ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4230/2024

Ședința publică din data de 2 octombrie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 08.05.2020 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 92/16.12.2019 și anularea Ordinului de investigație nr. 1138/13.11.2017, iar în subsidiar, reducerea amenzilor stabilite prin Decizia nr. 92/16.12.2019, precum și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin cererea completatoare, înregistrată la data de 22.06.2020, reclamanta a solicitat anularea în parte a Instrucțiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței nr. 438/2016, anume dispozițiile punctelor 13 și 16 .

Prin încheierea din 16 februarie 2022, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea reclamantei de acces la documentele depuse de către pârât în varianta confidențială.

În acest sens, instanța de fond a reținut că cererea este neîntemeiată, având în vedere obiectul cauzei și motivele invocate în susținerea nelegalității deciziei contestate, a Ordinului de investigație nr. 1138/13.11.2017 și a Ordinului nr. 438/2016 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței, fiind respectate condițiile și limitele de acces la documentele confidențiale din dosarul de investigație, astfel că nu se încalcă dreptul la apărare al reclamantei.

De asemenea, a reținut că din prevederile legislației principale, cu referire expresă la art. 45 alin. (3) din Legea concurenței, coroborate cu prevederile din Instrucțiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței, nu toate documentele din dosarul investigației sunt accesibile integral și necondiționat spre consultare de către întreprinderile destinatare ale Raportului de investigație, iar din categoria documentelor neaccesibile pentru consultare și obținere de copii fac parte și documentele interne, corespondență, alte informații confidențiale, astfel cum sunt menționate în textul de lege menționat.

Pe de altă parte, s-a reținut că prevederile punctelor 13 și 16 din Instrucțiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței sunt contestate în prezentul litigiu, instanța de fond urmând a analiza pe fondul litigiului legalitatea acestora și, în consecință, dreptul reclamantei de acces la documentele apreciate de pârât ca având caracter confidențial.

Totodată, a reținut că faptul că instanța a încuviințat depunerea la dosar a întregii documentații care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 92/16.12.2019 nu exclude depunerea de către pârât a unora dintre înscrisurile încuviințate în variantă confidențială,.

Prin sentința nr. 2430 din 22 decembrie 2022, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost completată, ca neîntemeiată, formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Împotriva încheierii din 16 februarie 2022 și a sentinței nr. 2430 din 22 decembrie 2022, ambele pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs recurenta-reclamantă A. S.R.L., întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7 și 8 C. proc. civ., solicitând: în principal, admiterea recursului, casarea încheierii din 16.02.2022 și a sentinței civile nr. 2430/22.12.2022 și trimiterea cauzei primei instanțe spre rejudecare.

În subsidiar, solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecarea cauzei, în sensul anulării în parte a Instrucțiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței, puse în aplicare prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 438/2016, respectiv punctele 13 și 16; anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 92/16.12.2019; anularea Ordinului de investigație nr. 1138/13.11.2017.

Într-un al doilea subsidiar, solicită reducerea amenzilor aplicate prin Decizia 92/16.12.2019.

De asemenea, solicită obligarea intimatului-pârât la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea recursului arată că la data de 09.11.2017, unul din distribuitorii și concurenții A., B. S.R.L. a sesizat Consiliul Concurenței cu o plângere privind posibila încălcare de către A. a dispozițiilor Legii concurenței în contextul unor proceduri de achiziție publică de medicamente oncologice prin săvârșirea unui pretins abuz de poziție dominantă prin aceea că în licitații a ofertat prețuri mai mici decât prețurile de vânzare a acelor medicamente către B., în calitate de distribuitor al A..

Anterior formulării plângerii adresate Consiliului Concurenței, B. a învestit și instanțele de judecată cu o cerere similară, iar prin hotărârea nr. 6683/28.11.2018, contestația B. a fost respinsă definitiv de către Curtea de Apel București, care a constatat că politica de prețuri practicată de A. nu poate fi sancționată ca abuz de poziție dominantă, nefiind incident art. 6 alin. (1) din Legea 21/1996 și nici art. 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Astfel, Decizia nr. 92/16.12.2019 este nelegală întrucât încalcă o hotărâre judecătorească definitivă pronunțată la data de 28.11.2018, prin care Curtea de Apel București a analizat politica de prețuri a A. în licitații și a stabilit că nu este abuz de poziție dominantă, ci privește aplicarea unei strategii comerciale menite să asigure adjudecarea primei poziții în procedurile de achiziție.

Consideră că raționamentul ce a stat la baza emiterii deciziei este eronat, întrucât a reținut abuzul de poziție dominantă prin împiedicarea de către A. a intrării pe piață a medicamentelor biosimilare, deși intrarea acestora pe piață nu era în mod obiectiv posibilă și, prin urmare, nu putea fi împiedicată de către A.; nu se poate vorbi despre un risc de înlocuire a produsului A. cu un biosimilar dacă ar fi câștigat un distribuitor licitația, din moment ce înlocuirea produsului desemnat câștigător în licitație, care face obiectul acordului-cadru semnat cu Ministerul Sănătății, reprezintă o modificare substanțială, așadar interzisă, a contractului public; A. nu putea avea protecția pe care o reține Decizia 92, în contextul în care în urma câștigării licitației se încheia doar un acord cadru, la atribuirea unui contract subsecvent, fiind prevăzută reluarea competiției în privința prețului; la momentul licitațiilor nu se puteau oferta biosimilare (neavând prețuri aprobate), iar la momentul reluării competiției în privința prețului de la finalul anului 2019 (când, conform intimatului-pârât, distribuitorii ar fi putut oferta un biosimilar, fiind posibilă înlocuirea produsului câștigător) în fapt nu s-a ofertat niciun biosimilar; nu se poate reține existența unui abuz din moment ce faptele nu produc niciun efect în piață.

