temeinice privind săvârșirea", iar în urma declanșării investigației pentru obținerea autorizării unei inspecții inopinate, Consiliul Concurenței trebuie să îi prezinte Președintelui Curții de Apel București "toate informațiile de natură să justifice inspecția", inspecția inopinată la sediul unei întreprinderi fiind necesară, potrivit art. 38 alin. (2) din Legea Concurenței, "numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obținute informații considerate necesare pentru dovedirea existenței unei fapte anticoncurențiale" și care nu pot fi obținute în alt mod, iar, (b) Pe de altă parte, judecătorul astfel sesizat are obligația de a verifica "dacă cererea este întemeiată", respectiv, dacă există indiciile privind existența unei posibile fapte anticoncurențiale, și dacă considerentele privind necesitatea inspecției sunt suficient de temeinice pentru a autoriza perturbarea cursului normal al activității unei întreprinderi.

Președintele Curții de Apel București trebuia, deci, să verifice dacă, prin cererea introductivă. Consiliul Concurenței prezenta suficiente indicii și suficient de temeinice privind existența unei fapte anticoncurențiale.

Având în vedere că singurul aspect care ridică, din perspectiva Consiliului Concurenței suspiciuni de încălcare a regulilor naționale și UE de concurență este participarea contestatoarei la o procedură de achiziție cu mai mulți subcontractori, printre care se numără două întreprinderi care participă în aceeași procedură ca subcontractori ai altor ofertanți, trebuie lămurit dacă această subcontractare poate reprezenta un indiciu temeinic privind săvârșirea unei practici anticoncurențiale sau, dimpotrivă.

Potrivit îndrumărilor ANAP, nominalizarea de către mai mulți ofertanți participanți la aceeași procedură de achiziție publică a aceluiași subcontractant nu este contrară legii. Ofertanții trebuie totuși să poată demonstra de o manieră rezonabilă, urmare a primirii unei solicitări de clarificare din partea comisiei de evaluare a ofertelor, că o astfel de situație nu este aptă să denatureze concurența în respectiva procedură.

Mai precis, participarea D. S.R.L. (D.) și G. (G.) ca subcontractanți în ofertele depuse de contestatoare, A. și J. nu este ilegală și exista o modalitate specifică de clarificare a circumstanțelor acestei participări ca urmare a unei solicitări exprese din partea comisiei de evaluare a ofertelor în cadrul procedurii de achiziție publică.

Or, o astfel de solicitare de clarificare nu a fost primită niciodată pe parcursul procedurii de achiziție publică de la MAI în calitate de autoritate contractantă. Din moment ce MAI avea această posibilitate de clarificare potrivit legii, dar nu a făcut uz de ea, înseamnă că autorității contractante nu i s-a părut suspectă această manieră de participare și nici nu a întrevăzut vreun risc de natură economică/comercială pentru sine în a permite participarea la procedura sa de achiziție în acest format.

Mai mult decât atât, autoritatea contractantă din speța de față este una experimentată, astfel că, contrar situației în care se regăsește intimatul, MAI nu a considerat nimic suspicios în participarea în formatul de subcontractare amintit, cu întreprinderile D. și G. oferind celor trei ofertanți principali din speță procente de participare similare la proiect. Era, de altfel. normal ca proporțiile de participare propuse de D. și G. celor trei ofertanți principali să fie similare dacă contribuția fiecăruia la realizarea proiectului era similară, adică aproximativ 30% din totalul proiectului pentru servicii de data center, adică serviciile subcontractate către D. și, respectiv 30% din totalul proiectului pentru servicii de curenți slabi/tari și data center, adică serviciile subcontractate către G., servicii în legătură cu care contestatoarea nu îndeplinea condițiile de eligibilitate pentru a participa singură. De altfel, întreprinderile D. și G. sunt singurele care dețin aparatura necesară (informatică/data center) pentru a efectua astfel de lucrări, fiind agreate de MAI în mai multe proiecte aflate în desfășurare.

Serviciile de structură, consolidare și construcții care ar urma sa fie prestate de contestatoare reprezintă aproximativ 28% din totalul proiectului și, prin urmare, este absolut normal ca și ceilalți lideri de asociere care îndeplinesc și ei aceleași servicii să aibă ca și participare în propria ofertă similar - în jur de 25% A.. 30% J.. 34% L..

Potrivit Comunicării Comisiei privind Achizițiile Publice (secțiunea 5.6), autoritatea contractantă trebuie să adopte o atitudine prudentă în examinarea situațiilor de subcontractare în ofertele depuse pentru procedura sa. Autoritatea contractantă trebuie să evalueze cu atenție cazurile în care un subcontractant sugerat ar fi putut participa cu ușurință independent în procedura de atribuire și a executat contractul independent.

