ÎCCJ, decizie (scj.ro #237649)

Hotărârea instanței de fond Prin sentința nr. 442 din 17 martie 2023 Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția tardivității capătului de cerere având ca obiect anularea adreselor nr. 10693/11.09.2014 și nr. 11212/ 26.09.2014. A respins cererea, astfel cum a fost precizată, ca neîntemeiată.

Recursul exercitat în cauză Împotriva considerentelor încheierii din 18.11.2022 și împotriva sentinței nr. 442/17.03.2023 a declarat recurs recurenta-reclamantă A SRL, criticându-le pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ. . Recurenta a solicitat modificarea considerentelor încheierii din data de 18.11.2022, prin care s-a reținut inaplicabilitatea Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, precum și casarea sentinței și, în rejudecare, să se dispună: - anularea deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015; - anularea tuturor actelor prin care s-a respins accesul A la toate documentele din dosarul de investigație, cu încălcarea dreptului la apărare; - în subsidiar, reducerea, în baza principiului proporționalității, a cuantumului amenzii dispuse prin decizia contestată, respectiv de 2.639.243 lei. 3.1. În motivarea recursului formulat împotriva Încheierii din data de 18.11.2022, recurenta-reclamantă a arătat că se impune modificarea considerentelor prin care s-a reținut inaplicabilitatea Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene. Astfel, a arătat că prin Încheierea din 18.11.2022 prima instanță a apreciat că nu ar fi incidente dispozițiile Cartei Drepturilor Fundamentale a UE în cauză, deși art. 51 din acest act menționează expres că prevederile Cartei se aplică Statelor Membre (și autorităților acestora) în cazul în care acestea aplică dreptul UE. Prin urmare, cu privire la aceste considerente ale Încheierii din 18.11.2022, s-a invocat incidența cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ. b. În ceea ce privește criticile aduse sentinței atacate, recurenta a invocat incidența cazurilor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 Co0d procedură civilă. În primul rând, a fost invocată încălcarea normelor de drept material cu privire la modul de soluționare a criticilor sale în legătură cu nulitatea Deciziei CC atacate, care a fost adoptată în lipsa mandatelor a 3 dintre cei 4 participanți la ședința de deliberare a Plenului Consiliului Concurenței din 09.12.2014. S-a arătat astfel că, deși prima instanță a confirmat lipsa mandatelor celor 3 participanți, ca urmare a aplicării efectelor Deciziei CCR nr. 58/2021 și a înlăturării efectelor art. 18 alin. (3) din Legea concurenței, aceasta a considerat în mod nelegal că nulitatea incidentă pentru lipsa cvorumului de deliberare și de vot este condiționată de probarea unei vătămări rezultate din eventuala lipsă de pregătire/profesionalism a persoanelor lipsite de mandat, care au participat la deliberări. Or, o astfel de soluție reprezintă o greșită aplicare a art. art. 19 alin. (1) și (6), art. 17 alin. (4), art. 15 din Legea concurenței, art. 1 din Legea nr. 554/2004, art. 47 și art. 41 din Cartă, respectiv a principiilor generale ale UE privind accesul la justiție și bună administrare. Totodată au fost încălcate principiile fundamentale ale procesului civil privind contradictorialitatea, oralitatea și dreptul de dispoziție a părților. Astfel, aspectele referitoare la lipsa de pregătire sau efectuarea în mod neprofesionist a unor sarcini se serviciu de către membrii Plenului ale căror mandate erau expirate nu au fost puse în discuția contradictorie a părților, iar Consiliul nu a invocat vreo apărare fundamentată pe o astfel de împrejurare. S-a mai invocat în recurs faptul că sentința recurata cuprinde o motivare contradictorie și care încalcă normele de drept material cuprinse în art. 147 alin. (4) din Constituție privind obligativitatea deciziilor CCR, instanța apreciind eronat că în baza Deciziei CCR nr. 58/2021, cei 3 membri ai Plenului nu mai aveau mandate valabile la data deliberării, conferind însă efecte prelungirii celor trei mandate în baza art. 18 alin. (3) din Legea concurenței, în baza cărora a conchis eronat că cele trei persoane și-au exercitat funcțiile/sarcinile de serviciu cu profesionalism. A arătat recurenta că sentința recurata a fost pronunțată cu încălcarea normelor de drept material aplicabile prescripției dreptului Consiliului de a aplica sancțiuni, prevăzute de art. 58 alin. (2) și art. 59 din Legea concurenței, precum și art. 25 din Decretul 167/1958 și art. 6 alin. (4) C.civ. În acest sens, s-a precizat că potrivit dispozițiilor relevante din Legea concurenței (forma în vigoare la data încetării faptelor și la data declanșării investigației) dreptul Consiliului de a aplica sancțiuni contravenționale pentru contravenția reținută în Decizie în sarcina A este de 5 ani (art. 58 alin. (1) lit. b), iar acțiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție includ, în principal, următoarele: a) solicitări de informații, în scris; b) ordin al președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei investigații; c) începerea procedurilor legale." (art. 59 alin. (2). Totodată, „întreruperea termenului de prescripție își produce efectele față de toți agenții economici sau asociațiile de agenți economici care au participat la săvârșirea încălcării