ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4399/2024

Ședința publică din data de 9 octombrie 2024

Asupra recursurilor de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la 19.01.2016, sub numărul de dosar x/2016, reclamanta Administrația Națională "Apele Române" a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, în temeiul art. 1, art. 8, art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004 și al art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, anularea Deciziei nr. 11140/23.07.2015 privind soluționarea contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2015 privind Contractul nr. x/04.07.2014 - "Contract la cheie de furnizare, servicii și lucrări pentru proiectul Wattman - sistem informațional pentru managementul integrat al apelor - etapa 1" din cadrul proiectului "Wattman - Sistem informațional pentru managementul integrat al apelor", cod SMIS 42569, precum și a tuturor actelor subsecvente, cu consecința exonerării reclamantei de la plata corecției financiare aplicate, în cuantum de 25% din valoarea contractului, reprezentând suma de 68.911.992,86 RON.

În subsidiar, în cazul în care nu se va dispune anularea titlului de creanță, reclamanta a solicitat scăderea cuantumului corecției financiare, cu aplicarea principiului proporționalității, conform dispozițiilor legislative în vigoare.

Reclamanta a mai solicitat obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată și la plata sumei de 68.911.992,86 RON, reprezentând corecția financiară menționată anterior, sumă pe care pârâtul a refuzat să o plătească, precum și la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menționate anterior, la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispozițiile O.G. nr. 13/2011, până la momentul plății efective a sumelor datorate.

Prin sentința civilă nr. 2353 din 5 iulie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta Administrația Națională "Apele Române" a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinței recurate și admiterea în parte a cererii de chemare în judecată.

Prin Decizia nr. 4271 din 9 septembrie 2020, pronunțată în dosarul nr. x/2016, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a admis recursul, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Înalta Curte a apreciat, în esență, că sunt întemeiate motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ., constatând că hotărârea atacată cuprinde motive straine de natura cauzei, iar instanța de fond nu a răspuns unor argumente de nelegalitate, invocate în mod explicit prin cererea de chemare în judecată și, de asemenea, a omis să analizeze aspecte esențiale ale cauzei, după cum se va detalia în cele ce urmează:

- Judecătorul fondului nu a motivat înlăturarea argumentelor din cererea de chemare în judecată referitoare la aplicarea retroactivă a prevederilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 și a anexei la acest act normativ, precum și a prevederilor H.G. nr. 519/2014, întrucât au fost aplicate actele normative menționate în forma în vigoare la data de 28 iunie 2014, unor neregului săvărșite în perioada octombrie 2013- aprilie 2014. Considerentele sentinței atacate prin care se afirmă că se răspunde susținerilor reclamantei referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii privesc, în fapt, situația neregulilor săvărșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 a avut în vedere aceste nereguli; a se vedea, spre exemplu, par. 32 din considerentele deciziei), aspect care însă nu a fost invocat în speță.

- În privința pretinsei nereguli constând în restrângerea artificială a concurenței prin cumularea într-un singur contract de achiziție publică a unor activități eterogene, în considerentele sentinței atacate nu sunt analizate în mod explicit elementele discriminatorii conținute în documentația de atribuire "care au condus evident la restrângerea concurenței" și nici legătura de cauzalitate dintre comasareea procedurilor de achiziție și restrângerea artificială a concurenței.

- Cu privire la concluzia instanței de fond potrivit căreia nu se poate reține în favoarea reclamantei aprobarea de către AM-POS Mediu a comasării sus menționate, pe motiv că aprobarea a fost dată sub condiția respectării de către reclamantă a legislației în vigoare, s-a reținut că nu au fost indicate în mod punctual dispozițiile din legislația în vigoare care au fost încălcate de reclamantă. Înalta Curte a avut în vedere că, atâta timp cât comasarea procedurilor de achiziție a fost aprobată de autoritatea de management competentă, prin ipoteză, operațiunea comasării este legală (altminteri autoritatea și-ar invoca propria culpă în fundamentarea legală a actelor atacate, ceea ce nu poate fi acceptat), astfel că mențiunea din adresa de aprobare a comasării referitoare la condiția respectării dispozițiilor legale nu se poate referi decât la dispoziții legale care nu au legătură în sine cu operațiunea comasării.

- Judecătorul fondului nu a analizat decât formal susținerea reclamantei potrivit căreia fapta constând în restrângerea artificială a concurenței prin cumularea într-un singur contract de achiziție publică a unor activități eterogene nu constituie neregulă, întrucât nu s-a adus niciun prejudiciu bugetului UE. Aceasta, dat fiind că prima instanță s-a limitat să rețină că nu este necesară îndeplinirea condiției certitudinii prejudiciului, fără însă a explica temeiul acestei aserțiuni, în raport cu prevederile definiției neregulii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și fără a verifica dacă în cauză exista sau nu posibilitatea producerii unui prejudiciu prin fapta menționată.

