ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2576/2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 24.06.2022 pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială A, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației – DGPOR a solicitat suspendarea executării Notei de neconformitate nr. SVAPCI 128273.5/9.03.2022 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 4.556.711,82 lei, anularea Notei de neconformitate și a tuturor actelor subsecvente prin care s-au aplicat reduceri procentuale de 25% din cererile de plată transmise, cu consecința obligării pârâtei la aprobarea integrală a sumelor solicitate la plată și anularea Deciziei Compartimentului de Soluționare Contestații, Direcția Generală Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației nr. 111/18.05.2022, pronunțate cu ocazia soluționării contestației Unității Administrativ Teritoriale A împotriva Notei de neconformitate menționate.

Prin încheierea din data de 31.01.2023 a fost respinsă cererea de suspendare a executării, ca neîntemeiată, iar prin încheierea din 28.03.2023 s-a luat act de subrogarea pârâtului Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene în drepturile și obligațiile pârâtului Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației – DGPOR.

Prin sentința civilă nr. 783 din 9 mai 2023 a Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea pe fond formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială A în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (subrogat în drepturile și obligațiile pârâtului Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației – DGPOR).

Au fost anulate Decizia privind soluționarea contestației nr. 111/18.05.2022 și Nota de neconformitate nr. SVAPCI 128273.5/09.03.2022, emise de MDLPA.

În temeiul art. 1064 C. proc. civ., s-a dispus restituirea către reclamantă a cauțiunii în valoare de 45.567,11 lei.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și respingerea în tot a cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, a arătat că, în speță, au fost aplicate dispozițiile naționale pentru stabilirea neregulii și a ratei corecției, cu respectarea normelor comunitare edictate prin Decizia CE nr. C(2019) 3452/14.05.2019 de stabilire a liniilor directoare pentru determinarea corecțiilor financiare care trebuie efectuate la cheltuielile finanțate de Uniune pentru nerespectarea normelor aplicabile privind achizițiile publice.

Prima instanță nu a dat eficiență prevalenței normei de drept comunitar, la care era obligată în aplicarea legii fundamentale, față de prevederile art. 148 alin. (2) din Constituția României.

Decizia CE nr. C(2019) 3452/14.05.2019 are ca scop aplicarea unui tratament egal și aplicarea unitară a dispozițiilor privind ratele corecțiilor pentru neregulile constatate la nivelul tuturor statelor membre, astfel că trebuie înlăturat argumentul instanței de fond în sensul că recurentul nu a justificat în ce măsură corecția aplicată este adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit prin aplicarea acesteia.

A susținut recurentul că raționamentul instanței de fond este deficitar, cu atât mai mult cu cât reclamanta, în urma solicitării de clarificări venite din partea operatorului economic B SRL ar fi fost în măsură să demonstreze faptul că utilajele solicitate sunt singurele care pot să efectueze lucrarea în zonă, dar aceasta s-a limitat la a spune că nu pot fi înlocuite utilajele cu alte tipuri de echipament, ceea ce a condus la neprezentarea respectivului operator economic la procedura de atribuire.

Totodată, argumentul instanței de fond în sensul că nu i se poate imputa reclamantei faptul că la procedura de achiziție s-a prezentat în final un singur ofertant duce cu gândul la lipsa de imparțialitate a acesteia, creând un avantaj clar reclamantei, instanța concluzionând fără să analizeze în concret situația de fapt.

Mai mult, având în vedere că autoritatea contractantă a ales procedura simplificată, față de prevederile Legii nr. 98/2016, singurele criterii de calificare și selecție privind capacitatea tehnică și profesională pe care aceasta le putea solicita, în cadrul procedurii simplificate, sunt cele referitoare la experiența similară.

Totodată, a apreciat recurentul că soluția instanței de fond a fost dată și cu încălcarea prevederilor legii achizițiilor publice.