Prin urmare, rezultă doua principii esențiale:

Principiul 1: Autoritatea contractantă are competența de a identifica posibile situații anticoncurențiale și se poate adresa Consiliului Concurenței pentru a îi oferi sprijin de specialitate.

Principiul 2: Nu pot fi folosite prezumții în evaluarea situațiilor de subcontractare.

Contestatoarea a apreciat că este relevantă jurisprudența în cauza Nexans, având în vedere ca investigația a fost deschisa și în baza art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, prin urmare contestatoarea beneficiază de garanția respectării drepturilor sale fundamentale prevăzute de Carta Drepturilor Fundamentale anexă la Tratat, conform prevederilor art. 3 din Directiva 1/2019.

Pe de altă parte, potrivit celor stabilite de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Societe Colas Est et autres v. Franța, chiar presupunând că dreptul de a interveni poate fi mai amplu în ceea ce privește sediile comerciale ale unei persoane juridice, operațiunile investigative în domeniul concurenței trebuie să se desfășoare în prezența unor garanții privind respectarea drepturilor fundamentale (inclusiv art. 8 din CEDO), garanții printre care se numără controlul judiciar prealabil efectiv.

Or, existența unui control prealabil al temeiniciei indiciilor existenței unei presupuse fapte anticoncurențiale este o condiție necesară pentru legalitatea inspecției inopinate, ca activitate invazivă derulată de Consiliul Concurenței, iar acest control judiciar nu se poate realiza pur formal.

În acest context, era de datoria instanței competente, în cazul de față, Președintele Curții de Apel București, să analizeze în concret indiciile cu privire la săvârșirea unei fapte anticoncurențiale și la necesitatea de a acționa invaziv pentru a colecta dovezile săvârșirii acesteia.

În concret, Președintele Curții de Apel București nu trebuia să se limiteze la o analiză superficială numai a notei interne a Consiliului Concurenței, și a cererii de autorizare formulată de acesta, ci putea să aprecieze, în virtutea puterii de cenzură cu care îl învestește art. 40 din Legea Concurenței, asupra temeiniciei indiciilor și, finalmente, a cererii de autorizare a inspecției.

Referitor la nelegalitatea emiterii Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 316/10.05.2021, contestatoarea a susținut că, prin raportare la Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 2134/2016, ordinul contestat este accesoriu încheierii contestate, care a fost emisă, potrivit argumentelor de mai sus, în mod nelegal.

Având în vedere calificarea juridică a ordinului contestat ca auxiliar încheierii contestate, a susținut aplicabilitatea mutatis mutandis a tuturor criticilor de nelegalitate formulate și cu privire la încheierea contestată și cu privire la ordinul contestat.

Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a contestației formulate de F. și, pe cale de consecință:

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți

Motivat Curtea în ședința publică din 15.06.2021 a respins excepția de necompetență materială a ÎCCJ invocată de intimatul Consiliul Concurenței în ceea ce privește cererea de anulare a Ordinului Președintelui C. civ. nr. 316/10.05.2021.

S-a reținut în raport de jurisprudența ÎCCJ Decizia nr. 2134/28.06.2016 caracterul accesoriu al acestui ordin emis în baza încheierii contestate.

Curtea analizând aspectele de nelegalitate invocate în cadrul contestației formulate apreciază pentru următoarele considerente că aceasta este nefondată fiind legal autorizată prin încheierea nr. 13/5.05.2021 desfășurarea unor inspecții inopinate la sediile și punctele de lucru ale întreprinderilor investigate inclusiv la sediul societății contestatoare și fiind legal emis Ordinul nr. 316/10.05.2021.

Curtea apreciază că în mod corect prima instanță în raport de situația de fapt a constatat îndeplinirea condițiile prevăzute de art. 38, 39 și 40 din Legea nr. 21/1996 republicată pentru a fi autorizată inspecția inopinată existând indicii privind o posibilă practică anticoncurențială între întreprinderile vizate, în contextul participării în calitate de ofertanți la procedura de achiziție publică având ca obiect activități de proiectare și execuție pentru realizarea obiectivului de investiție "Hub Servicii (Centru de Furnizare Servicii Electronice) la nivelul M.A.I."

Aspectul de nelegalitate privind lipsa unor indicii temeinice în sensul art. 49 alin. 4 din Legea concurențială care să justifice necesitatea unei inspecții inopinate la sediul reclamantei în contextul verificării săvârșirii unei potențiale fapte anticoncurențiale.

În esență reclamanta susține că în cauză nu au existat în ceea ce o privește indiciile implicării într-o înțelegere anticoncurențială, iar instanța de fond nu a verificat în concret și nu a arătat în ce constau aceste indicii prezentate de Consiliul Concurenței.