Cauza a fost înregistrată în vederea rejudecării pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal (veche) la data de 21.04.2021 sub numărul de dosar x/2016

Prin sentința civilă nr. 298 din 25 octombrie 2021, a fost admisă acțiunea, fiind anulate decizia nr. 11140/23.07.2015 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2015.

A fost obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 68.911.992,86 RON, reprezentând corecția financiară stabilită prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2015, precum și la plata despăgubirilor (pentru neplata sumei de 68.911.992,86 RON) constând în dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011, calculată de la data scadenței până la momentul plății efective a debitului principal.

Împotriva sentinței nr. 298 din 25 octombrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a formulat recurs, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând casarea în tot a hotărârii recurate și, în rejudecarea cauzei, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., recurentul-pârât a arătat, în esență, că cererea de chemare în judecată nu a fost motivată sub aspectul obligării la plata dobânzilor aferente sumei de 68.911.992,86 RON, astfel că, în loc să facă aplicarea art. 194 din C. proc. civ. și să anuleze această cerere, instanța de fond a pronunțat hotărârea cu încălcarea principiului disponibilității, a principiului rolului activ, a principiului contradictorialității și a principiului dreptului la apărare, prevăzute în art. 9, 13, 14 și 22 din C. proc. civ.

În ceea ce privește soluția de obligare a autorității pârâte la plata sumei de 68 911 992,86 RON, reprezentând corecția financiară stabilită prin nota contestată, recurentul- pârât a invocat încălcarea prevederilor art. 22 din C. proc. civ., referitor la rolul judecătorului în aflarea adevărului, în sensul că nu s-a verificat cuantumul efectiv al creanței, în funcție de valoarea proiectului și de proveniența sumelor ce au format obiectul contractului de finanțare nerambursabilă.

În temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurentul-pârât a criticat sentința pentru nerespectarea rigorilor impuse prin art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. și a garanțiilor dreptului la un proces echitabil ocrotit de art. 6 din Convenția europeană a drepturilor omului, în sensul că motivarea sentinței nu cuprinde un raționament propriu al instanței, care să justifice răsturnarea prezumției de nelegalitate a actelor administrative, ci se limitează la a prelua argumentele din cererea de chemare în judecată, fără a fi analizate și apărările pârâtului. De asemenea, instanța nu motivează în niciun fel acordarea dobânzii legale în temeiul prevederilor O.G. nr. 13/2011, această pretenție solicitată în mod arbitrar și nemotivat de reclamantă fiind admisă de instanță în același mod.

În cadrul motivului de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentul- pârât a invocat și dezvoltat pe larg critici referitoare la aplicarea greșită a principiului neretroactivității legii civile, prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituția României, republicată și de art. 6 alin. (1) din C. civ. și la încălcarea principiilor achizițiilor publice prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și a altor dispoziții cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, O.U.G. nr. 66/2011, Anexa nr. 3A a O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și H.G. nr. 457/2008, indicate distinct pentru fiecare dintre cele 4 nereguli reținute în actul contestat.

Referitor la soluția de obligare la plata despăgubirilor constând în dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011 pentru neplata sumei de 68 911 992,86 RON, recurentul-pârât a susținut, în esență, că dispozițiile legale reținute de instanța de fond nu au aplicabilitate în cauza de față, care vizează o sumă stabilită ca finanțare nerambursabilă, considerată neeligibilă, că au fost aplicate greșit prevederile art. 1531 din C. civ., că nu s-a precizat natura juridică a dobânzii- remuneratorie sau penalizatoare- și că nu s-a verificat întrunirea elementelor care să justifice antrenarea unei răspunderi patrimoniale.

Intimata-reclamantă Administrația Națională "Apele Române" a depus întâmpinare, prin care a invocat excepția tardivității formulării cererii de recurs (pe care ulterior verificării actelor dosarului nu a mai susținut-o), iar, pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată.

Examinând hotărârea atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate prin recurs și cu apărările formulate prin întâmpinare, și ținând seama de coordonatele articolului 483 alin. (3) din C. proc. civ., ce reglementează recursul ca o cale de atac nedevolutivă, având drept scop verificarea conformității sentinței atacate cu regulile de drept aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat numai în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu privire la soluția de anulare a actelor administrative deduse judecății

Așa cum s-a reținut și în prima decizie de casare, cu referire la situația de fapt stabilită pe baza probelor administrate de instanțele de fond, actele administrative supuse controlului judecătoresc au fost întocmite în legătură cu Contractul de finanțare nr. x/09.08.2013, încheiat între intimata-reclamantă și Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală AM POS Mediu în vederea implementării proiectului "Wattman - Sistem Informațional pentru managementul integrat al apelor - Etapa I", cod SMIS 42569, Axa Prioritară 5 - "Implementarea infrastructurii adecvate de prevenire a riscurilor naturale în zonele cele mai expuse la risc", Domeniul major de intervenție 1 - "Protecția împotriva inundațiilor".