legii." (art. 59 alin. (3)); Din interpretarea textelor rezultă că termenul de prescripție aplicabil faptelor reținute în Decizie putea fi întrerupt doar de acțiunile întreprinse în scopul declanșării unei investigații (ultimul eveniment întreruptiv fiind emiterea ordinului de investigație), nu și de acțiunile ulterioare declanșării. De asemenea, „începerea procedurilor legale", în prezentul litigiu, se confundă cu emiterea Ordinului de investigație, nefiind menționat de prima instanță ce alte proceduri legale ar fi fost începute de către Consiliu pentru întreruperea prescripției. În mod eronat prima instanță a avut în vedere modul de reglementare, în prezent, a prescripției dreptului autorității de a constata și sancționa încălcări, cu încălcarea normelor privind aplicarea legii în timp (art. 25 din Decretul 167/1958 și art. 6 alin. (4) C.civ.). Analiza prevederilor incidente la data faptelor reținute în Decizie relevă că, pentru ca autoritatea să fi putut aplica sancțiunea în mod valabil, prescripția trebuie să nu se fi împlinit la 09.12.2014 (data deliberărilor), în contextul în care: a/singurele acțiuni care puteau întrerupe termenul de prescripție conform legii în vigoare la acel moment erau cele în scopul declanșării unei investigații (așadar, ultimul act de întrerupere putea fi doar ordinul de declanșare a investigației), spre deosebire de legea în vigoare la acest moment, în care și acte ulterioare declanșării investigației, efectuate în scopul investigării, pot întrerupe prescripția; b/prescripția va expira cel mai târziu în ziua în care se împlinește perioada egală cu dublul termenului de prescripție, în situația în care Consiliul Concurenței nu a impus o sancțiune. Față de ultima zi a încălcării reținută prin Decizie, rezultă că faptele au încetat înainte de declanșarea investigației, întreruperea termenului de prescripție ar fi avut loc la data de 07.09.2009 (emiterea Ordinului de declanșare), iar Consiliul Concurenței a luat hotărârea de a aplica sancțiunea doar la data de 09.12.2014 (la mai mult de 5 ani după întreruperea termenului de prescripție). S-a invocat că soluția instanței nu a avut în vedere raționamentul CJUEn din hotărârea pronunțată în cauza C-309/19 Whiteland, potrivit căruia articolul 4 alineatul (3) TUE și articolul 101TFUE, citite în lumina principiului efectivității, nu se opun unei reglementări naționale, în care ordinul de declanșare a unei investigații este ultimul act al acestei autorități care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripție referitor la competenta sa de a aplica sancțiuni, atât timp cât o astfel de excludere nu prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere. S-a mai invocat în recurs nemotivarea hotărârii sub aspectul relevanței anulării definitive a Deciziei contestate în raport de B, singurul partener al A la pretinsa fapta anticoncurențială, în condițiile în care la termenul de dezbateri, prin concluziile scrise și prin suplimentul la concluziile scrise transmise de către A, s-a susținut relevanța împrejurării intervenite constând în anularea Deciziei contestate, în raport cu B. Totodată, sentința este nemotivată sub aspectul săvârșirii faptelor sancționate de Consiliu și a individualizării sancțiunii, în realitate instanța de fond preluând în întregime considerentele sentinței din primul ciclu procesual. De asemenea, recurenta a arătat că soluția cu privire la dreptul de acces la dosarul de investigație reprezintă o greșită aplicare a autorității de lucru judecat, respectiv a normelor legale și jurisprudenței CJUE. În mod eronat instanța a reținut autoritatea de lucru judecat a Deciziei ICCJ nr. 2165/06.07.2016, pronunțată în recursul împotriva soluției de respingere a cererii de sesizare a CCR, în condițiile în care motivarea potrivit căreia adresele emise de către Consiliu nu ar reprezenta cazuri de refuz al accesului la dosar este supraabundentă și nu beneficiază de autoritate de lucru judecat în prezentul litigiu. Totodată, s-a arătat că în mod greșit instanța de fond apreciază că A ar fi trebuit să indice în concret documentele confidențiale la care ar fi dorit acces, respectiv că pentru stabilirea standardului de probă nu ar fi fost necesar accesul la documentele referitoare la ceilalți trei retaileri sau la ceilalți furnizori care au avut raporturi cu B, dar nu au fost sancționați, o astfel de soluție fiind dată cu greșita interpretare a normelor referitoare la dreptul de acces la dosarul de investigatie. Examinarea întregului dosar ar fi fost necesar pentru a stabili respectarea egalității de tratament și a standardului de probă, fiind menit să asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare față de concluziile și propunerile din raportul de investigație. Dreptul de a avea acces la dosar implică așadar dreptul de a examina toate documentele obținute în cadrul investigației, care constituie un unic dosar de investigație, indiferent de existența vreunei conexări a investigațiilor. Având în vedere că dreptul de acces la dosar este un drept fundamental, acesta poate fi afectat doar de limitările sau restricționările expres și limitativ impuse prin lege. Astfel, cu excepția situațiilor privitoare la: secretele de afaceri, alte informații confidențiale, documentele interne ale Consiliului Concurenței, ale Comisiei Europene