Pe de altă parte, arată că Decizia 92 este nelegală, întrucât la momentul audierilor, deliberării și adoptării, unul dintre membrii Plenului, semnatar al Deciziei, se afla într-un caz de incompatibilitate prevăzut de Legea concurenței.

De asemenea, decizia încalcă interdicția antepronunțării, neîndeplinind cerințele procedurale privind audierile și deliberările.

Decizia este nelegală întrucât încalcă principiul ne bis în idem, prin sancționarea unei conduite care făcea deja obiectul unei hotărâri definitive a Curții de Apel București.

Pe de altă parte, susține că decizia este nelegală, întrucât Ordinul de declanșare a investigației nr. 1138/13.11.2017 este la rândul său nelegal, deoarece plângerea B. trebuia respinsă ca rămasă fără obiect, așa încât, în baza obiectului investigației conform Ordinului de investigație, intimatul-pârât nu putea sancționa și un abuz cu scopul întârzierii biosimilarelor.

Consideră că Decizia 92 îi încalcă dreptul la apărare, prin neacordarea accesului la toate elementele de probă din dosar care au stat la baza emiterii sale, în contextul în care corespondența cu Ministerul Sănătății a căpătat valoare de probă, pierzându-și calificarea de "documente interne", care, conform Instrucțiunilor aplicabile, erau inaccesibile în procedura de acces la dosar.

Susține că Decizia 92 este nelegală întrucât reține în mod artificial două contravenții, fiind aplicate două amenzi, fără a identifica elementul material al faptei anticoncurențiale de întârziere a biosimilarelor, aspect esențial în materie contravențională.

De asemenea, susține că Decizia 92 este nelegală întrucât definește greșit piața relevantă, fără a ține cont de: (i) de protocoalele terapeutice; (ii) de faptul că medicii recomandă în mod efectiv diferite tratamente pentru afecțiunile respective; se bazează pe decizii ale Comisiei Europene pe care instanțele le-au anulat exact cu privire la aspectele invocate de către intimatul-pârât. Prin urmare, Decizia 92 nu dovedește poziția dominantă, deși aceasta era absolut necesară pentru reținerea unui abuz de poziție dominantă.

Decizia 92 este nelegală întrucât nu dovedește un abuz de poziție dominantă prin participarea la procedurile de achiziție publică cu o strategie de tip margin squeeze în relația cu distribuitorii.

Decizia 92 este nelegală prin aceea că impune o amendă nelegală și disproporționată, prin aplicarea unei circumstanțe agravante față de care recurenta nu a avut posibilitatea să se apere, aceasta fiind impusă direct prin decizie, fără a face obiectul propunerilor din Raportul de Investigație, precum și prin durata nelegal reținută.

În ceea ce privește recursul împotriva încheierii din 16.02.2022, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., critică faptul că prima instanță a respins cererea sa de acces la documentele depuse de către intimatul-pârât în varianta confidențială și arată că normele încălcate prin respingerea cererii de acces la dosar sunt art. 13, art. 293 C. proc. civ., art. 13 alin. (1) din Legea 554/2004, art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, art. 259 C. proc. civ., art. 93 alin. (2), (3), (10) și (11) din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1375/2015.

Arată că este vorba de corespondența cu Ministerul Sănătății, corespondența cu alte autorități la care recurenta nu a avut acces pe parcursul procedurii de investigație și de Hotărârea Plenului Consiliului Concurenței din data de 13.11.2017 prin care s-a dispus declanșarea investigației.

Susține că nepermiterea accesului la documentele depuse de Consiliul Concurenței echivalează cu o revenire asupra încheierii din 31.03.2021, prin care s-a încuviințat proba, încălcându-se dispoziții imperative referitoare la administrarea probelor, respectiv art. 259 C. proc. civ., întrucât înscrisurile care au stat la baza emiterii Deciziei 92 au fost încuviințate ca probă, instanța considerând că sunt utile, pertinente și temeinice soluționării cauzei.

Pe de altă parte, arată că nu există niciun temei legal care să permită depunerea în cazul de față a probelor încuviințate conform art. 293 C. proc. civ. și art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 în formă confidențializată, fiind vorba de probe, ce trebuie discutate în contradictoriu.

Consideră că în speță nu este incidentă ipoteza ca anterior să fi fost administrate alte probe care, prin pertinența și forța lor probantă, să fi atras inutilitatea unei probe anterior încuviințate.

Susține că nepermiterea accesului la documentele depuse de Consiliul Concurenței echivalează cu o încălcare a dreptului la apărare și a dispozițiilor imperative referitoare la administrarea, consultarea, discutarea probelor și accesul la dosar.

Consideră că soluția instanței de fond de nepermitere a accesului la documentele confidențiale, întemeiată pe art. 45 alin. (3) din Legea concurenței, este nelegală, întrucât se întemeiază pe norme care reglementează accesul la dosarul Consiliului Concurenței în etapa de formulare a observațiilor la raport, înainte de emiterea unei decizii de sancționare, nu și în procedura derulată în fața instanței de judecată, care este guvernată de dispozițiile C. proc. civ.

Aceeași concluzie reiese și din Capitolul II (Sfera de aplicare a accesului la dosar) din Instrucțiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței, ce prevede că accesul la dosar, potrivit prevederilor pct. 1, este menit să asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare față de concluziile și propunerile din raportul de investigație.

Susține că procesul civil nu cunoaște noțiunea de probă secretă accesibilă doar instanței, sens în care invocă dispozițiile art. 93 alin. (2), (3), (10) și (11) din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1375/2015, precum și Decizia Curții Constituționale a României nr. 125 din 3 martie 2016 în care s-a pus în discuție tocmai faptul că instanța nu a dat acces unei părți la documentele depuse chiar de Consiliul Concurenței. Deși excepția a fost respinsă ca inadmisibilă, întrucât criticile erau de interpretare legală și nu constituțională, Curtea Constituțională a statuat că autorul excepției ar fi putut consulta documentele confidențiale aflate la dosarul cauzei în temeiul art. 13 din C. proc. civ. și în condițiile art. 92 alin. (2), (9) și (10) din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005.