Proiectul a fost finanțat în proporție de 85,49% din Programul Operațional Sectorial "Mediu", iar valoarea contractului a fost de 279.439.317,00 RON, cu o perioadă de implementare de 25 de luni începând cu data semnării contractului.

Ulterior, încheierii contractului sus menționat, având în vedere că în cererea de finanțare au fost prevăzute un număr de 3 proceduri de licitație deschisă, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a propus unificarea procedurilor de achiziție publică a contractelor CW.1, CW.2 și CSp. 2 precum și a procedurilor de achiziție publică a contractelor CS.2 și CS.5, în vederea reducerii perioadei de implementare a proiectului în discuție și a respectării perioadei de notificare a defectelor, propunere aprobată de finanțator prin adresa nr. x/01.10.2013, emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală AM POS Mediu, cu condiția respectării legislatiei în vigoare.

Urmare derulării procedurii de atribuire a contractului "Contract la cheie de furnizare, servicii și lucrări pentru proiectul Wattman - Sistem informațional pentru managementul integrat al apelor", a fost desemnată câștigătoare oferta Asocierii formată din S.C. A. S.R.L (Lider) - S.C. B. S.A. (Asociat) - S.C. C. S.R.L (Asociat) - D. S.R.L (Asociat), fiind încheiat Contractul de achiziție de lucrări nr. x/04.07.2014.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2015, s-a constatat comiterea, în ceea ce privește contractul de achiziție de lucrări menționat mai sus, a următoarelor nereguli:

1) Restrângerea artificială a concurenței, prin cumularea într-un singur contract de achiziție publică a unor activități eterogene, fapt ce a condus la încălcarea principiilor privind tratamentul egal al operatorilor economici, proporționalitate și eficiența utilizării fondurilor.

2) Restrângerea concurenței prin stabilirea unor criterii de calificare restrictive:

a. În Anunțul de participare, secțiunea III.2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, Cerința 1 Experiența similară, Autoritatea Contractantă a solicitat ofertanților să facă dovada că au implementat, printre altele, un contract constând în "Sistem de măsurare a parametrilor calitativi ai apei care să fie compus din cel puțin 12 stații automatizate de măsură."

b. La secțiunea III.2.3) Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului din anunțul de participare se regăsește o cerință minimă de calificare referitoare la prezentarea, de către fiecare asociat în parte, pentru partea de contract pe care o realizează, a unui certificat privind sistemul de management pentru securitatea informației din seria x sau certificate echivalente.

c. Autoritatea Contractantă nu a prelungit termenul de depunere a ofertelor, deși acestea puteau fi elaborate doar după vizitarea la fața locului a unor planuri detaliate, ceea ce a avut ca efect crearea unui obstacol nejustificat în asigurarea cadrului concurențial al procedurii.

d. Ofertantul câștigător nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului referitor la capacitatea tehnică în ceea ce privește experiența similară.

În consecință, s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului, în valoare de 68.911.992,86 RON, potrivit punctului A3, secțiunea evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014 și Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Contestația formulată de Administrația Națională "Apele Române" împotriva notei de constatare, în temeiul art. 46 alin. (1) și art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011, a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 11140/23.07.2015.

Soluția de anulare a deciziei de soluționare a contestației și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, pronunțată în stadiul rejudecării cauzei în fond după casare, a fost criticată de autoritatea publică recurentă din perspectiva cazurilor de casare prevăzute în art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Motivul reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este incident atunci când hotărârea atacată nu cuprinde motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Contrar susținerilor recurentului- pârât, instanța de control judiciar constată că judecătorul fondului a cercetat și a descris amănunțit situația de fapt, a analizat în mod adecvat și echilibrat atât argumentele invocate în motivarea cererii de chemare în judecată, cât și apărările autorității emitente, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri, iar raționamentul juridiciar care a fundamentat soluția adoptată este prezentat în mod coerent și convingător, fiind respectate cerințele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Faptul că recurentul nu împărtășește raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția primei instanțe nu poate conduce la incidența în cauză a motivului de casare invocat, iar modul în care instanța de fond a reținut și valorificat aspectele relevante ale cauzei urmează a fi examinat în contextul motivului de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reține că acest motiv de recurs vizează situația în care hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, în sensul că instanța fie a denaturat sensul textelor de lege aplicabile speței, în litera sau în spiritul lor, fie le-a aplicat greșit în cadrul raportului juridic dedus judecății.