sau ale autorităților de concurență ale statelor membre ale Uniunii Europene, Consiliul avea obligația să acorde acces la toate documentele din dosar, A fiind singura în măsură să aprecieze dacă aceste documente sunt sau nu relevante pentru apărarea sa. Prin cererea de recurs recurenta-reclamantă a formulat inclusiv critici referitoare la respectarea standardului de probă, arătând că instanța de fond a pronunțat hotărârea cu nelegala înlăturare a jurisprudenței relevante a CJUE în materia standardului de probă, și, totodată, cu ignorarea nerespectării acestui standard de către autoritatea de concurență, care avea obligația de a dovedi încălcările pe care le constată prin „dovezi ferme, precise și consistente", de natură a înlătura prezumția de nevinovăție de care beneficiază societatea investigată. Prima instanță a menținut greșit calificarea intimatei-pârâte conform căreia Clauza Promo ar reprezenta o restricționare indirectă a prețului, în condițiile în care A nu se angaja să nu mai vândă sub nicio formă produsul către un alt retailer sau să nu îl vândă la un anumit preț, ci se angaja doar să nu deruleze „promoții" privind produsul respectiv pe perioada celor două săptămâni de promoție din cadrul B. Nimic nu împiedica A să ofere oricărui retailer orice preț de vânzare dorea, sau retailerii respectivi să vândă la raft la ce preț doreau, chiar mai mic față de prețul B în promoție (produsele nu erau comercializate cu o reducere cu titlu de „promoție", dar A putea oferi retailerilor ce preț dorea, iar aceștia puteau vinde la raft la ce prețuri doreau. Și dacă s-ar reține că a intervenit o fixare a prețului, legea aplicabilă, atât la nivel național, cât și la nivel unional, nu prevede ca fiind o restricție (prin obiect sau prin efect) o înțelegere pe verticală (între A și B, după cum susține Decizia de sancționare) referitoare la prețul de vânzare al vânzătorului (în cazul nostru A) către cumpărător (concurenții B). Conform art. 7 alin. (4) din Legea concurenței, fixarea prețului de vânzare către terți își poate găsi aplicabilitatea doar în cazul acordurilor dintre concurenți. Retailerul beneficiar al promoției și furnizorul nefiind însă concurenți, reglementările în domeniul concurenței prevăd drept restricție prin obiect doar restrângerea capacității cumpărătorului de-și stabili prețul de vânzare, nicidecum a vânzătorului. Totodată, la momentul faptelor sancționate, în baza Comunicării Comisiei privind Restricțiile Verticale în vigoare pe parcursul perioadei analizate de Consiliu (2005-2009), față de cota de piață a B de sub 30%, A se putea angaja nu doar să nu vândă în promoție un produs în altă rețea retail, dar își putea asuma să nu vândă deloc niciunui retailer, fără limitare în timp. O astfel de obligație era, după cum precizează Comunicarea, exceptată pe categorii (așadar, permisă fără vreo altă analiză sau formalitate). Clauza Promo este mai permisivă, mai atenuată decât o restricție care era perfect legală - exclusivitatea totală (nu în promoție) - față de aceasta, este o greșită aplicare a normelor de drept material să se considere Clauza Promo o încălcare a legii, cu atât mai mult o încălcare prin obiect. S-a solicitat prin recurs înlăturarea concluziilor instanței de fond, potrivit cărora ar fi existat „un complex de înțelegeri”, în condițiile în care o astfeld e noțiune nu e prevăzută de lege, iar practica nu permite contopirea forțată a unei pretinse fapte anticoncurențiale cu o practică permisă de lege pentru contaminarea acesteia din urmă. A mai invocat recurenta faptul că sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea normelor de drept material privind individualizarea sancțiunii interpretând eronat circumstanța atenuantă privind durata excesivă a procedurii administrative. Mai apoi, instanța de fond a interpretat în mod greșit circumstanța atenuantă a colaborării reclamantei cu pârâta în cursul investigației, în condițiile în care pe parcursul investigației a colaborat efectiv cu Consiliul, demonstrând interes și deschidere în clarificarea modului de derulare a promoțiilor, prin furnizarea unui număr mare de informații și documente și prin eforturile financiare și umane dedicate reconstituirii unor evidențe foarte vechi. În al treilea rând, în ceea ce privește lipsa beneficiilor economice, s-a invocat greșita apreciere a faptului că furnizorii (inclusiv A) obțineau un avantaj concurențial prin aceea că nu se concurau. Or, Clauza Promo nu prevedea ca mai mulți furnizori să nu se concureze, ci ca același furnizor să nu realizeze promoții similare în alte rețele, deci avantajul invocat este inexistent (furnizorii se concurau atât în timpul promoțiilor, cât și în afara lor). Referitor la aceea că autoritatea a aplicat o circumstanță atenuantă, o astfel de constatare nu împiedica instanța să mai acorde o reducere prin raportare la volumul extrem de redus. Prima instanță a interpretat în mod greșit circumstanța atenuantă privind lipsa intenției, sens în care s-a arătat că nu se poate aprecia că A ar fi prevăzut fapta anticoncurențială și că ar fi urmărit sau acceptat producerea ei din moment ce recurenta nu a avut un plan de a restrânge concurența, o strategie coerentă, consecventă și uniformă, ci un comportament limitat la o parte dintre promoțiile cu un retailer, care de altfel este exceptat.