Ceea ce s-a criticat în speță nu este neapărat faptul că autoritatea a solicitat o listă cu echipamente/utilaje necesare implementării contractului, ci faptul că acestea puteau fi solicitate fără a impune un minim necesar, astfel permițând operatorilor economici să prezinte și alte utilaje similare cu care să poată realiza lucrările solicitate.

Astfel, prin conduita autorității contractante s-a ajuns în situația ca numai un singur operator economic să participe la procedura de atribuire. A susținut recurentul că nu poate fi utilizat argumentul în sensul că procedura nu a prezentat interes pentru alți participanți, întrucât faptul că a participat un singur operator economic este tocmai dovada clară a efectului cerințelor restrictive care au descurajat participarea.

În concluzie, reducerea procentuală aplicată prin nota de neconformitate este consecința nerespectării prevederilor legale în atribuirea contractului de achiziție din speță.

Totodată, a arătat recurentul că, în ceea ce privește motivarea actelor administrative contestate, instanța se contrazice în afirmații, întrucât, în motivarea soluției privind cererea de suspendare a executării actelor atacate, a reținut prin încheierea din 31.01.2023 că actul este suficient motivat încât să permită reclamantei să formuleze critici de nelegalitate, în contradicție cu cele reținute în sentința atacată.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității, solicitând în subsidiar respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală.

La termenul de judecată din 16 mai 2024, Înalta Curte a respins excepția nulității recursului, apreciind că există critici ce pot fi subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit practicalei prezentei decizii.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat anularea Notei de neconformitate și a tuturor actelor subsecvente prin care s-au aplicat reduceri procentuale de 25% din cererile de plată transmise, cu consecința obligării pârâtei la aprobarea integrală a sumelor solicitate la plată și anularea Deciziei Compartimentului de Soluționare Contestații, Direcția Generală Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației nr. 111/18.05.2022.

Soluționând cauza, instanța de fond a admis cererea reclamantei, fiind anulate Decizia privind soluționarea contestației nr. 111/18.05.2022 și Nota de neconformitate nr. SVAPCI 128273.5/09.03.2022, emise de MDLPA.

Pârâtul a contestat sentința de fond și a formulat critici din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciind că instanța a interpretat și a aplicat greșit cadrul normativ incident în speță raportat la situația de fapt stabilită.

Potrivit acestui motiv de recurs, încălcarea normelor de drept material se poate face prin aplicarea unui text de lege străin situației de fapt, extinderea normei juridice dincolo de ipotezele la care se aplică sau restrângerea nejustificată a aplicării prevederilor legale, precum și prin încălcarea unor principii generale de drept. Altfel spus, textul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se referă, fie la nesocotirea unei norme de drept material, fie la interpretarea ei eronată, în sensul că instanța a dat o greșită interpretare a acesteia sau faptele au fost reținute greșit în raport de exigențele textului de lege.

Înalta Curte apreciază că, în cauza de față, aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe fiind expresia interpretării și aplicării corecte a normelor legale incidente în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate.

Prin Nota de neconformitate nr. SVAPCI 128273.5/09.03.2022 contestată în prezentul dosar, inspectorii instituției pârâte au aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului nr. 5114/24.05.2021 încheiat de reclamantă cu Asocierea C (lider), D SRL (asociat) și E SRL (asociat) - în valoare de 4.556.711,82 lei, reținându-se că autoritatea contractantă a utilizat criterii de calificare și selecție care nu respectă prevederile legale, restricționând astfel accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

Astfel, în vederea atribuirii contractului de lucrări, intimata-reclamantă a publicat în SEAP o procedură simplificată cu publicarea anunțului SCN1082457/25.02.2021, iar la capitolul „Capacitate tehnică și profesională” a menționat faptul că ofertanții trebuie să facă dovada disponibilității unor echipamente și utilaje specifice, cum sunt: graifer plutitor, instalație de foraj, gabara de lucru, remorcher, autobetoniere, pompă de beton cu braț de minim 35 m, stație betoane mobilă, dragă cu cupe, șalandă cu pescaj de maxim 2 m – echipamente pe care le au la dispoziție sau la care au acces.