În esență, sentința a fost criticată pentru argumente constând în aplicarea greșită a principiului neretroactivității legii civile, prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituția României, republicată și de art. 6 alin. (1) din C. civ., precum și pentru încălcarea principiilor achizițiilor publice prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și a altor dispoziții cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, O.U.G. nr. 66/2011, Anexa nr. 3A a O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și H.G. nr. 457/2008.

Niciuna dintre criticile formulate de recurentul-pârât din perspectiva cazului de casare indicat nu este însă fondată.

Astfel, în ceea ce privește principiul neretroactivității legii civile, instanța de fond a reținut că actele administrative contestate în speță nu sunt afectate de un motiv de nelegalitate constând în încălcarea acestui principiu, pentru că, deși prevederile H.G. nr. 519/2014 au fost în mod eronat indicate de pârât ca temei de drept al stabilirii corecției financiare, abaterile reținute în sarcina reclamantei (săvârșite în perioada octombrie 2013- aprilie 2014) se regăsesc reglementate în același mod și sunt sancționate cu aceleași corecții financiare/reduceri atât de legislația în vigoare după data de 28.06.2014 (art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 modificat prin O.U.G. nr. 47/2014 și Anexa la H.G. nr. 519/2014), cât și de legislația în vigoare înainte de data de 28.06.2014 (art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 și Anexa la O.U.G. nr. 66/2011).

Prin urmare, s-a reținut că reclamanta nu poate susține cu temei lipsa bazei legale pentru aplicarea și menținerea măsurii aplicării corecției financiare de 25% prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2015 și nu a suferit nicio vătămare, de vreme ce, la data derulării procedurii de atribuire, legislația (Anexa O.U.G. nr. 66/2011) prevedea abaterile reținute în sarcina reclamantei prin nota de constatare nr. x/02.06.2015 și le sancționa cu aceleași corecții/reduceri care aveau să fie prevăzute în H.G. nr. 519/2014.

Ca argument în plus în favoarea concluziei lipsei unei vătămări reale a reclamantei a fost avut în vedere faptul că pentru abaterea "Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali", anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (în forma în vigoare anterioară datei de 28.06.2014) prevedea posibilitatea aplicării unei corecții financiare mult mai mari (în proporție de 100% din valoarea contractului ... în cele mai grave cazuri, unde există o intenție de a exclude în mod deliberat anumiți ofertanți) decât cea aplicată în speță (de 25% din valoarea contractului).

Ceea ce a criticat recurentul-pârât a fost, așadar, nu concluzia instanței de fond, care îi era favorabilă, ci considerentul potrivit căruia H.G. nr. 519/2014 a fost în mod eronat indicată ca temei de drept al stabilirii corecției financiare, susținând, în esență, că H.G. nr. 519/2014 se aplică tuturor abaterilor constatate după data intrării în vigoare a modificărilor actului normativ și că instanța nu a făcut distincție între legislația în vigoare la momentul săvârșirii neregulii și legislația aplicată în ceea ce privește procedura de verificare, de constatare a neregulii și de aplicare a corecției, respectiv cea în vigoare la data controlului, în concordanță și cu Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015 a Curții Constituționale a României.

Această critică nu poate fi reținută, pentru că instanța de rejudecare a procedat la o analiză comparativă a reglementărilor succesive aplicabile, în demersul de a se conforma primei decizii de casare, nr. 4271 din 9 septembrie 2020, în care se reținuse că judecătorul fondului nu a motivat înlăturarea argumentelor din cererea de chemare în judecată prin care se susținea nelegalitatea actelor atacate, ca efect al aplicării retroactive a prevederilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 și a anexei la acest act normativ, precum și a prevederilor H.G. nr. 519/2014 și că argumentele inserate în motivarea sentinței privesc, în fapt, situația neregulilor săvărșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Motivul de recurs referitor la prima neregulă (restrângerea artificială a concurenței, prin cumularea într-un singur contract de achiziție publică a unor activități eterogene, fapt ce a condus la încălcarea principiilor privind tratamentul egal al operatorilor economici, proporționalitate și eficiența utilizării fondurilor), este, de asemenea, nefondat, în dezvoltarea acestuia recurentul-pârât nefăcând decât să reia apărările din stadiile procesuale anterioare, fără să țină seama de problema de drept dezlegată prin decizia de casare nr. 4271 din 9 septembrie 2020, la care în mod corect s-a raportat instanța de rejudecare.