Apărările formulate de intimat Prin întâmpinare, intimatul Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului împotriva considerentelor încheierii din 18.11.2022 având in vedere ca din simpla lecturare a actului de procedură rezultă că instanța însăși valorifica prevederile Cartei, procedând la aplicarea acestora cauzei deduse judecații, astfel încât afirmațiile A referitoare la concluzia primei instanței referitoare la asa-zisa neincidenta a Cartei sunt formulate pro causa, instanța de judecata procedând la aplicarea corecta a normelor in materie. Referitor la recursul împotriva sentinței, a arătat intimatul că prima instanța a respins in mod corect criticile A privind încălcarea cerințelor de cvorum. S-a invocat în apărare că Decizia Curții Constituționale a României nr. 58/26.01.2021 produce efecte doar pentru viitor, astfel că la momentul pronunțării textele de lege constatate neconstituționale erau în vigoare, fiind corect aplicate de autoritate și, mai apoi, de instanța fondului. Astfel, contrar susținerilor întreprinderii, domnii C, D și E aveau abilitarea să exercite calitatea de membri ai Plenului CC. O interpretare a reglementării naționale în vigoare la acel moment în sensul că ar interzice continuarea activității unui membru al Plenului odată cu expirarea mandatului ar echivala încetarea activității de serviciu public a Consiliului și cu încetarea aplicării normelor naționale și europene de concurentă (art. 101 si 102 din TFUE), conducând la periclitarea punerii în aplicare efectivă, de către autoritatea națională de concurență, a normelor dreptului concurenței al Uniunii și crearea unui risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie incalcari ale dreptului concurentei. Prezumția de validitate și de constituționalitate care însoțește o normă legală încetează de la data publicării deciziei instanței de contencios constituțional care statuează în sens contrar și că respectiva normă nu mai poate face parte din ordinea juridică. Chiar dacă norma legală a fost afectată, încă de la începutul adoptării ei de viciul neconstituționalității. legiuitorul a optat pentru încetarea efectelor acesteia doar pentru viitor, tocmai pentru a nu bulversa ordinea juridică și a nu sancționa pe cei care s-au încrezut în cadrul normativ existent. S-a invocat că pronunțarea Deciziei CCR nr. 58/2021 nu este de natură a influența situația incidență la data de 9.12.2014, prin prisma efectelor pentru viitor a acestei decizii. Intimatul a invocat că interpretarea A este potrivnica dreptului Uniunii Europene, ignorând jurisprudenta CJUE privind riscul sistemic de impunitate, statuat prin Hotărârea CJUE din 21 ianuarie 2021. pronunțata in cauza C-308/19. Chiar dacă întrebările din acel dosar au vizat problema prescripției, dezlegarea dată de instanța de la Luxemburg are caracter principial, general aplicabil, fiind obligatorie pentru instanțele Statelor Membre, tocmai in virtutea necesitații respectării principiului priorității dreptului european si a principiului efectivitatii, aspectele statuate fiind, așadar, incidente inclusiv in speța dedusa judecații. În aplicarea acestei jurisprudențe s-a invocat în întâmpinare că o interpretare strictă a reglementarii naționale este susceptibilă să compromită punerea in aplicare efectiva de către autoritățile naționale de concurenta a normelor dreptului concurentei al Uniunii, in măsura in care aceasta interpretare ar putea prezenta un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie incalcari ale acestui drept, revenind instanțelor naționale sarcina de a verifica dacă interpretarea regimului național de prescripție în discuție prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie astfel de incalcari. Atunci când exista un risc sistemic de impunitate, o prevedere națională trebuie interpretată astfel încât sa aibă ca rezultat aplicarea efectiva a normelor de concurenta, inclusiv a celor prevăzute de Tratat, iar în cazul în care soluția nu este posibilă, se impune inlaturarea de la aplicare a unei dispoziții naționale care ar conduce la incalcarea principiului efectivitatii. A precizat intimatul că interpretarea reglementarii naționale în sensul ca aceasta ar interzice continuarea activității unui membru al Plenului, ar avea drept consecința periclitarea punerii in aplicare efectiva a regulilor de concurenta UE de către Consiliul Concurentei. Riscul sistemic de impunitate a fost invocat prin raportare la numărul de cauze vizând verificarea legalității Deciziei CC nr. 13/2015, cuantumul amenzilor aplicate, faptul că decizia sancționează restricții grave, prin obiect, ale concurenței. Referitor la prescripția dreptului de a aplica sancțiunea, s-a arătat cu privire la corecta aplicare a legii în timp că prima instanța a identificat si aplicat corect legea incidența cauzei din perspectiva temporala, iar interpretarea ca ordinul de declanșare a investigației este ultimul act ce intrerupe cursul termenului prescripției extinctive se opune aplicării efective a normelor de concurenta, conducând la un risc sistemic de impunitate. Din nou, au fost invocate considerentele din Hotărârea CJUE pronunțată în cauza Whiteland. În dreptul național, procedura de investigație debutează numai prin emiterea unui act administrativ, respectiv a unui Ordin al Președintelui CC prin care se dispune deschiderea investigației și prin care este numit