În paragraful 16 al deciziei amintite, s-a statuat că în procedurile desfășurate în cazurile privind practicile anticoncurențiale, calificarea unei informații ca fiind confidențială nu constituie în sine o interdicție de a dezvălui o astfel de informație dacă aceasta este necesară pentru a dovedi o pretinsă încălcare (document incriminator) sau este necesară pentru disculparea unei părți (document dezincriminator).

Precizează că, urmare a casării încheierii din 16.02.2022, se impune casarea și a sentinței nr. 2430/22.12.2022, întrucât încheierea atacată a stat la baza acesteia, iar refuzul de acces la documentele din dosarul cauzei așa cum a fost dispus prin încheierea atacată a afectat dreptul de apărare al recurentei-reclamante, vătămare care se extinde și asupra sentinței date.

În acest context apreciază că se impune trimiterea cauzei spre rejudecare.

O altă critică vizează respingerea ca nelegală a cererii de anulare în parte a Instrucțiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței puse în aplicare prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 438/2016, cu încălcarea prevederilor art. 13 din C. proc. civ. referitor la dreptul la apărare, precum și a prevederilor art. 6 din C.E.D.O., art. 45 din Legea concurenței nr. 21/1996, art. 3, art. 77 și art. 78 din Legea nr. 24/2000, art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., circumscrise motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

Arată că acest capăt de cerere a fost solicitat prin cererea completatoare, respinsă de către instanța de fond, cu motivarea că prevederile atacate sunt emise în baza art. 45 din Legea concurenței nr. 21/1996 și că reclamanta nu ar fi vătămată, având în vedere că acestea se aplică în etapa depunerii observațiilor la raportul de investigație, iar accesul în această etapă s-ar fi realizat în conformitate cu prevederile respective.

Arată că în mod greșit a reținut prima instanță că nu ar fi încălcate dispozițiile privind ierarhia actelor normative, așa cum sunt acestea conturate în art. 3, art. 77 și art. 78 din Legea nr. 24/2000, pe motiv că prevederile atacate ar fi în acord cu art. 45 din Legea nr. 21/1996, în condițiile în care art. 45 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 face referire doar la documentele interne ale Consiliului Concurenței și la corespondența Consiliului Concurenței cu Comisia Europeană și alte autorități de concurență și nu cuprinde nicio referire la corespondența Consiliului cu alte autorități.

Astfel, prin punctul 13, nota x din Instrucțiuni, s-a prevăzut că prin documente interne se înțeleg inclusiv documentele altor autorități publice, iar prin punctul 16 din Instrucțiuni a fost inclusă corespondența dintre Consiliu și alte autorități publice, adăugând în mod nepermis la lege, cu încălcarea prevederilor art. 3, art. 77 și art. 78 din Legea nr. 24/2000.

Prin urmare, Instrucțiunile nu doar detaliază prevederile art. 45 din Legea 21/1996, ci adaugă la această lege printr-un act cu forță juridică inferioară.

Susține că referitor la Instrucțiuni, instanța de fond nu a analizat și motivele de nelegalitate întemeiate pe încălcarea dreptului său la apărare.

Precizează că potrivit jurisprudenței UE, dreptul de acces la dosarul Comisiei are rolul de a asigura exercițiul efectiv al dreptului la apărare, sens în care invocă Hotărârea pronunțată în cauza C-51/92 P Hercules vechiul Comisia, par. 76; Hotărârea pronunțată în cauza C-238/99 Limburgse Vinyl Maatschappij și alții vechiul Comisia, par. 316, Hotărârea pronunțată în cauza T-186/06 Solvay vechiul Comisia, par. 213-214; Hotărârea pronunțată în cauza T-370/06 Kuwait Petroleum și alții vechiul Comisia, par. 79.

Menționează că punerea la dispoziția părților, în cuprinsul Raportului de Investigație sau al Deciziei, a unor pasaje din documentele din dosarul de investigație nu este de natură să-i asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare al părților și contrazice practica instanțelor europene.

Precizează că în cazul corespondenței cu alte autorități de concurență, de exemplu, accesul este permis în anumite circumstanțe, potrivit pct. 17 din Instrucțiuni, astfel că nu există nicio justificare pentru stabilirea unui regim juridic diferit pentru corespondența cu alte autorități de concurență față de corespondența cu alte autorități publice.

Referitor la motivul de recurs referitor la greșita respingere a cererii de anulare a Ordinului nr. 1138/2017 de declanșare a investigației finalizate cu emiterea Deciziei 92, invocă încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., circumscrisă motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 5 C. proc. civ. și încălcarea art. 33 alin. (1) lit. a), art. 41 din Legea nr. 21/1996, art. 430 C. proc. civ., circumscrisă motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ.

Menționează că a solicitat și anularea Ordinului nr. 1138 din 13.12.2017 de declanșare a investigației, ca nelegal, pe motiv că plângerea trebuia respinsă ca rămasă fără obiect față de existența dosarului nr. x/2017 și soluționarea definitivă a acestuia anterior finalizării investigației, având în vedere și principiul non bis în idem.

Astfel, față de conținutul plângerii (B. a furnizat indicii doar în legătură cu cea de-a doua încălcare reținută în Decizie), Consiliul putea investiga prima încălcare ca urmare a declanșării/extinderii din oficiu a investigației inițiale, iar pe de altă parte, trebuia respinsă ca lipsită de interes, producătorii biosimilarelor fiind cei care ar fi putut avea un interes.

Prima instanță a respins acest argument, susținând în esență că Ordinul este legal întrucât urmărește un scop legitim al protejării concurenței și conține descrierea caracteristicilor esențiale referitoare la încălcările suspectate.

Invocă nemotivarea sentinței, circumscrisă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 5 C. proc. civ., în condițiile în care prima instanță nu a analizat motivele expuse în cererea de chemare în judecată referitoare la nelegalitatea Ordinului nr. 1138/2017.