În considerentele acelei decizii, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a statuat că "nu poate fi acceptată concluzia instanței de fond potrivit căreia nu se poate reține în favoarea reclamantei împrejurarea aprobării de către AM-POS Mediu a comasării sus menționate deoarece aprobarea a fost dată sub condiția respectării de către reclamantă a legislației în vigoare. Dincolo de împrejurarea că nu au fost indicate în mod punctual dispozițiile din legislația în vigoare care au fost încălcate de reclamantă, Înalta Curte are în vedere că, atâta timp cât comasarea procedurilor de achiziție a fost aprobată de autoritatea de management competentă, prin ipoteză, operațiunea comasării este legală (altminteri autoritatea și-ar invoca propria culpă în fundamentarea legală a actelor atacate, ceea ce nu poate fi acceptat), astfel că mențiunea din adresa de aprobare a comasării referitoare la condiția respectării dispozițiilor legale nu se poate referi decât la dispoziții legale care nu au legătură în sine cu operațiunea comasării."

Prin urmare, acest aspect de nelegalitate a constatării primei nereguli a fost deja tranșat cu titlu definitiv în decizia de casare și nu mai poate fi repus în discuție în actualul ciclu procesual, pentru că intră sub incidența art. 501 alin. (1) C. proc. civ., conform căruia în caz de casare, hotărârile instanței de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru insanța care judecă fondul, această prevedere constituind o aplicație a principiului autorității de lucru judecat.

În plus, Curtea de apel a stabilit în mod corect, pe baza unei motivări detaliate, că prin modalitatea în care a fost derulată procedura de atribuire nu a fost instituită o barieră artificială în calea liberei concurențe, că nu a fost încălcat principiul proporționalității (invocat în fundamentarea neregulii față de faptul că cerințele de calificare stabilite de autoritatea contractantă nu au vizat obiectele de activitate aferente tuturor contractelor, pentru activitatea de furnizare a echipamentelor nu a fost prevăzută în Anunțul de participare nicio cerință de calificare în ceea ce privește experiența similară) și că actele administrative se bazează pe o interpretare eronată a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, concluzie pe care instanța de control judiciar o împărtășește.

Recurentul-pârât nu a oferit argumente pertinente care să înlăture interpretarea judecătorului fondului, în sensul că prevederile art. 47 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale Anexei nr. 3A la O.U.G. nr. 34/2006, nu obligă autoritatea contractantă să aplice criterii de calificare și selecție, ci doar să menționeze aceste criterii în anunțurile de intenție, în anunțurile/invitațiile de participare și în anunțurile de atribuire, în situația în care alege să stabilească criterii de calificare și selecție). În caz contrar, art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 ar face vorbire despre obligația, iar nu despre dreptul autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție.

Un argument suplimentar reținut în sentință a fost acela că în formularul standard adoptat de Comisia Europeană pentru achizițiile sectoriale (x) se prevede că informațiile referitoare la capacitatea economică și financiară (III.2.2), respectiv capacitatea tehnică (III.2.3) vor fi solicitate numai dacă este cazul, neimpunându-se autorității obligația de a stabili criterii și de a solicita informații în acest sens.

De asemenea, s-a reținut în sentință că, potrivit art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, mai mulți operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligați să își legalizeze din punct de vedere formal asocierea, iar lipsa unei restricționări reale și asigurarea unui mediu concurențial în procesul de atribuire sunt demonstrate, în speță, și de numărul rezonabil de oferte depuse în cadrul procedurii de atribuire (patru oferte depuse de către mai mulți dintre operatorii înscriși în SEAP, care s-au asociat în acest scop, dintre care două oferte au fost declarate acceptabile și conforme), prin raportare la complexitatea ridicată și valoarea foarte mare a contractului de achiziție.

În altă ordine de idei, deși în cererea de recurs se afirmă că instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. a), b), f) și g) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (4) și art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și art. 32

1

din H.G. nr. 457/2008, în ceea ce privește îngreunarea procedurii de atribuire, în realitate argumentele prezentate în dezvoltarea acestei critici tind la o reinterpretare a probelor administrate de prima instanță, sugerându-se că soluția instanței de fond nu ar avea la bază o analiză judicioasă a actelor aflate la dosarul cauzei (pag. 17 din cererea de recurs). Or, o astfel de abordare nu este admisibilă în calea de atac a recursului, neîncadrându-se în limitele trasate de prevederile art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., evocate deja în cuprinsul prezentei decizii.

Aceeași este și situația criticilor care au vizat soluția instanței de fond cu privire la celelalte nereguli, în care se invocă aparent aspecte de încălcare sau aplicare greșită a normelor de drept material, dar argumentele prezentate în dezvoltarea lor nu fac decât să reia motivarea actelor administrative contestate și apărările din stadiile procesuale anterioare, cu referiri detaliate la elementele de ordin factual, tehnic, cuprinse în documentația de atribuire și în actele întocmite în cadrul procedurii.