raportorul cazului. Pe parcursul investigației pot interveni diverse incidente procedurale care conduc la o prelungire a termenului de analiză. A invalida față de oricare din demersurile întreprinse ulterior ordinului de investigatie (inspecții inopinate, cereri de informații sub sancțiune, extinderea investigației cu privire la obiect/subiecți. conexarea/disjungerea investigației, comunicarea Raportului de investigație, procedura de acces la dosar etc.) natura de act întreruptiv al cursului prescripției este susceptibil să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă aplicarea art. 101/102 din Tratat. în condițiile în care (i) întreruperea termenului de prescripție reprezintă posibilitatea conferită de legiuitor de prelungire a termenului de analiză în situația în care autoritatea este activă și intervine pentru restabilirea ordinii de drept: (ii) toate aceste acte procedurale sunt indispensabile pentru obținerea și interpretarea probelor și. prin urmare, pentru constatarea faptei, fiind, prin excelență, menite să întrerupă cursul termenului de prescripție. Un termen pentru efectuarea investigației limitat la 5 ani nu este suficient pentru a permite CC să aplice sancțiuni în cazuri a căror complexitate economică și factuală este justificată prin elemente precum conținutul constitutiv al încălcării (ex: fapta unică și continuă), numărul mare de întreprinderi investigate, durata și modul de săvârșire a încălcării, volumul de documente analizate sau analizele economice sofisticate. Riscul sistemic de impunitate este probat în cauză de numărul mare de societăți implicate, amploarea investigatiei, litigiile aflate pe rolul instanțelor de judecată, în legătură cu aceeași decizie contestată. In al doilea rând, riscul sistemic este demonstrat de investigațiile pendinte, soluția care se va pronunța în litigiile pe rol urmând a influența eficacitatea intervenției autorității și în cazurile în curs. Atât cazurile din litigiile pendinte, cât și cazurile instrumentate în prezent de CC vizează piețe de interes în economia națională, pe unele dintre acestea comercializându-se bunuri sau servicii care determină prețuri din economia națională (energie, ciment etc), iar altele adresându-se în mod direct consumatorului (de exemplu, comercializarea de bunuri alimentare pe piețele de retail). S-a invocat inclusiv jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, arătând intimatul că instanța supremă a pronunțat o serie de decizii prin care a reținut caracterul de acte întreruptive ale cursului prescripției ale demersurilor autorității ulterioare ordinului declanșării investigației, în cazuri ale CC care au vizat (exclusiv) aplicarea art. 5 din Legea concurenței - unele din aceste decizii ale ICCJ fiind pronunțate anterior hotărârii preliminare în cauza Whiteland, altele după pronunțarea soluției CJUE. În continuare, intimatul a arătat că autoritatea de concurență a acordat în mod legal acces recurentei reclamante la actele de la dosarul de investigație iar eroarea esențială la care face apel recurenta reclamantă, generată de înțelegerea greșită a normelor privind accesul la dosar, este demonstrată de părțile I-III din Raport și documentele ce stau la baza analizei aferente efectuate, care nu o privesc pe recurenta A. In considerarea faptului că propunerile din Raport în ceea ce o privește pe recurenta reclamantă vizau doar relația comercială A - B, recurentei reclamante i-a fost acordat accesul la toate documentele aflate la dosarul cauzei pe baza cărora au fost formulate propuneri de constatare a faptei anticoncurențiale în sarcina A și de sancționare a acesteia în Raportul de investigație. A a primit acces atât la documentele cu caracter incriminator, cât și la cele cu caracter dezincriminator, cu excepția documentelor interne, a secretelor de afaceri și a altor informații confidențiale aflate la dosarul de investigație, prin prisma relației întreprinderii cu B. Având în vedere că orice alte documente la care face referire întreprinderea în cererea sa se referă fie la întreprinderi nesancționate în cauza, fie la fapte ce nu au legătura cu cele identificate in Raport, fie la societăți ce nu se aflau în relație comerciala anticoncurențială cu A rezultă că aceste documente nu o vizează pe recurenta reclamantă, fiind evident motivul pentru care nu se poate susține că autoritatea de concurență ar fi încălcat dreptul la apărare al recurentei reclamante. Referitor la greșita aplicare a autorității de lucru judecat, intimatul a arătat că prima instanța s-a raportat corect la Decizia ICCJ nr. 2165/2016, instituind ca reper pentru prezenta speța coordonatele ICCJ în ceea ce privește faptul că adresele la care A se raportează în mod constant în apărările sale ca reprezentând un refuz al autorității de acces la dosar, nu "constituie un refuz". ICCJ a fost anterior chemată să se pronunțe asupra admisibilității unei excepții de neconstituționalitate care viza prevederile în materie de acces la dosar, în prezentul dosar, statuând în sensul că: „pentru a fi incidente dispozițiile art. 43 alin. (4) din lege, A ar fi trebuit să fie destinatara unui ordin al Președintelui Consiliului Concurenței care să vizeze informații confidențiale (care trebuie identificate de întreprindere). (...) Având în vedere că în cazul de față nu este îndeplinită condiția esențială a existenței unui ordin care