Curtea nu va reține susținerea apreciind că prima instanță a autorizat legal inspecția solicitată, cererea îndeplinind condițiile prevăzute de art. 40 alin. 4 din Legea concurenței potrivit cărora "cererea de autorizare trebuie să cuprindă toate informațiile de natură să justifice inspecția, iar judecătorul sesizat este ținut să verifice dacă cererea este întemeiată".

Cu respectarea prevederilor menționate anterior, prin cererea de autorizare, Consiliul Concurentei:

- a prezentat entitățile juridice implicate în practica anticoncurențială suspectată, supuse investigației.

- a indicat elementele de fapt care s-au constituit în indicii privind o posibila încălcare a Legii concurentei, investigata prin Ordinul privind declanșarea investigației nr. 225/28.04.2021,

Astfel, prin Ordinul nr. 225/28.04.2021, Președintele Consiliului Concurenței a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor Legii concurenței și a prevederilor TFUE de către întreprinderile; A., B., C., D. S.R.L., METROUL S.A., E., F., G., H. S.R.L., I., J. S.R.L., K. S.R.L., cel puțin cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate începând cu anul 2020, având ca obiect activități de proiectare și execuție pentru realizarea obiectivului de investiții JIUB SERVICII (CENTRU DE FURNIZARE SERVICII ELECTRONICE) LA NIVELUL M.A.I.".

Investigația a fost declanșată ca urmare a sesizării întreprinderii L. M. S.R.L., prin adresa nr. x/21.04.2021, înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. x/22.04.2021, prin care aceasta a sesizat autorității de concurență unele indicii privind o posibilă practică anticoncurențială între întreprinderile sus-menționate, în contextul participării, în calitate de ofertanți, la procedura de achiziție publică având ca obiect activități de proiectare și execuție pentru realizarea obiectivului de investiții,JIUB SERVICII (CENTRU DE FURNIZARE SERVICII ELECTRONICE) LA NIVELUL M.A.I". De asemenea, în vederea realizării unei analize suplimentare a informațiilor cuprinse în adresa L., Consiliul Concurenței a efectuat consultarea bazei de date SEAP pentru verificarea aspectelor sesizate și pentru obținerea informațiilor publice referitoare la procedura de achiziție în cauză, inclusiv sub aspectul identității ofertanților și a modului entităților de asociere ale acestora.

Curtea constată că prima instanță a analizat în concret cele prezentate de autoritatea pârâtă și a apreciat că există acele indicii care justifică inspecția în sensul probării practicii anticoncurențială suspectată.

Prin urmare, prin încheierea contestata s-a reținut o situație de fapt de natura a evidenția existenta indiciilor cu privire la o posibila inculcare a prevederilor Legii concurentei, respectiv existenta unei investigații în curs declanșata prin Ordinul nr. 225/28.04.2021 și, pe cale de consecința, instanța, în mod întemeiat și motivat, a admis cererea Consiliului Concurentei de autorizare a inspecției inopinate.

Al doilea aspect de nelegalitate invocat, care privește faptul că intimatul C. civ. a săvârșit prin emiterea Ordinului C. civ. nr. 316/10.06.2021 o ingerință nejustificată în activitatea reclamantei, iar prima instanță prin încheierea de autorizare dispusă a încălcat jurisprudența CEDO în domeniul de aplicare al art. 8 din CEDO nu este fondat.

Curtea apreciază că în cauză prima instanță nu a încălcat dispozițiile art. 8 din CEDO ținând cont de obiectul cauzei al investigației și de calitatea părților.

În cauză autorizarea inspecției ca procedură administrativă specială este o măsură necesară în raport de obiectul și scopul investigației fiind permisă în raport de dispozițiile art. 8 din CEDO.

Această dispoziție comunitară permite ingerința autorităților publice a pârâtului în măsura în care aceasta este prevăzută de lege și este necesară:

Necesitatea acesteia se apreciază raportat la protecția valorilor sociale enumerate. Având în vedere că, în domeniul concurenței, inspecțiile urmăresc să dovedească existența unor înțelegeri ilegale, ele au scopul legitim de a proteja "bunăstarea economică a țării", d ea apăra ordinea și de a preveni săvârșirea faptelor ilegale, în sensul art. 8 alin. (2) din Convenție. Instrumentul procedural al inspecțiilor inopinate și al inspectării copiilor HDD este utilizat atât de Comisia Europeană cât și de statele membre ale UE.