Contrar susținerilor recurentului, instanța de fond și-a fondat soluția pe analiza aprofundată a probelor administrate în cauză și pe interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale aplicabile.

Astfel, în ceea ce privește neregula constând în restrângerea concurenței prin stabilirea unor criterii de calificare restrictive, în sensul că în Anunțul de participare, secțiunea III.2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, Cerința 1 Experiența similară, Autoritatea Contractantă a solicitat ofertanților să facă dovada că au implementat, printre altele, un contract constând în "Sistem de măsurare a parametrilor calitativi ai apei care să fie compus din cel puțin 12 stații automatizate de măsură", Curtea de apel a reținut corect că în speță au fost respectate prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) și b) și art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cerința de calificare în discuție (apreciată în mod neîntemeiat de pârât ca fiind restrictivă) fiind relevantă și proporțională prin prisma exigențelor specifice impuse de valoarea foarte mare a contractului și de natura și complexitatea ridicată a acestuia.

Referitor la neregula constând în restrângerea concurenței prin stabilirea unor criterii de calificare restrictive la secțiunea III.2.3), Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului din anunțul de participare, unde se regăsește o cerință minimă de calificare referitoare la prezentarea, de către fiecare asociat în parte, pentru partea de contract pe care o realizează, a unui certificat privind sistemul de management pentru securitatea informației din seria x sau certificate echivalente, instanța de control judiciar constată, de asemenea, că soluția instanței de fond este la adăpost de orice critică subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nefiind identificate încălcări ale normelor de drept material indicate în recurs.

Dimpotrivă, Curtea de apel a analizat corect elementele factuale ale speței prin prisma cerințelor ce decurg din dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, art. 176 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 7 și 8 alin. (1) din Normele de aplicare aprobate prin H.G. nr. 925/2006, referitoare criteriile de calificare și selecție ce pot fi stabilite de autoritatea contractantă și art. 6 din O.G. nr. 39/1998 privind activitatea de standardizare națională, în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, iar concluzia la care a ajuns- în sensul că stabilirea criteriului de calificare legat de prezentarea unui certificat care să se încadreze în Standardul ISO 27001 a fost motivată corespunzător prin nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă, a fost proporțională în raport cu obiectul, valoarea și complexitatea contractului și a fost formulată astfel încât să permită o variantă alternativă constând în prezentarea unui alt certificat echivalent, astfel că nu avea caracter restrictiv- a fost în acord cu normele de drept material citate în cuprinsul sentinței.

Faptul că, suplimentar celor rezumate mai sus, în motivarea sentinței s-a reținut că ANRMAP a emis avizul favorabil în legătură cu publicarea documentației de atribuire în forma criticată de autoritatea de management, iar observatorii desemnați din partea UCVAP nu au formulat nicio observație sau obiecție față de această cerință de calificare nu poate duce la o reformare a sentinței raportat la dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 (în vigoare în perioada de referință) și ale art. 29 din H.G. nr. 398/2015, pentru că argumentul respectiv nu are valoarea unui considerent decisiv și nu a fost reținut ca un impediment pentru activitatea de verificare și de constatare a neregulilor, desfășurată de autoritatea de management, ci, în context, a urmărit doar să întărească ideea inexistenței neregulii.

Criticile recurentului- pârât sunt nefondate și în ceea ce privește neregulile constând în faptul că autoritatea contractantă nu a prelungit termenul de depunere a ofertelor, ceea ce ar fi avut ca efect crearea unui obstacol nejustificat în asigurarea cadrului concurențial al procedurii și că ofertantul câștigător nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului referitor la capacitatea tehnică în ceea ce privește experiența similară; dincolo de aspectul că motivarea sentinței cu privire la aceste nereguli, deși succintă, se încadrează în dispozițiile art. 425 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că în recurs se reiau elemente de fapt și apărări formulate și în fazele procesuale anterioare, omițându-se împrejurarea că, încă din primul ciclu procesual, în sentința nr. 2353/2016- prin care acțiunea reclamantei fusese respinsă-, s-au reținut următoarele:

"Celelalte abateri reținute de pârâtă, că Autoritatea Contractantă nu a prelungit termenul de depunere a ofertelor, deși acestea puteau fi elaborate doar după vizitarea la fața locului a unor planuri detaliate, ceea ce a avut ca efect crearea unui obstacol nejustificat în asigurarea cadrului concurențial al procedurii și că ofertantul câștigător nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului referitor la capacitatea tehnică în ceea ce privește experiența similară sunt nefondate.