să se refere la informații confidențiale, rezultă că art. 43 alin. (4) din lege nu este aplicabil”. Pe cale de consecință, în mod corect instanța fondului a avut în vedere hotărârea menționată prin prisma calificării adreselor CC neconstituind un refuz. În apărare, referitor la standardul de probă și respectarea acestuia, intimatul a arătat că toate probele administrate probează pe deplin săvârșirea faptei anticoncurențiale. Mecanismul în care părțile la intelegere au agreat circuitul formularelor promoționale restricționate prin preț contrazice afirmațiile A din recurs privind stabilirea independentă a prețurilor fixe de revânzare. Prețurile de revânzare se stabileau prin intermediul formularelor de promoție, încheiate în formă scrisă, care circulau în mod regulat între B si A. fiind o parte integrantă a relației contractuale dintre acestea. Formularele de promoție reflectă acordul părților, exprimat fie în mod explicit, prin semnarea acestora, fie în mod tacit, prin derularea promoției respective. Acordul de voință al părților în sensul fixării unui nivel minim al prețurilor de revânzare rezultă din faptul că B a derulat promoțiile în cauză cu respectarea prețului minim fixat de comun acord cu A. Din compararea formularelor promo restricționate prin clauza RPM și a tabelului transmis de B a rezultat că retailerul a comercializat produsele A la prețurile stabilite cu furnizorul sau a practicat prețuri superioare nivelurilor minime din formularele de promoție, acestea fiind respectate într-un procent de 100% în cazul tuturor celor 11 promoții restricționate prin clauza RPM. Mai mult, derularea promoției, fără contestarea de către B a condițiilor prevăzute în formularul de promoție, probează o acceptare tacită, atât a clauzelor, cât și a tipului de relație comercială dintre părți. Realizarea acordului de voința între A și B reiese inclusiv din faptul că toate formularele de promoție, în forma completată de furnizor cu nivelul minim de preț, s-au regăsit în arhiva B. fiind transmise de retailer urmare a solicitărilor de informații formulate de Consiliul Concurentei. Rezultă deci că furnizorul A a transmis coordonatele acțiunilor anticoncurențiale către retailer, iar B a luat cunoștință de acestea în momentul primirii formularelor de promoții, acceptându-le tacit. B nu doar că nu a contestat fixarea prețurilor de revânzare prin intermediul formularelor promo, dar a și pus în aplicare nivelurile minime ale prețurilor respective. Pe cale de consecință, B si A au stabilit de comun acord nivelul minim al prețurilor la raftul retailerului, consumatorul final neputând beneficia de prețuri sub limita minimă agreată de părțile la acord. S-a mai invocat în apărare că Clauza Promo a restricționat prețurile de vânzare, având în vedere că vizează acordarea unui discount la prețul de lista și reprezintă o obligație pe care și-o asumă A de a nu efectua promoții simultane în alte rețele concurente ale B pe toata perioada derulării de promoții în rețeaua retailerului menționat. Noțiunea de promoție, astfel cum rezultă inclusiv din răspunsul B la cererea de informații formulată de Consiliul Concurentei, reprezintă o reducere a prețului de listă a unui produs (prețul obișnuit de comercializare) pentru o anumită perioadă de timp. Prin însușirea clauzei promo, A îi garantează B că pe perioada promoției nu va realiza promoții cu aceleași produse și în rețele concurente. Având în vedere că esența realizării unei promoții este scăderea prețului obișnuit de comercializare, rezultă că, în fapt, prin asumarea obligației incluse în clauza Promo, A este împiedicat să reducă prețul de lista în mod simultan în rețelele B și în alte rețele concurente ale retailerului. Consecința logica este că A și B au convenit de comun acord stabilirea unor niveluri de preț minim la vânzarea produselor furnizorului (prețurile de vânzare practicate de furnizor în rețele de retail concurente să nu fie egale sau să scadă sub nivelul de preț pe care furnizorul îl oferea B). Astfel, chiar și în ipoteza în care A acoră alte tipuri de discounturi pentru produsele în cauză în alte magazine concurente, aceste reduceri nu ar fi putut să se materializeze într-o scădere de preț echivalentă celei oferite în rețeaua B pentru perioada promoției. Spre deosebire de canalul reprezentat de activitatea de promoții, în care reducerile A erau transferate în proporție identică consumatorului, client al B, orice alte discounturi acordate de furnizor unui alt retailer nu era în mod necesar să fie transmise mai departe către consumator. Astfel, spre deosebire de promoție, transmiterea către consumator a oricărui alt discount acordat retailerului de furnizor rămânea la latitudinea respectivului retailer, care putea să aleagă să-și păstreze respectivul discount pentru sine și să nu-l transfere mai departe clienților magazinului. Având în vedere acest aspect, acordarea de discounturi retailerilor nu echivalează cu acordarea de reduceri B în promoții, apărarea A fiind, prin urmare, lipsită de relevanță din perspectiva calificării clauzei Promo ca reprezentând modalitatea de fixare a unui nivel minim al prețului de vânzare. S-a arătat în întâmpinare că apărările privind inexistența unei restricționări a prețului prin intermdiul clauzei Promo sunt contrazise și de faptul că respectiva clauză se regăsea în formularele promoționale prin care se