Legislația națională oferă suficiente garanții împotriva unor presupuse abuzuri ale autorității, acestea constând, în principal, în următoarele:

- efectuarea inspecțiilor inopinate doar în urma emiterii încheierii de autorizare de către Vicepreședintele Curții de Apel București, după o analiză a caracterului întemeiat al cererii autorității;

- efectuarea inspecțiilor unităților HDD prin mijloace forensic în urma emiterii unei noi încheieri de autorizare de către aceeași instanță;

- efectuarea inspecțiilor unităților HDD în prezența unui reprezentant al întreprinderii inspectate;

- respectarea secretului de afaceri și al privilegiului legal;

- existența unei căi de atac împotriva încheierii de autorizare a inspecției emisă de instanța competentă.

În ceea ce privește incidența principiului reglementat de art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului în materia concurenței aceasta este apreciată diferit de la o cauză la alta ținând cont de faptul că de regulă sediile în care se desfășoară inspecțiile inopinate nu sunt și locuri de domiciliu și ținând cont de faptul că aceste inspecții administrative nu reprezintă "o percheziție" în sens penal. Aceasta deoarece măsura inspecției inopinate nu are caracter de constrângere putând fi efectuată numai cu acordul întreprinderilor vizate. În lipsa acordului se aplică sancțiunea amenzii, dar nu se mai desfășoară inspecția. În procedura națională, cererea de autorizare a unei inspecții nu are caracter penal și nu poate fi formulată în afara cadrului procedural al investigației declanșate prin Ordin al Președintelui Consiliului Concurenței.

Or, potrivit prevederilor Legii concurenței, spre deosebire de inspecțiile Comisiei Europene, nu este permis inspectorilor de concurență să folosească forța pentru a obține accesul în sediul întreprinderii ori la documente și informații legate de activitatea acesteia.

Astfel, inspectorii de concurență nu pot obține accesul în sediile întreprinderilor sau la mobilierul acestora prin forță sau prin obligarea conducerii societății de a acorda un astfel de acces și nu pot căuta în spațiile vizate fără acordul conducerii întreprinderii".

O astfel de concluzie reiese din faptul că refuzul întreprinderii de a se supune unei inspecții este sancționat contravențional de Legea concurenței, iar derularea inspecției, în sine, presupune acordul reprezentantului legal și nu forța celui care o efectuează.

Prin urmare, potrivit art. 36 din Legea concurenței, inspecțiile în sediile întreprinderilor se desfășoară doar cu cooperarea acestora.

Prevederile art. 36 alin. (7) din Legea concurenței, potrivit cărora "La solicitarea Consiliului Concurenței, în ipoteza în care poate exista o opoziție la desfășurarea inspecției, organele de poliție sunt obligate să însoțească și să asigure sprijinul necesar echipelor de inspecție, în exercitarea puterilor de inspecție" nu implică accesul în forță în amplasamentele sau la documentele companiei, scopul acestor prevederi fiind acela de a imprima un caracter imperativ procedurii de inspecție, fără a semnifica abilitatea organelor de poliție pentru pătrunderea cu orice mijloace, chiar și în condițiile refuzului întreprinderii (astfel cum se întâmplă în materia dreptului penal, cu respectarea cerințelor de legalitate incidente).

În concluzie, prevederile art. 36 din Legea concurenței nu conferă inspectorilor de concurență puteri vaste și instrumente atât de intruzive, astfel încât să fie sustenabil paralelismul dintre inspecția derulată de Comisia Europeană și cea efectuată de Consiliul Concurenței.

Mai mult, jurisprudența europeană a statuat că în cazul în care o inspecție este efectuată cu cooperarea companiei în cauză, în lipsa oricăror dovezi privind depășirea ariei de cooperare oferite de angajații agentului economic, intervenția autorității publice în sfera de activitate a agenților economici nu poate fi apreciată ca intruziune sau un abuz.

În raport de jurisprudența CEDO invocată de reclamant Curtea apreciază că în cauză încheierea atacată este legală existând o analiză în concret a indiciilor prezentate pentru a se justifica inspecția solicită neputându-se reține un caracter formal al autorizației.

Având în vedere caracterul accesoriu al Ordinului Președintelui C. civ. nr. 316/10.05.2021 emis în baza încheierii nr. 13/5.05.2021, Curtea pentru aceleași considerente pentru care a fost apreciată ca legal emisă încheierea nr. 13/5.05.2021. va aprecia ca nefondată și contestația având ca obiect Ordinul nr. 316/10.05.2021.

Față de considerentele expuse mai sus, Curtea va respinge ca nefondată contestația formulată împotriva încheierii nr. 13/5.05.2021 a Președintelui CAB și a Ordinului nr. 316/10.05.2021 emis de Președintele Consiliului Concurenței.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge contestația formulată de contestatoarea F. împotriva încheierii nr. 13 din data de 5 mai 2021 pronunțate de Președintele Curții de Apel București și a Ordinului nr. 316 din 10 mai 2021 emis de Președintele Consiliului Concurenței, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 iunie 2021.

GGC - BR