Pe de o parte, pentru că, astfel cum s-a reținut în Nota de constatare, refuzul autorității contractante din data de 18.12.2013 a făcut obiectul controlului de legalitate al CNSC, fiind respinse contestațiile, acest lucru nemaiputând constitui abatere, iar pe de altă parte, pentru că modul de împărțire a responsabilităților de către cei doi asociați, conform contractului de asociere nr. x/27.09.2011, era clară pentru Comisia de evaluare care nu a solicitat clarificări, însă acest lucru nu înseamnă că ofertantul câștigător nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului referitor la capacitatea tehnică în ceea ce privește experiența similară.

Aceste constatări eronate ale pârâtei nu pot conduce la admiterea acțiunii, având în vedere celelalte abateri care s-au confirmat și care au justificat aplicarea corecției de 25% din valoarea contractului."

Cum dezlegările de mai sus nu au făcut obiectul controlului judiciar în primul recurs, nefiind atacate de partea interesată (în speță, recurentul-pârât din prezentul dosar), au intrat sub incidența autorității de lucru judecat, conform art. 431 alin. (1) din C. proc. civ. și nu mai pot fi repuse în discuție în actualul stadiu procesual.

În plus, s-a reținut în sentință că în dosar a fost prezentată Recomandarea nr. 292/15.05.2012 emisă de E., din cuprinsul căreia rezultă explicit că:

"În cadrul contractului de furnizare nr. x/17.11.2011, încheiat de E., în calitate de achizitor, S.C. F. S.R.L. are calitatea de furnizor și se are în vedere furnizarea de:

"Centre mobile de comandă și control complex și echipamente de comunicații.

[…] Contractul are ca obiect furnizarea de 2 centre mobile de comandă și control complexe și echipamente de comunicații aferente. Activitățile desfășurate de furnizor, până la momentul actual, în baza contractului menționat mai sus, au fost conforme cu specificul contractului, respectiv cu graficul de livrare agreat împreună cu beneficiarul. […]". Prin urmare, contrar celor reținute prin actele contestate, s-a făcut dovada faptului că S.C. C. S.R.L. (fostă S.C. F. S.R.L.) a furnizat produsele solicitate prin pct. 4 aferent cerinței privind experiența similară, nemaifiind astfel necesare clarificări suplimentare cu privire la acest aspect în cadrul procesului de evaluare.

Cu privire la soluția de obligare la despăgubiri

Prin sentința recurată, pârâtul a fost obligat la plata către reclamantă a sumei de 68.911.992,86 RON, reprezentând corecția financiară stabilită prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2015, precum și la plata despăgubirilor (pentru neplata sumei de 68.911.992,86 RON) constând în dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011, calculată de la data scadenței până la momentul plății efective a debitului principal.

Aceste obligații stabilite prin dispozitivul sentinței au fost criticate în recurs din perspectiva cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., sub aspectul încălcării principiului disponibilității, a principiului rolului activ, a principiului contradictorialității și a principiului dreptului la apărare, prevăzute în art. 9, 13, 14 și 22 din C. proc. civ., și de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., cu referire la faptul instanța nu motivează în niciun fel acordarea dobânzii legale în temeiul prevederilor O.G. nr. 13/2011.

Înalta Curte constată că aceste critici formulate de recurentul-pârât sunt fondate.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. intervine atunci când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, incluzând nu doar neregularitățile procedurale care atrag sancțiunea nulității (cu excepția celor menționate la punctele 1 - 4 din același alineat), ci și nesocotirea unor principii fundamentale a căror nerespectare nu se încadrează în alte motive de recurs.

În temeiul art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., referitor la rolul judecătorului în aflarea adevărului, "Cu privire la situația de fapt și motivarea în drept pe care părțile le invocă, judecătorul este în drept să ceară să prezinte explicații, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menționate în cerere sau în întâmpinare, iar potrivit prevederiloe alin. (4) al aceluiași articol, "Judecătorul dă sau restabileste calificarea juridică a actelor și faptelor deduse judecății, chiar dacă părțile le-au dat o altă denumire. In acest caz judecătorul este obligat să pună în discuția părților calificarea juridică exactă."

La rândul lui, articolul 14 din C. proc. civ., care reglementează principiul contradictorialității, prevede că " 5) Instanța este obligată în orice proces, să supună discuției părților toate cererile, excepțiile și împrejurările de fapt sau de drept invocate", respectiv " 6) Instanța își va întemeia hotărârea numai pe motive de fapt și de drept, pe explicații sau pe mijloce de probă care au fost supuse, în prealabil, dezbaterii contradictorii".

În speță, prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a solicitat plata sumei de 68.911.992,86 RON, reprezentând corecția financiară menționată anterior, sumă pe care pârâtul a refuzat să o plătească, precum și la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menționate anterior, la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispozițiile O.G. nr. 13/2011, până la momentul plății efective a sumelor datorate, fără a detalia aceste capete de cerere.