agrea asupra unei reduceri a prețului de listă. Astfel, clauza în discuție nu era prezentă în documente care să fi vizat, de exemplu, în mod generic relațiile comerciale dintre A si B sau prin care să se stabilească condițiile de depozitare, ci în formulare a căror existenta aveau ca scop exclusiv acordarea de reduceri la prețul de listă. Pe cale de consecință, clauza Promo se circumscrie contextului formularelor promoționale, prin care se acordă un discount la prețul de listă, vizând reduceri ale prețului de listă, iar nu o așa-zisă exclusivitate cum susține A. Potrivit Orientărilor Comisiei privitul restricțiile verticale, distribuția exclusivă poate să producă creșteri ale eficienței, în special atunci când distribuitorii trebuie sa realizeze investiții în vederea protejării sau a construirii imaginii mărcii. Argumentul creșterii eficienței este mai convingător în cazul produselor noi, al produselor complexe sau al produselor ale căror calități sunt dificil de apreciat anterior consumului (așa-zise produse de experiență), sau chiar ulterior consumului (așa-numitele produse de convingere). Așadar, scopul pentru care întreprinderile agreează stabilirea unei exclusivități este de a realiza investiții și de a crea eficiente în ceea ce privește produsele care fac obiectul exclusivității. Or, în speță, chiar dacă s-ar aprecia existența unei exclusivități, aceasta ar avea caracter temporar și alternativ (alocat câte unui retailer), cu consecința că în cauză ar dispărea stimulentul realizării de investiții specifice și, prin urmare, posibilitatea creării eventualelor eficiențe. Din moment ce în cauză, „exclusivitatea" nu ar fi condus la niciunul dintre rezultatele a căror rațiune determină existența acestei instituții, rezultă că în speță nu subzistă nicio rațiune pentru ca părțile să stabilească instituirea unei exclusivități cu caracter temporar și alternativ, susținerea A tinzând, în fapt, la justificarea clauzei Promo. Concluzionând, clauza Promo nu era o clauză de exclusivitate temporară, ci o clauză prin care A si B au stabilit un nivel minim al prețurilor de vânzare. A arătat intimatul că sentința atacată concluzionează corect cu privire la existența unei încălcări prin obiect, în condițiile în care A si B au realizat, în modalitatea descrisă, un complex de înțelegeri de stabilire a unui nivel minim al prețului. In ceea ce privește obiectul anticoncurențial al înțelegerii, în mod corect s-a apreciat că acordul de fixare a prețului avea aptitudinea eliminării concurenței de pe piață, în perioada promoției retailerul înregistrând și o creștere a profitului pe unitate de produs, chiar și dacă adaosul retailerului se menținea același, profitul provenind din discountul suplimentar oferit de A pentru produsele din promoție. Instanțele europene au reținut în mod constant că „înțelegerile de restricționare a prețurilor reprezintă unele dintre cele mai grave încălcări ale regulilor de concurenta întrucât concurenta prin preț este cea mai vizibilă și mai importantă formă de concurență. Orientările Comisiei Europene prevăd că. pentru a determina dacă un acord are ca obiect restrângerea concurentei, trebuie să se ia în considerare următoarele elemente: conținutul acordului și scopurile urmărite de acesta, contextul în care acordul se aplică, comportamentul efectiv al părților pe piață. Natura unei intelegeri reiese nu numai din identificarea intenției comune a părților, dar și din termenii, scopul urmărit de înțelegere, în lumina contextului în care se aplică. De asemenea, constatarea obiectului unei înțelegeri nu depinde de analiza impactului concret pe care aceasta trebuie să-1 fi produs pe piață, ci de capacitatea/aptitudinea acesteia de a produce un impact anticoncurential. În speță, A si B au realizat un complex de înțelegeri de fixare a prețului de vânzare și de revânzare, cu beneficii evidente atât pentru furnizor, cât și pentru retailer. In concret, prin stabilirea clauzei RPM, furnizorii, în speță A, aveau ca scop menținerea unui nivel de preț egal sau superior celui stabilit prin clauză, fără a reduce, deci prețurile sub un anumit nivel pentru alți retaileri/distribuitori. In aceasta modalitate, A reducea presiunea asupra propriei marje comerciale. Pe de altă parte, prin acceptarea clauzei RPM, retailerul B avea ca scop obținerea unui profit total mai mare cu menținerea propriului adaos comercial. Prin stabilirea de comun acord a clauzei Promo, scopul A era acela de a oferi discounturi însumate mai mici. Astfel, avantajul pe care A îl obținea consta în posibilitatea concretă de a oferi reduceri mai mici în timpul promoției, la prețurile de achiziție, prin acordarea de discounturi unei singure rețele. O suită de promoții simultane desfășurate într-o multitudine de rețele de retail ar fi echivalat cu o reducere concomitentă a prețului de listă în același timp, cu consecința creării unei concurențe care ar fi condus la erodarea prețurilor și la scăderea profitabilității A. In ceea ce o privește pe B, agrearea clauzei Promo cu furnizorul avea scopul ca retailerul să nu fie concurat prin preț de către un alt retailer în ceea ce privește produsul obiect al promoției restricționate prin clauză. Complexul de înțelegeri de fixare a unui nivel minim de preț avea aptitudinea de a elimina concurența pe piață, dat fiind că prin stabilirea unui nivel minim al prețului de revânzare, prin