În urma clarificărilor cerute de potențialii ofertanți, intimata-reclamantă a precizat că disponibilitatea echipamentelor poate fi dovedită cu contracte valabile pe perioada demarării contractului sau deținere proprie și că utilajele solicitate nu pot fi înlocuite cu altele având în vedere specificul proiectului.

Prin Decizia privind soluționarea contestației nr. 111/18.05.2022 s-a reținut că intimata-reclamantă a atribuit contractul de lucrări în baza criteriului „cel mai bun raport calitate-preț” cu utilizarea unor criterii de calificare și selecție care nu respectă prevederile legale, situație ce a condus la depunerea unei singure oferte, motiv pentru care contestația acesteia a fost respinsă.

Prin intermediul memoriului de recurs, recurentul-pârât a susținut că soluția primei instanțe a fost dată cu încălcarea normelor de drept material, apreciind că în cauză au fost nesocotite prevederile legii achizițiilor publice, cele ale art. 148 alin. (2) din Constituție, cele ale art. 17 din OUG nr. 66/2011 privind aplicarea principiului proporționalității, dar și prevederile legale care încadrează abaterea.

A arătat că, în speță, a aplicat dispozițiile naționale pentru stabilirea neregulii și a ratei corecției, cu respectarea normelor comunitare edictate prin Decizia CE nr. C(2019) 3452/14.05.2019 de stabilire a liniilor directoare pentru determinarea corecțiilor financiare care trebuie efectuate la cheltuielile finanțate de Uniune pentru nerespectarea normelor aplicabile privind achizițiile publice.

A apreciat recurentul că prima instanță nu a dat eficiență prevalenței normei de drept comunitar, la care era obligată în aplicarea legii fundamentale, față de prevederile art. 148 alin. (2) din Constituția României; a susținut că decizia CE nr. C(2019) 3452/14.05.2019 are ca scop aplicarea unui tratament egal și aplicarea unitară a dispozițiilor privind ratele corecțiilor pentru neregulile constatate la nivelul tuturor statelor membre, astfel că, în opinia sa, trebuie înlăturat argumentul instanței de fond în sensul că nu s-a justificat în ce măsură corecția aplicată este adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit prin aplicarea acesteia.

Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 17 din OUG nr. 66/2011: Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.”

Prin achiziția inițiată de intimata-reclamantă trebuia urmărit scopul realizării proiectului ce a stat la baza finanțării nerambursabile, iar în aceste sens, operatorii economici trebuiau să îndeplinească anumite cerințe pentru calificarea finală, respectiv să demonstreze potențialul tehnic și profesional, precum și posibilitatea concretă de a realiza respectivul contract de achiziție publică, posibilitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Justificarea cerințelor impuse cu ocazia organizării achiziției a avut ca temei urmărirea eliminării sau diminuării apariției oricărui risc de neîndeplinire sau îndeplinire defectuoasă a contractului.

Totodată, proiectul ce trebuia realizat presupunea lucrări în intravilanul și extravilanul comunei Murighiol, amplasament situat între canalul de legătură dinspre Dunăre, brațul Sf. Gheorghe și lacul Murighiol, autorizarea lucrărilor se face de instituții special abilitate și cu asigurarea măsurilor de apărare a construcțiilor împotriva inundațiilor, de respectare a zonelor de protecție față de malurile cursurilor de apă, locația se întinde pe o suprafață de 2,2 ha acoperită cu stuf și mlaștină.

Lucrările în astfel de zone nu se pot face decât cu utilaje specifice, încărcate pe corpuri plutitoare care pot din punct de vedere tehnic să execute lucrări pe apă și pot respecta condițiile ecologice pentru echilibrul ecosistemului.