În dispozitivul hotărârii atacate, instanța de fond a preluat ca atare obligațiile pretinse prin petitul reclamantei, iar unicul considerent regăsit în sentință referitor la antrenarea răspunderii patrimoniale a autorității pârâte este următorul:

"Față de împrejurarea că autoritatea de management a reținut deja întreaga sumă imputată, prin neplata acesteia către reclamantă (situație de fapt necontestată de pârât), reținând și principiul reparării integrale a prejudiciului (care cuprinde atât pierderea efectiv suferită de creditor - damnum emergens, cât și beneficiul de care acesta este lipsit - lucrum cessans), Curtea va obliga pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 68911992,86 RON, reprezentând corecția financiară stabilită prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2015, precum și la plata despăgubirilor (pentru neplata sumei de 68911992,86 RON) constând în dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011, calculată de la data scadenței până la momentul plății efective a sumei de 68911992,86 RON."

Fără a nega în vreun fel principiul reparării integrale pagubelor produse prin actele administrative nelegale, ce rezultă din prevederile art. 52 din Constituția României și ale art. 1,8, 18 și 19 din Legea nr. 554/2004, instanța de control judiciar constată că judecătorul fondului nu a făcut niciun fel de analiză a cuantumului creanței principale pe care ar datora-o pârâtul, în sensul de a verifica dacă suma în mod real considerată neeligibilă și refuzată la rambursare a fost calculată prin aplicarea procentului de corecție la valoarea totală aprobată pentru finanțare (care apare în nota de corecție) sau la sumele cheltuite efectiv de intimata- reclamantă pentru realizarea și implementarea proiectului.

De asemenea, Înalta Curte reține că, potrivit art. 1 din O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar,

"(1) Părțile sunt libere să stabilească, în convenții, rata dobânzii atât pentru restituirea unui împrumut al unei sume de bani, cât și pentru întârzierea la plata unei obligații bănești.(2) Dobânda datorată de debitorul obligației de a da o sumă de bani la un anumit termen, calculată pentru perioada anterioară împlinirii termenului scadenței obligației, este denumită dobândă remuneratorie.(3) Dobânda datorată de debitorul obligației bănești pentru neîndeplinirea obligației respective la scadență este denumită dobândă penalizatoare.(4) Dacă nu se precizează altfel, termenul dobândă din prezenta ordonanță privește atât dobânda remuneratorie, cât și dobânda penalizatoare.(5) Prin dobândă se înțelege nu numai sumele socotite în bani cu acest titlu, ci și alte prestații, sub orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă drept echivalent al folosinței capitalului.

Articolul 2 din ordonanță prevede că în cazul în care, potrivit dispozițiilor legale sau prevederilor contractuale, obligația este purtătoare de dobânzi remuneratorii și/sau penalizatoare, după caz, și în absența stipulației exprese a nivelului acestora de către părți, se va plăti dobânda legală aferentă fiecăreia dintre acestea.

Or, instanța nu a motivat în niciun fel acordarea dobânzii legale în temeiul prevederilor O.G. nr. 13/2011, nu a analizat dacă acest tip de dobândă este aplicabil în cauză față de conținutul specific al raportului juridic litigios și nu a identificat o dată a scadenței care să poată marca o delimitare între dobânda remuneratorie și dobânda penalizatoare și să facă posibil un calcul exact al acestora potrivit dispozițiilor art. 3 din actul normativ în discuție.

Aceste argumente, care se încadrează în motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 6 din C. proc. civ., impun casarea parțială a sentinței.

În concluzie, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496- 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță, în limitele ce rezultă din prezentele considerente.

Cu toate că în cauză a mai existat o decizie de casare cu trimitere, sunt aplicabile statuările cu forță obligatorie cuprinse în decizia nr. 79 din 5 decembrie 2022, publicată în Monitorul Oficial nr. 61 din 25 ianuarie 2023, prin care Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a stabilit că, atunci când în al doilea ciclu procesual se admite recursul, casându-se decizia atacată, Înalta Curte de Casație și Justiție va reține cauza spre judecare în fond numai atunci când nu ar fi pusă în situația de a proceda la analizarea stării de fapt prin recalificarea faptelor sau prin completarea sau readministrarea probatoriului, în caz contrar cauza urmând a fi trimisă spre rejudecare la instanța de apel sau, după caz, la prima instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței nr. 298 din 25 octombrie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată în ceea ce privește capătul de cerere referitor la obligarea pârâtului la plata sumei reprezentând valoarea corecției aplicate și la plata despăgubirilor constând în dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011 și dispune trimiterea cauzei la aceeași instanță pentru rejudecarea acestui capăt de cerere.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 9 octombrie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.