Consideră că instanța a încălcat prevederile art. 41 din Legea nr. 21/1996 și ale art. 430 C. proc. civ., întrucât Consiliul trebuia să examineze dacă plângerea conținea suficient temei de fapt și de drept pentru emiterea unui ordin de declanșare a investigației, în condițiile în care petenta a invocat prin plângere practic aceeași încălcare ca cea analizată deja în dosarul nr. x/2017.

Întrucât prin plângere, B. a furnizat indicii doar în legătură cu a doua încălcare reținută în Decizie, Consiliul putea investiga a doua încălcare doar în urma declanșării/extinderii din oficiu a investigației inițiale, așa încât în baza Ordinului nr. 1138 din 13.12.2017 de declanșare a investigației la plângere, Decizia 92 nu putea să analizeze și să sancționeze decât practica anticoncurențială de tip micșorare a marjei și un eventual abuz de discriminare.

Faptul că Decizia 92 reține și o faptă anticoncurențială de întârziere a biosimilareior reprezintă un motiv de nulitate a acesteia.

Conform Ordinului nr. 1138 din 13.12.2017, B. a furnizat indicii privind o posibilă încălcare de către A. S.R.L. a prevederilor art. 6 din Legea concurenței și ale art. 102 TFUE în sensul:

(i) folosirii unei practici anticoncurențiale de tipul micșorare a marjei, care constă în practicarea de către A. S.R.L. a unor prețuri cu ridicata în relație cu distribuitorul B. mai mari decât prețurile oferite de către A. în contextul unor proceduri de licitație, privind aprovizionarea cu medicamente a spitalelor;

(ii) aplicării în raporturile cu partenerii comerciali, alți distribuitori ai A., a unor condiții inegale, care le permitea acestora ofertarea de produse la un preț de achiziție al distribuitorului B., creând acestuia din urmă un dezavantaj concurențial.

În ceea ce privește motivul de recurs privind greșita respingere a motivului de anulare a Deciziei 92 referitor la incompatibilitatea Președintelui Consiliului Concurenței, membru al Plenului care a fost și semnatarul deciziei, arată că au fost încălcate prevederile 15 alin. (6) din Legea concurenței, în vigoare la data audierilor și la data la care s-a adoptat Decizia 92, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ.

Susține că decizia atacată este nelegală, întrucât semnatarul ei (Președintele Consiliului Concurenței) era incompatibil atât la momentul audierilor (11.12.2019), cât și la cel al deliberărilor și adoptării deciziei de sancționare (16.12.2019), câtă vreme acesta a fost numit membru în Consiliul de Administrație al Agenției pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energiei (ACER).

Or, conform prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței, în vigoare la data audierilor și la data la care s-a adoptat Decizia nr. 92/2019, calitatea de membru al Consiliului Concurenței este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte activități profesionale sau de consultanță, cu participarea, directă ori prin persoane interpuse, la conducerea sau administrarea unor entități publice ori private sau cu deținerea de funcții ori demnități publice, cu excepția funcțiilor și activităților didactice din învățământul superior, cercetare științifică și creație literar-artistică.

Legea concurenței a fost ulterior modificată, prin O.U.G. nr. 6 din 28.01.2020 (la 03.02.2020), când s-a introdus art. 6 indice 1, care prevede că membrii Consiliului Concurenței pot fi desemnați, cu acordul Plenului acestuia, să desfășoare activități în cadrul unor organisme sau instituții publice ale Uniunii Europene sau internaționale, precum și activități de asistență tehnică finanțate de Uniunea Europeană ori de către alte organisme sau instituții publice internaționale.

Astfel, prima instanță a reținut că prin Decizia Consiliului UE din 04.12.2019, Președintele Consiliului Concurenței a fost numit membru în Consiliul de Administrație al ACER începând cu 28.01.2020, deci acesta nu era membru la momentul audierilor sau semnării Deciziei nr. 92/2019.

Însă, chiar dacă numirea Președintelui Consiliului Concurenței în Consiliul de Administrație al ACER a avut loc începând cu data de 28.01.2020, Decizia Consiliului UE a intrat în vigoare, conform art. 4, la data adoptării, respectiv 4 decembrie 2019.

De la momentul intrării în vigoare a Deciziei ACER, în conformitate cu art. 15 din Legea concurenței în forma de la acea dată, membrul Consiliului Concurenței era de drept suspendat din funcție, mandatul încetând dacă situația se prelungea peste 10 zile consecutive.

Astfel, decizia atacată a fost adoptată la data de 16.12.2019, în condițiile în care mandatul semnatarului acesteia încetase la data de 15.12.2019, iar modificarea Legii concurenței prin care s-a eliminat incompatibilitatea a avut loc prin O.U.G. nr. 6 din 28.01.2020, publicată la 03.02.2020, ulterior încetării mandatului.

Un alt motiv de recurs vizează greșita respingere a motivului de anulare referitor la încălcarea prin Decizia 92 a interdicției antepronunțării/cerințelor procedurale privind audierile și deliberările, instanța încălcând art. 13 din Regulamentul privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenței, circumscris motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 5 și 8 din C. proc. civ.

În acest sens, arată că intimatul-pârât a respins argumentele privind încălcarea unei hotărâri judecătorești rămase definitive înainte de a se fi ajuns la etapa deliberărilor, practic antepronunțându-se, încălcând cerințele procedurale privind audierile și deliberările.

Prima instanță a reținut că era vorba despre afirmații ale Directorului General din cadrul Consiliului Concurenței, persoană care nu participă la luarea deciziei în Plen, acesta făcând afirmația în temeiul atribuțiilor sale de coordonare, prin oferirea de explicații asupra unor aspecte invocate de părți.

Arată că unul dintre membrii Plenului este cel care a indicat înaintea deliberărilor, direct în audieri, concluzia sa în ceea ce privește soluția, aceasta fiind în susținerea concluziei Directorului General.