intermediul clauzei RPM, părțile stabileau prețul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele livrate de A in rețeaua de magazine ale B, cu consecința afectării consumatorului final, client al B, întrucât prețul la raftul retailerului nu putea cobori sub nivelul agreat in comun de întreprinderi. Totodată, prin stabilirea unui nivel minim al prețului de vânzare, prin intermediul clauzei promo, părțile limitau prețul de livrare en-gross al produselor A, stabilind niveluri minime de preț de vânzare către alți retaileri aflați în relație comerciala cu A. In concluzie, complexul de înțelegeri de fixare a unor niveluri minime ale prețurilor este o înțelegere prin obiect, aptă să restrângă concurența pe piață. În mod corect a reținut prima instanță că speța C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia nu are aplicabilitate în cauza dedusă judecății, având în vedere că hotărârea instanței europene nu reprezintă un punct de cotitură în domeniul concurenței și nici nu instituie reguli general aplicabile înțelegerilor prin obiect. Ceea ce delimitează speța respectivă de toate celelalte cauze este specificul pieței pe care s-a constatat încălcarea, respectiv un anumit segment al pieței serviciilor bancare caracterizat printr-o natură bidimensională (two-sided market). Prin urmare, piața pe care a avut loc încălcarea nu era o piață clasică, ci una atipică, bidimensională. Pe de altă parte, jurisprudența ulterioară a CJUE infirmă susținerea A potrivit căreia ar exista obligații suplimentare în sarcina autorităților de concurentă atunci când acestea constată realizarea unei înțelegeri prin obiect - Hotărârea CJUE pronunțată în Cauza C- 172/14 ING vs Consiliul Concurentei (ulterioară hotărârii nedefinitive din cauza C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia), din care rezultă fără echivoc că înțelegerile cu obiect anticoncurențial se circumscriu acelorași condiții existente în principiile, legislația si jurisprudența existente și până acum în materie de concurență. A arătat intimatul că prețurile de revânzare stabilite prin intermediul clauzei RPM vizează prețuri fixe/minime, iar nu prețuri de recomandare. Voința reală a părților a fost aceea de stabilire a unor niveluri de preț fix, aspect relevat pe deplin de documentele din dosar. Referitor la aplicarea cazurilor de exceptare, intimatul a arătat că era necesară îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege, iar în speță aceste condiții nu au fost îndeplinite. În ceea ce privește individualizarea amenzii, a arătat intimatul că amenda a fost în mod judicios determinată, în conformitate cu prevederile legii concurenței și ale metodologiei de individualizare a amenzii detaliată în Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurentei nr.21/1996. S-a invocat cu niciuna dintre circumstanțele atenuante invocate de recurenta-reclamantă nu puteau fi aplicate în speță, fiind corect înlăturate de instanța de fond. În ceea ce privește critica de nemotivare a hotărârii, s-a arătat în întâmpinare că judecătorul are obligația să motiveze soluția dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente care sprijină aceste capete de cerere, astfel încât faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument în parte nu poate conduce la casarea hotărarii. Sentința nu conține nici considerente contradictorii, în condițiile în care motivele pentru care acțiunea recurentei reclamante a fost respinsa reies cu claritate din analiza considerentelor ce cuprind atât argumentele detaliate de părțile in proces, cat si motivele de respingere a susținerilor întreprinderii. Referitor la incidența cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. , s-a arătat că nu se poate reține încălcarea principiului contradictorialitatii, prin raportare la lipsa discuțiilor în contradictoriu asupra competențelor membrilor Plenului ale căror mandate erau expirate, dat fiind că aceste considerente privesc critica reclamantei referitoare la așa-zisa lipsă a cvorumului, nicidecum o excepție/cerere/motiv nou invocate cu titlu de noutate de instanța de judecată. În final, intimatul a solicitat prin întâmpinare ca, în eventualitatea admiterii recursului, să se recurgă la aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ. , prin reducerea cuantumului cheltuielilor reprezentând onorariul de avocat.

Aspecte procesuale relevante Prin încheierea din data de 02.04.2025 Înalta Curte a respins excepția autorității de lucru judecat, în privința cererilor de sesizare a CJUE cu întrebare preliminară. Totodată, prin aceeași încheiere, au fost respinse cererile formulate în principal de intimatul-pârât Consiliul Concurenței și în subsidiar de recurenta-reclamantă A SA, având ca obiect sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene cu întrebare preliminară.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele : 6.1 Recursul formlat de recurenta-reclamantă împotriva considerentelor Încheierii de ședință din data de 18 noiembrie 2022 Prin încheierea recurată, instanța de fond a respins cererea reclamantei A de sesizare a CJUE cu întrebare preliminară, reținând că modul de formulare a întrebărilor nu privește interpretarea dispozițiilor art. 41 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene și art. 2 din Tratatul privind Uniunea Europeană privind principiul statului de drept, ci aplicarea acest