Față de cele menționate, s-a reținut că lucrările specifice proiectului finanțat nu se pot efectua decât cu graifere plutitoare, drăgi cu cupe și șalante pentru transport material dragat.

Astfel cum a remarcat în mod corect instanța de fond, recurentul-pârât nu a demonstrat că și alte utilaje puteau executa lucrările specificate în proiect și cu respectarea tuturor condițiilor cerute atât de proiect, cât și de zona supusă lucrărilor, zonă cu regim special, probe reprezentate, eventual, printr-o expertiză tehnică de specialitate.

Autoritatea contractantă a enumerat aparatura necesară îndeplinirii contractului, utilaje fără de care lucrările reclamate/impuse de proiect nu puteau fi executate. Faptul că s-a enumerat un minim necesar nu impietează asupra îndeplinirii scopului contractului, dimpotrivă, oglindește posibilitatea și capacitatea tehnică cerută unei societăți pentru realizarea proiectului.

Înalta Curte reține că, pentru ca o măsură să respecte principiul proporționalității, aceasta trebuie să fie adoptată în vederea realizării unui scop legitim, să fie adecvată pentru realizarea respectivului scop, să fie necesară pentru aceasta și să nu conducă la consecințe vădit disproporționate, cu alte cuvinte să asigure un just echilibru între interesele aflate în joc.

Or, în aceste condiții, criticile recurentului-pârât sunt nefondate, întrucât precizările sale sunt generale și interpretabile față de specificul lucrărilor ce trebuiau efectuate în vederea realizării proiectului.

Cum s-a arătat anterior, prin achiziția inițiată de intimata-reclamantă trebuia urmărit scopul realizării proiectului ce a stat la baza finanțării nerambursabile, iar în acest sens, operatorii economici trebuiau să îndeplinească anumite cerințe pentru calificarea finală, respectiv să demonstreze potențialul tehnic și profesional precum și posibilitatea concretă de a realiza respectivul contract de achiziție publică, posibilitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

A mai arătat recurentul că ceea ce s-a criticat în speță nu este neapărat faptul că autoritatea a solicitat o listă cu echipamente/utilaje necesare implementării contractului, ci faptul că acestea puteau fi solicitate fără a impune un minim necesar, astfel permițând operatorilor economici să prezinte și alte utilaje similare cu care să poată realiza lucrările solicitate.

Având în vedere că s-a urmărit realizarea unui proiect ce presupunea desfășurarea unor activități în condiții mai speciale datorate situării geografice, a cerințelor ecologice și juridice, Înalta Curte apreciază că susținerile recurentului sunt nefondate.

De asemenea, sunt nefondate și argumentele recurentului în sensul că participarea unui singur operator economic este dovada clară a efectului cerințelor restrictive.

Împrejurarea că s-a înscris un singur ofertant nu este un argument că s-ar fi produs o discriminare, atât timp cât nu s-a probat faptul că autoritatea contractantă a urmărit să favorizeze un anumit ofertant.

În fine, a mai susținut recurentul că, în ceea ce privește motivarea actelor administrative contestate, instanța se contrazice în afirmații, întrucât, în motivarea soluției privind cererea de suspendare a executării actelor atacate, a reținut prin încheierea din 31.01.2023 că actul este suficient motivat încât să permită reclamantei să formuleze critici de nelegalitate, în contradicție cu cele reținute în sentința atacată.

Cu privire la acest aspect, instanța de control judiciar amintește că, specific măsurii suspendării executării este caracterul său provizoriu și analiza la nivel de aparență a argumentelor de nelegalitate a actului dedus judecății, iar potrivit dispozițiilor art. 430 alin. (3) C. proc. civ., hotărârea prin care se ia o măsură provizorie nu are autoritate de lucru judecat asupra fondului.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și că instanța de fond a realizat o corectă aplicare și interpretare a dispozițiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva Sentinței nr. 783 din 9 mai 2023 a Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva Sentinței nr. 783 din 9 mai 2023 a Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 16 mai 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.