De asemenea, consideră că sunt greșite și reținerile primei instanțe în sensul că nu ar exista semne de întrebare referitoare la seriozitatea analizei și deliberării în ciuda termenului scurt între data audierilor și cea a adoptării deciziei. Astfel, între observații și audieri au fost doar două zile lucrătoare, și nu 10 zile, iar între concluzii (joi 12.12) și deliberări (luni 16.12) au fost doar trei zile lucrătoare, și nu 5 zile.

Mai mult, după depunerea observațiilor au avut loc, după cum rezultă de pe website-ul autorității, nu mai puțin de 6 deliberări (2 în data de 10.12 și 4 în data de 16.12) și posibil alte audieri.

Prin urmare, prin respingerea motivului de anulare a Deciziei 92/2019 referitor la antepronunțare, au fost încălcate de către instanță dispozițiile art. 13 din Regulamentul privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenței, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ.

Referitor la încălcarea dreptului la apărare, susține că instanța a încălcat prevederile art. 13 din C. proc. civ., art. 6 din C.E.D.O., art. 45 din Legea nr. 21/1996, Instrucțiunile din 2016 privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ.

Susține că tot în mod greșit și cu încălcarea legii a reținut prima instanță că ar fi trebuit să formuleze o cerere de acces în conformitate cu prevederile pct. 53 din Instrucțiuni, acestea nefiind aplicabil în cauză, întrucât vizează documente și informații confidențiale, în timp ce corespondența cu autoritățile face parte din categoria documentelor inaccesibile.

Critică faptul că prima instanță a reținut că reclamanta ar fi avut obligația de a prezenta elemente în sensul că nedivulgarea corespondenței ar fi putut influența, în detrimentul său, derularea procedurii și conținutul Deciziei nr. 92/2019, recurenta arătând că în jurisprudența CJUE este suficient ca documentele să fi putut conține informații relevante pentru exercitarea dreptului la apărare.

În acest sens, invocă considerentele din Cauza 109/10 Solvay S.A. vs. Comisia Europeană, conform cărora compania nu trebuie să arate că dacă ar fi avut acces la (...), decizia Comisiei ar fi avut un conținut diferit, ci doar că ar fi putut să folosească acele documente în apărarea sa.

Astfel, abordarea intimatului de a pune la dispoziția sa doar pasaje din documentele din dosar contrazice practica instanțelor europene.

În ceea ce privește încălcarea efectului pozitiv al autorității de lucru judecat al Hotărârii Curții de Apel București nr. 6683/2018, arată că instanța de fond a încălcat prin soluția pronunțată prevederile art. 430 alin. (1), art. 431 alin. (1) C. proc. civ., art. 6 C.E.D.O., art. 4 alin. (1) din Protocolul nr. 7 din C.E.D.O., art. 1 alin. (4), art. 16 alin. (2), art. 61 alin. (1), art. 124 și art. 126 alin. (1) din Constituția României, fiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 7 și 8 C. proc. civ.

Prin Hotărârea nr. 6683/28.11.2018, pronunțată în dosarul nr. x/2017, Curtea de Apel București a stabilit definitiv că politica de prețuri a recurentei nu constituie un abuz de poziție dominantă, însă Consiliul Concurenței a stabilit prin Decizia nr. 92/16.12.2019 că aceeași politică de prețuri constituie abuz de poziție dominantă, iar prima instanța a constatat că acest motiv de nulitate nu este întemeiat.

Consideră că nu poate fi reținut argumentul instanței de fond că sunt două proceduri diferite și, prin urmare, contestarea a două acte administrative diferite în cele două litigii este suficientă pentru a exclude atât efectul negativ, cât și cel pozitiv al autorității de lucru judecat.

Susține că sunt nelegale și considerentele primei instanțe potrivit cărora nu s-ar putea susține nici efectul pozitiv al autorității de lucru judecat pe motiv că nu ar exista o chestiune dezbătută și dezlegată în dosarul nr. x/2017, comună cu cea din prezentul litigiu, în condițiile în care în respectivul dosar instanța a analizat și s-a pronunțat cu privire la săvârșirea de către A. a faptei de abuz de poziție dominantă în cadrul procedurilor de achiziție publică la care acesta a participat. Or, exact aceeași faptă a fost sancționată ulterior de Consiliul Concurenței prin Decizia 92/2019, acesta reținând săvârșirea unui abuz de poziție dominantă, contrar celor tranșate deja de o instanță de judecată.

Consideră că nu poate fi reținut nici argumentul instanței de fond în sensul că era necesară existența unei identități de persoane pentru a putea beneficia de efectul pozitiv al autorității de lucru judecat, deoarece art. 431 alin. (2) C. proc. civ. presupune doar existența unui lucru anterior judecat într-un alt litigiu, fără ca textul legal să facă trimitere la calitate, cauză sau obiect, așa cum se face atunci când se reglementează efectul negativ al autorității de lucru judecat în art. 431 alin. (1) C. proc. civ.

Susține că în sensul celor de mai sus s-a pronunțat și Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Lungu și alții împotriva României, care a constatat încălcarea de către statul român a articolului 6 paragraful 1 din Convenție ca urmare a soluționării aceleiași chestiuni de drept în două proceduri judiciare distincte.

În plus, ignorarea constatărilor din hotărârea Curții de Apel București reprezintă și o încălcare a principiului separației puterilor în stat.

Mai arată că statuarea contrară de către Consiliul Concurenței a constatărilor din Hotărârea nr. 6683/28.11.2018 conduce implicit la transformarea procedurii de investigație într-o cale de atac împotriva acestei hotărâri, contrar principiului separației puterilor în stat, ceea ce este inadmisibil.

Sub acest aspect, Curtea Constituțională a statuat în mai multe rânduri că verificarea, anularea sau modificarea unei hotărâri judecătorești prin acte ale puterii legislative sau executive reprezintă o încălcare a principiului separației puterilor în stat, prin deciziile nr. 686/2014, 972/2012, 127/2003 și 333/2002.

Consideră că în acest mod, instanța a încălcat dispozițiile art. 1 alin. (4), art. 16 alin. (2), art. 61 alin. (1), art. 124 și art. 126 alin. (1) din Constituția României, precum și art. 4 alin, (1) din Protocolul nr. 7 din C.E.D.O., potrivit căruia nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicțiile aceluiași stat pentru săvârșirea infracțiunii pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform legii și procedurii penale ale acestui stat.

De altfel, prima instanță nu s-a pronunțat și nu a analizat această încălcare.

Referitor la autoritățile naționale de concurență, Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunțat în mod repetat, subliniind că acestea reprezintă autorități independente care dispun de prerogative de sancționare, intrând în sfera de aplicare a Convenției, deciziile de sancționare emise de astfel de autorități circumscriindu-se noțiunii de "decizie penală" în sensul Convenției (Cauza 43509/08, Cauza 53829/00).

Mai mult, art. 4 din Protocolul nr. 7 reprezintă o garanție împotriva oricărei noi urmăriri și chiar împotriva riscului declanșării unor astfel de investigații.

De asemenea, și Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în mod constant asupra caracterului cvasi-penal al dreptului concurenței și asupra obligativității respectării principiul non bis in idem în procedurile de sancționare în dreptul concurenței, iar criteriile în funcție de care este apreciată aplicarea acestui principiul sunt identitatea contravenientului și identitatea de comportament.

Pe de altă parte, invocă greșita reținere de către prima instanță a împrejurării că Decizia nr. 92/2019 a vizat alte fapte și s-a administrat un probatoriu mai complex decât cel avut în vedere de către instanță în Decizia nr. 6683/2018, ce vizează 47 de licitații organizate la nivel de spital.

În acest sens, arată, contrar celor reținute de prima instanță că în fapt, Curtea de Apel București a dispus de toate elementele de probă necesare, iar practica de margin squeeze este singura posibilă faptă anticoncurențială, stabilită deja definitiv de către Curtea de Apel București ca fiind inexistentă.

Arată că B. a depus la Consiliul Concurenței plângerea pe baza căreia s-a declanșat investigația finalizată prin emiterea Deciziei 92/2019, după ce cu o zi înainte deja învestise și instanțele de judecată cu o cerere de constatare a aceluiași pretins abuz de poziție dominantă săvârșit de A..

Astfel, la data de 08.11.2017, B. depusese și la Tribunalul București o contestație împotriva procedurii de achiziție publică inițiate la data de 13.01.2017, prin care solicitase: constatarea faptului că oferta depusă de A. pentru loturile x, 2, 3, 5 și 6 (care a și fost declarată câștigătoare) încalcă prevederile legale aplicabile din legislația concurenței și a achizițiilor publice; constatarea faptului că oferta depusă de A. pentru loturile x, 2, 3, 5 și 6 este neconformă și lovită de nulitate; anularea parțială a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. x/10.10.2017, a raportului procedurii și a actelor care au stat la baza acestuia pentru loturile x, 2, 3, 5 și 6; reluarea procedurii pentru loturile x, 2, 3, 5 și 6 de la momentul depunerii ofertelor sau, în subsidiar, de la momentul evaluării ofertelor depuse; în situația în care instanța va considera măsurile de la punctele de mai sus ca nefiind suficiente pentru restabilirea legalității procedurii de atribuire, anularea procedurii de atribuire pentru loturile x, 2, 3, 5, și 6.

Precizează că aceleași motive au fost indicate de către B. și în plângerea formulată la Consiliul Concurenței, aceasta invocând politica de margin squeeze a recurentei;, respectiv că în dosarul x/2017, atât Tribunalul București, cât și Curtea de Apel București au avut la dispoziție probatoriul necesar pentru a constata existența unei fapte anticoncurențiale de tipul margin squeeze.

În ceea ce privește faptul că intimatul-pârât ar fi investigat, pe lângă practica de margin squeeze și o altă practică diferită, aceea de întârziere a biosimilarelor, arată că fapta investigată poate avea o singură calificare, aceea de margin squeeze, cel mult cu două efecte, calificarea juridică efectuată de intimat fiind greșită.

Critică faptul că prima instanță a reținut că piața relevantă a fost definită în mod corect de către Consiliul Concurenței, instanța aplicând în mod greșit prevederile art. 6 din Legea 21/1996, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Referitor la acest aspect, mai arată că intimatul-pârât s-a bazat în definirea pieței pe decizii ale Comisiei Europene care au fost ulterior invalidate de Tribunalul UE tocmai cu privire la elementele pe care se bazează Decizia nr. 92/2019; că definirea pieței în sectorul farmaceutic în cazurile de abuz de poziție dominantă a fost analizată recent de către Tribunalul Uniunii Europene (cazul Servier), pe baza unor studii de specialitate, în acest sens find și jurisprudența constând în Cauza AstraZeneca vs. Comisia - COMP/A.37.507/F3, Cauza M.1878 - Pfizer/Warner-Lambert; Cauza M.5476 - Pfizer/Wyeth; Cauza COMP/M.727P - Novartis/Glaxosmith Oncology Business; că faptul că două produse pot fi folosite pentru aceeași afecțiune este unul dintre criteriile de bază ale definirii pieței; că intimatul-pârât a adăugat reguli noi pentru definirea pieței relevante, contrare regulilor elementare privind substituibilitatea, fără a explica de ce celelalte produse nu ar putea să exercite o presiune efectivă asupra celor furnizate de recurentă; că intimatul-pârât a exclus artificial chimioterapia din piața relevantă; că definirea pieței după indicația terapeutică a medicamentului nu ține cont de calea de administrare și canalul de desfacere.

S-a reținut în Decizie că practicile de prescriere a medicilor indică faptul că trastuzumab nu este substituibil cu alte molecule în tratamentul CMM Her 2 pozitiv, însă substituibilitatea invocată se referă la posibilitatea de "înlocuire" a trastuzumab cu un medicament biosimilar. Totuși, aceasta nu exclude substituibilitatea la nivel de "schimbare", i.e. la nivel de opțiune terapeutică.

Mai susține că prima instanță nu a ținut cont nici de faptul că medicii prescriu medicamentele antineoplazice în conformitate cu protocoalele terapeutice, publicate în Monitorul Oficial al României.

Tribunalul în cauza Servier a susținut că trebuie să se examineze ansamblul elementelor pertinente care permit să se aprecieze dacă anumite medicamente sunt percepute de medici ca fiind substituibile pe plan terapeutic.

În plus, prima instanța a ignorat și Ghidurile ESMO, care conțin informații despre toate opțiunile terapeutice incluse de ESMO (European Society for Medical Oncology) în aceste ghiduri.

Susține că în mod greșit prima instanță a reținut corectitudinea constatărilor din Decizia nr. 92/2019 privind existența în mod artificial a două încălcări și a sancționării A. cu două amenzi, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în condițiile în care ambele încălcări reținute de Decizia nr. 92/2019 pot fi cel mult manifestări ale unui comportament unic.

În acest sens, invocă jurisprudența CJUE și practica Comisiei Europene cu privire la existența unei încălcări unice și continue pornesc de la premisa existenței unei serii de acte distincte.

Acest concept a fost utilizat pentru prima dată în decizia Comisiei Europene IV/31.149 - Polipropilenă (1986), tocmai în contextul în care Comisia s-a confruntat cu un sistem complex de contacte informale, întâlniri, înțelegeri de fixare de prețuri și împărțire a pieței.

Însă, în speță, nu se pune în discuție existența unor comportamente/fapte/acțiuni distincte care ar putea fi văzute împreună ca o unică faptă.

În ceea ce privește Decizia nr. 92/2019, arată că singurul act care ar putea conduce la existența unei încălcări a legii concurenței este prețul mai scăzut ofertat de către A. în licitație comparativ cu prețul ofertat de către alți distribuitori; că nu există un alt element material; că prin decizie s-a reținut că abuzul s-ar fi concretizat prin câștigarea licitațiilor în cauză de către A. și în semnarea contractatelor de achiziții publice și executarea acestora, deși semnarea și executarea contractului s-au datorat strict prețului cel mai bun ofertat de A..

Susține că în cauză nu sunt mai multe acte materiale și nu se pot reține două încălcări distincte, iar în ceea ce privește existența unor obiective diferite, acest fapt nu prezintă relevanță atât timp cât în speță este un singur element material.

Consideră că este nelegală reținerea de către instanța de fond că ar fi urmărit afectarea atât a producătorilor, cât și a distribuitorilor de medicamente, având în vedere că: în ceea ce privește obiectivul de afectare a producătorilor, la momentul licitației nu existau alți producători de medicamente care să respecte standardul din caietul de sarcini, astfel că nu puteau fi afectați producătorii; în ceea ce privește obiectivul de afectare a distribuitorilor, arată că aceștia au ofertat numai medicamentele A., astfel că recurentei nu i s-a produs niciun prejudiciu și nu ar fi avut niciun interes să afecteze distribuitorii.

Chiar Decizia nr. 92 precizează că "noțiunea de obiectiv unic nu poate fi stabilită prin referirea generală la denaturarea concurenței pe piața vizată de încălcare, din moment ce afectarea concurenței constituie, ca obiect sau ca efect, un element consubstanțial pentru orice comportament care intră în domeniul de aplicare a practicilor interzise de legea concurenței", acest argument regăsindu-se în cauzele conexate T-101/05 și T-111/05 (par. 180).

În respectivele cauze, Tribunalul a reținut că obiectivul împărțirii pieței europene, distinct de cel al evitării perturbării pieței europene, necesită aplicarea unor mecanisme diferite în vederea realizării sale. Or, în cazul de față nu există două mecanisme diferite pentru a fi atinse eventual două scopuri diferite.

Nici cea de-a doua susținere, conform căreia afectarea a două piețe distincte reprezintă un criteriu pentru stabilirea a două fapte distincte, nu poate fi reținută, în condițiile în care nu au fost reținute mai multe elemente materiale care s-ar putea subsuma unei singure încălcări continue, în cauză existând un singur element material, executat uno ictu (depunerea ofertei).

În speță, comportamentul presupus anticoncurențial al A. s-a manifestat pe aceleași piețe ale produsului, astfel că nu pot fi reținute două fapte anticoncurențiale.

În plus, Decizia nr. 92/2019 nu a identificat elementul material al faptei anticoncurențiale de întârziere a biosimilarelor, ci a reținut două fapte de abuz de poziție dominantă: întârzierea manifestării concurenței în privința biosimilarelor și practica de margin squeeze.

Precizează că se impune a se reține că în condițiile în care câștigarea licitației de pe primul loc nu determină niciun efect de captivitate, întrucât pentru fiecare contract subsecvent era prevăzută reluarea competiției cu toți semnatarii acordului-cadru, și în condițiile în care cu ocazia reluării competiției (la finalul anului 2019) niciun distribuitor nu a ofertat biosimilare, efectul anticoncurențial nu există.

De asemenea, critică greșita respingere de către prima instanță a motivului de nulitate al Deciziei nr. 92/2019 constând în greșita aplicare a art. 6 din Legea 21/1996 și a art. 102 din Tratat privind abuzul de poziție dominantă, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sub acest aspect, în ceea ce privește prima încălcare reținută, aceea de abuz de poziție dominantă prin aplicarea unei strategii comerciale menite să asigure adjudecarea primei poziții în procedurile de achiziție cu scopul eliminării riscului de deschidere a pieței în favoarea biosimilarelor, arată că argumentele primei instanțe sunt date cu greșita aplicare și interpretare a art. 6 din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 102 din Tratat privind abuzul de poziție dominantă ceea ce duce la incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, prima instanță a reținut în mod greșit că acordul-cadru care s-a încheiat cu Ministerul Sănătății putea fi modificat pe parcursul derulării acestuia.

În susținerea acestei interpretări arată că: chiar dacă licitația a fost organizată pe baza DCI (denumire comună internațională), acordurile-cadru au fost încheiate pe baza denumirii comerciale a produselor desemnate câștigătoare, obiectul acordurilor fiind reprezentat de oferta desemnată câștigătoare conform raportului procedurii de atribuire; înlocuirea obiectului ofertei desemnate câștigătoare reprezintă o modificare substanțială a contractului public, interzisă de Legea 98/2016; obiectul acordurilor-cadru nu poate fi reprezentat doar de DCI, atât timp cât în secțiunea IV.4.1. din fișa de date se prevedea în mod expres că ofertele trebuie să prevadă denumirea comercială a produsului, producătorul, țara de origine și să aibă atașată Autorizația de Punere pe Piață; legislația specifică achizițiilor publice nu permite înlocuirea produsului desemnat câștigător în licitație; în anunțul de participare și în fișa de date s-a prevăzut reluarea competiției în privința prețului ori de cât ori se atribuie un contract subsecvent; reluarea competiției pentru atribuirea contractelor subsecvente privește exclusiv re-ofertarea prețurilor, nu a produselor, nu denumirea comercială a acestora, nu forma de prezentare și nu producătorul.

De asemenea, mai arată că acceptarea de către A. a introducerii clauzei 13.2. în acordul cadru (încetarea la finalizare a procedurilor de achiziție pentru noi medicamente cărora le-au fost aprobate prețurile maximale și de decontare) denotă faptul că A. nu a avut vreo strategie să întârzie biosimilarele.

Precizează că este important de reținut că nu a fost o modificare unilaterală din partea Ministerului Sănătății, ci A. și-a dat acordul, nefiind necesară reluarea competiției pentru această modificare, astfel cum a reținut în mod complet eronat prima instanță.

Mai arată că, întrucât legislația specifică achizițiilor publice nu permite înlocuirea produsului desemnat câștigător în licitație, comportamentul A. nu poate fi calificat drept o manifestare a unei strategii de eliminare a unei vulnerabilități.

Arată că obiectul acordului-cadru îl reprezintă acceptarea ofertei/ofertelor declarate admisibile și câștigătoare (sens în care acesta este un contract atât (i) intuitu personae - în considerarea ofertantului declarat câștigător - cât și (ii) intuitu rei - în considerarea produsului declarat câștigător).

Astfel, contrar celor reținute de către prima instanță, obiectul acordului-cadru este reprezentat de oferta desemnată câștigătoare, și nu de DCI, care reprezintă doar o cerință generală a documentației de atribuire prin care sunt identificate în mod nediscriminatoriu medicamentele care pot fi ofertate.

Arată că prima instanță utilizează în mod necorespunzător termenul de "obiect al licitației", sugerând că acesta ar fi DCI-ul, iar, subsecvent, că acesta ar fi și obiectul acordurilor-cadru. În mod corect, licitația are ca obiect atribuirea contractului de achiziție publică/acordul între autoritatea contractantă și ofertantul desemnat câștigător cu privire la acceptarea ofertei acestuia din urmă.

Mai arată că legislația specifică achizițiilor publice nu permite înlocuirea/substituția produsului desemnat câștigător în licitație, sens în care invocă dispozițiile art. 116 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

De altfel, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contracte subsecvente numai cu operatorii economici semnatari ai acordului-cadru și numai pe baza regulilor și condițiilor prevăzute în respectivul acord.

Așadar, contrar concluziilor instanței, Ministerul Sănătății a informat atât A., cât și ceilalți operatori economici interesați, că ofertele se fac atât pe DCI, cât și pe denumire comercială și producător, iar toate aceste elemente vor fi obligatorii pe întreaga derulare a acordurilor-cadru.

În acest sens, invocă Instrucțiunile ANAP nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/acordului-cadru și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale, precum și art. 221 alin. (1) lit. e) și art. 221 alin. (7

1

) lit. c) din Legea nr. 98/2016, ce permite doar modificarea nesubstanțială a unui contract de achiziție publică.

Susține că includerea în obiectul acordului-cadru/contractelor subsecvente a biosimilarelor reprezintă o modificare substanțială, nepermisă.

Recurenta-reclamantă susține că raționamentul primei instanțe este contradictoriu, deoarece pe de o parte, menționează că obiectul acordului-cadru este doar DCI, însă, pe de altă, parte, a reținut că includerea biosimilarelor reprezintă o modificare a acordului-cadru, care este permisă, fiind în favoarea autorității.

Conform documentației tehnice, reluarea competiției în privința prețului are loc ori de cât ori se atribuie un contract subsecvent, sens în care invocă dispozițiile art. 110 alin. (1) și (5) din H.G. nr. 395/2016, având în vedere că singurul element prevăzut în documentația de atribuire ca formând obiectul reofertării este prețul.

Susține că la finalul anului 2019, când a avut loc o procedură de reofertare, niciun distribuitor nu a ofertat biosimilare, susținerile primei instanțe conform cărora A., obținând prima poziție în clasamentul pentru adjudecarea acordului-cadru, ar fi reușit să împiedice accesul biosimilarelor fiind contrazise de situația faptică.

Consideră că sunt nelegale și susținerile primei instanțe în sensul că ar fi existat un efect de captivitate al autorității contractante decurgând din clauzele acordului cadru, fără ca prima instanță să detalieze despre ce clauză este vorba, în condițiile în care acordul cadru prevedea clauza 13.2 care permitea încetarea acordului la momentul inițierii unor noi proceduri de achiziție, ceea ce denotă cu atât mai mult faptul